我国刑事缺席审判制度的程序困境及优化路径

蒋莉

摘要：2018年，刑事缺席审判制度被正式写入《中华人民共和国刑事诉讼法》。这一制度具有“天然缺陷”，学者们对其构建的必要性产生了诸多疑问。刑事缺席审判制度主要以庭审在场权的人权保障理论、效率经济价值等作为其存在的价值，顺应了《联合国反腐败公约》的要求，促进我国与国际接轨，满足我国反腐败追逃追赃工作的现实需要，有助于打击腐败犯罪。本文以社会影响重大的腐败类案件为例，通过国际层面、国内层面、社会层面、司法层面这四个层面分别阐述构建刑事缺席审判制度的必要性和合法性，以期为该制度的理论依据献计献策。

关键词：缺席审判；反腐败；追逃追赃；程序困境

中图分类号：D925.2文献标识码：A文章编号：2095-5103（2021）10-0032-11

2014年至2020年10月，中国共从120多个国家和地区追缴逃犯8363人，其中党员、国家工作人员2212人，“红通人员”357人，“百名红通人员”60人（如图1所示），追缴赃款208.4亿元，有效减少了逃犯存量。然而，不可否认的是，反腐败斗争形势依然严峻复杂，追缴工作已进入关键期和深水区。通过督促境外职务犯罪在逃人员自首，开展引渡、遣返、境外逮捕起诉等国际司法执法合作，并不能有效追回所有