高空抛物的刑事思考

李朝新

摘要：《刑法修正案（十一）》设立高空抛物罪，具有其合理性且回应了社会关切，但在具体适用中应当注意相关问题的界定。

关键词：高空抛物罪;合理性;适用;问题

高空抛物严重危害社会秩序，违反社会公德，侵害人民群众合法权益，影响社会和谐稳定，给人民群众生命财产造成的损害令人深恶痛绝。国家为了切实维护人民群众头顶上的安全，保障人民安居乐业，维护社会的公平正义，有效治理高空抛物行为，出台了《刑法修正案（十一）》，该刑法修正案的出台正是国家及时回应社会及公众关切的体现。本文系統分析《刑法修正案（十一）》设立高空抛物罪的合理性并对其司法的规范适用提出自己的看法，以期进一步准确理解和适用高空抛物罪。

一、设立高空抛物罪的合理性

首先，高空抛物行为具有社会危害性。一个行为是否构成犯罪，取决于它是否具有社会危害性，所谓社会危害性，是指行为对刑法所保护的社会关系的侵犯性，即《刑法》第13条所列举的对国家利益、公共利益、集体利益以及公民合法权益（或者法益）的侵犯性。高空抛物罪侵犯的法益是社会管理秩序中的公共秩序，“公共秩序”即为维护社会公共生活所必需的秩序，既关系到人民的生活质量，也关系到社会的文明程度。高空抛物行为，客观上对公民的财产权、身体健康权和生命权均造成严重危害。研究表明：一个300克的鸡蛋从6楼抛下来就可以让人头皮破裂，一个4公分的小铁钉在从高楼上抛下时，可能会插入人的脑中，即使是一块西瓜皮，从高楼上抛下也有可能让人当场丧命。这足以说明，高空抛物的行为具有严重的社会危害性，侵害了社会所保护的法益，具备入罪的基础。

其次，社会伦理规范对高空抛物行为的否定评价。一个行为只有在侵害刑法所保护的法益的基础上，同时被社会伦理所否定才能认定是犯罪。社会伦理规范是指在处理人与人，人与社会相互关系时应遵循的道理和准则，简单来说就是要符合社会大众的普遍认知。高空抛物行为，客观上对人们的正常生产和生活都造成非常不利的影响，不论从事何种职业，处于什么年龄阶段，都知道或者应当知道这一行为是“不好的”，还是大家坚决反对的行为，社会大众普遍对这一行为是持否定态度，所以高空抛物在特定的情况下，应当被追究刑事责任。【1】

再次，高空抛物行为定罪是罪刑法定原则的要求。法无明文规定不为罪。过去，刑法中没有明确关于高空抛物行为的规定犯罪和刑罚，高空抛物致人损害通常只需要承担民事责任，未造成严重后果的更可以不用负责，这在一定程度上纵容了一些人的不文明行为，难以有效保障“头顶上的安全”。但过去高空抛物造成严重后果的以危害公共安全罪被追究刑事责任也是有的。如2017年，安徽蚌埠一男子将竹梯从7楼扔下，砸伤一名孕妇，被法院以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑一年十个月;2019年3月，广州一男子因曾从8楼随意扔下煤气罐、铁锤等物品，被指控犯以危险方法危害公共安全罪，获刑3年。每个公民都要对自己的行为负责，违反法律就要付出相应的代价。司法个案警示我们，高空抛物行为不但要承担相应民事责任，高空抛物致人死伤就涉嫌犯罪。

2019年11月，为了充分发挥司法审判的惩罚、规范和预防功能，打击高空抛物行为。最高人民法院发布了《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》，该《意见》明确，对于高空抛物行为，应当根据行为人的动机、抛物场所、抛掷物的情况以及造成的后果等因素、全面考量行为的社会危害程度，判断行为性质，正确适用罪名，准确裁量刑罚。故意从高空抛弃物品，尚未造成严重后果，但足以危害公共安全的，依照刑法第114条规定的以危险方法危害公共安全罪定罪处罚;致人重伤，死亡或者使公私财产遭受重大损失的，依照刑法第115条第1款的规定处罚。为伤害、杀害特定人员实施上述行为，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。但上述规定仅是司法解释不是全国人大制定的基本法律，这不利于罪刑法定原则有效落实。

《刑法修正案（十一）》将高空抛物行为定罪是刑法价值导向作用的要求。高空抛物行为虽然被社会伦理规范所否定，在日常生活中被社会大众所摒弃，但是，因其以前在刑法中没有明文规定，没有从刑事法律层面对这种行为进行否定，民众理所当然的可以认为高空抛物行为不可能是犯罪，而一旦要将其作为刑事案件处理后，就会与行为人的合理预期相违背，与罪刑法定原则不符。另一方面，如果高空抛物行为没有作为刑事案件处理，因其法律后果不足以对行为人起到震慑和警示作用，往往事前不重视，事后扯皮推责。所以，《刑法修正案（十一）》通过刑事立法加以确认，以公权力强力介入，将高空抛物行为纳入犯罪行为的范围，充分发挥刑法的价值导向作用，则就从源头上有效减少此类事件的发生。

二，高空抛物罪的规范适用。

2021年3月1日起施行的《刑法修正案（十一）》即《刑法》第291条之2第1款规定：从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。“高空抛物罪”单独入刑之后，高空抛物罪作为独立罪名施行的首日，江苏常州溧阳市人民法院审理了一起高空抛物案件，被告人因与他人发生争执，先后将两把菜刀抛至楼下，被判处有期徒刑6个月，并处罚金2000元。这也是全国首例高空抛物罪案件。2021年3月31日，重庆万州人民法院宣判重庆首例高空抛物案，被告人钟某某为泄私愤将椅子、花瓶、电饭煲、电视机等从12楼扔出窗外，致楼下停放的4辆车不同程度受损，被以高空抛物罪判处有期徒刑6个月，并处罚金人民币3000元。

应该说，《刑法修正案（十一）》出台前按“以危险方法危害公共安全罪”处理高空抛物，在一定程度上确实存在着打击不够精准、罪刑不相适应的问题。以危险方法危害公共安全罪，是指使用与放火、决水、爆炸、投放危险物质等危险性相当的其他危险方法，危害公共安全的行为。这显然不包括所有的高空抛物行为，诸如往楼下扔一袋垃圾，其危险性是远远无法与放火、决水相提并论的。以危险方法危害公共安全罪的刑罚，起点就在三年以上、十年以下，具有“起刑点高”的特点，在审理高空抛物案件中难免出现判决裁量轻重不一的情况。同样情形的高空抛物行为，有的法院以以危险方法危害公共安全罪定罪，予以重判;有的地方则认定为寻衅滋事罪，判处轻刑。

《刑法修正案（十一）》将高空抛物罪单独入刑，妥善解决了这一问题。首先，“高空抛物罪”的罪名表述更为直观，明确告诉人们，高空抛物是一种违法犯罪行为。其次，高空抛物罪列入刑法第六章“妨害社会管理秩序罪”的第一节“扰乱公共秩序罪”，体现了罪责罚相适应原则，进一步完善法律惩治体系。降低入罪门槛，对于情节严重、但未造成严重后果的高空抛物行为，依照高空抛物罪予以制裁，有助于发挥司法审判的惩罚、规范和预防功能，避免造成更嚴重犯罪。如果高空抛物致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失，则应依照过失致人重伤罪、过失致人死亡罪、以危险方法危害公共安全罪等定罪处罚。从法条来看，高空抛物行为只有情节严重才能构成犯罪，但同时《刑法修正案（十一）》第33条第2款规定：“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”这就意味着，认定高空抛物罪的情节严重，需要将因情节严重而构成其他处罚较重的犯罪排除。“情节严重”应重点从行为人的主观恶性、行为的危害程度及造成的危害后果等层面进行综合考量。另外，“抛”是主动行为，需要行为人主动实施“抛掷”行为，因此不能将“高空坠物”等同于“高空抛物”。【2】

“法律的生命力在于实施，法律的权威也在于实施。”随着《刑法修正案（十一）》的施行，高空抛物犯罪的刑法规制从立法层面转向司法层面。高空抛物罪首案及相关案件的宣判，不啻于一堂堂生动的普法课，让公众认识到高空抛物不再是“出了事才有事，不出事就没事”，从而让更多人产生敬畏，遏制潜在犯罪。

应该说，高空抛物行为严重损害人民群众生命财产安全，极易引发社会矛盾纠纷，溧阳、万州等法院依法审理高空抛物案件，体现了刑事司法领域对于高空抛物治理的积极回应，对于有效防范、遏制高空抛物行为的发生、引领社会正能量、形成良好社会风尚具有重要作用。

三，高空抛物罪适用存在的问题。

1，溯及力问题。在新修正案生效之前，根据2019年最高人民法院《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》的规定，司法实践对于高空抛物的行为通常定性为以危险方法危害公共安全罪，在性质上将其与放火、决水、爆炸等危害公共安全的行为等同。然而，修正案生效后并非所有高空抛物行为一概排除适用以危险方法危害公共安全罪的可能，仍有极少数高空抛物行为可能危及公共安全。此时存在高空抛物罪与以危险方法危害公共安全罪竞合的可能。

对于发生在最新修正案生效之前未经审判或判决未确定的高空抛物行为能否适用高空抛物罪？最新修正案施行首日有法院即进行了全国首例高空抛物案的宣判。此判决虽然对于高空抛物罪的适用具有宣示意义，但该案的处置是否妥当值得商榷。

根据现有报道对“高空抛物罪全国首案”的信息披露，本案被告人并未造成人身伤害或重大财产损失的严重后果，基于此，按照行为时的规定，被告人高空抛物的行为是否构罪存在两种情形：第一种情形是被告人高空抛物的行为不具有危害公共安全的可能，不成立以危险方法危害公共安全罪，而且基于未造成人身伤害或财产损失的严重后果，亦无法成立其他犯罪，也即该种情形按照行为时规定不构成犯罪。虽然本次修正案新设高空抛物罪，但根据刑法“从旧兼从轻”的原则，该种情形应当适用旧法，被告人的行为不构成犯罪。第二种情形是被告人高空抛物的行为具有危害公共安全的具体危险，且与放火、决水、爆炸等方法的危害性相当，按照旧法成立以危险方法危害公共安全罪。而按照新法规定，该种情形亦构成高空抛物罪。对此，有观点认为，高空抛物罪的法定最高刑为一年有期徒刑，明显轻于以危险方法危害公共安全罪，即与旧法相比新法的处刑较轻，上述第二种情形应当适用新法，以高空抛物罪认定。笔者不同意这一观点，其主要的问题在于并未注意到高空抛物罪有第二款规定即“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的实际存在。新法生效之前的高空抛物行为若成立以危险方法危害公共安全罪，在新法生效之后理应竞合构成以危险方法危害公共安全罪和高空抛物罪。也即此时行为人的行为仍应构成以危险方法危害公共安全罪，而不能成立高空抛物罪。由此可见，在最新修正案生效之前未经审判或判决未确定的高空抛物行为都不存在适用高空抛物罪的可能。【3】

2，本罪与其他犯罪的界限

高空抛物行为存在隐蔽性、随机性、瞬间性等特点，证据固定难度大，受民事诉讼“谁主张谁举证”的原则限制，通过民事侵权之诉难以有效遏制此类行为的滋生、蔓延，而《刑法修正案（十一）》出台前的《刑法》的既有规定对其惩治存在偏颇之处。《刑法修正案（十一）》新设高空抛物罪，对该问题进行了有效的回应，但并不意味着所有的高空抛物行为都认定为高空抛物罪，而应根据不同情形、不同危害后果、不同主观故意、不同行为方式，回归刑罚体系当中，严格依照罪刑法定原则，选取合适罪名加以认定，而不应因新罪名的设立而盲目判处。对高空抛物行为刑事责任的认定，要依据主客观相一致的原则，结合罪名体系予以判断。对于“高空抛物”且情节严重的行为，以本罪定罪处罚。如果故意实施“高空抛物”行为，足以使不特定多数人的生命、健康和重大公私财产的安全遭受危险，符合《刑法》分则第二章的规定，则应以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。如果行为人通过“高空抛物”实施故意杀人、故意伤害行为的，则应以故意杀人罪、故意伤害罪定罪处罚。

3，民事行为与刑事行为的界限。新出台的《民法典》第1254条为破局“悬在城市上空的痛”提供了全面、可行的法律依据。但同时我们亦应清醒认识到，高空抛物案件一旦发生，不但将引起民事赔偿，还有可能涉及刑事犯罪，而高空抛物引发的刑事案件在罪名认定中存在多种情形。根据我国民法典、刑法及有关司法解释的规定，对高空抛物行为是一种民刑并举的责任承担方式，可能涉及民事法律和刑事法律的双重评价，从而在民事侵权和刑事犯罪两个方面来追究行为人的法律责任。因此，准确辨别高空抛物行为在民事和刑事上的内在逻辑，区分高空抛物行为在性质上是民事侵权还是刑事犯罪，是认定行为人法律责任的基础和前提。

高空抛物可能只构成民事侵权行为，行为人依法应当承担民事法律责任。一般来说，构成侵权行为应当满足行为人有过错、造成损害后果以及过错和损害后果之间有因果关系等要件。如果高空抛物行为满足法律规定的侵权行为构成要件，但尚未达到刑事犯罪构成要件，就只需根据民法典和侵权责任法的有关规定追究行为人的民事侵权责任。

高空抛物也可能只构成刑事犯罪行为，行为人依法应当承担刑事法律责任。从民事法律的角度看，高空抛物行为如果没有造成损害后果，行为人就无需承担民事侵权责任，但这并非意味着同时排除高空抛物行为的刑事评价。高空抛物行为是否构成犯罪，应当根据刑法及有关司法解释的规定来认定。要准确认定高空抛物行为所涉嫌的罪名，应当根据行为人的动机、主观意图、抛物场所、抛掷物的情况以及造成的后果等因素，全面考量其社会危害程度。

四，结语

高空抛物入罪具备其合理性，但要规范适用，在适用过程要注意溯及力、此罪与彼罪的界限、民事行为与刑事行为的界限等问题，这不仅是罪行法定的必然体现，也是规范性法律时代的必然要求。然而，刑法在对社会中的危害行为进行犯罪化的过程之中，必须要注重刑法调整社会的边界。对于高空抛物犯罪化的讨论还有很多，在此不作过多论述。

参考文献

[1]2019年8月2日 四川法制报《对高空抛物行为入刑的合理性分析》 作者：华蓥市人民检察院  谭安民 谢晓峰

[2]《人民法院报》2021年6月10日第6版《高空抛物罪的司法认定》 作者：北京市东城区人民法院 石 魏北京市通州区人民法院 徐 莉

[3]人民法院报2021年5月27日第6版《 刑法修正案（十一）新增罪名的溯及力问题》作者：华东师范大学 刘宪权 黄楠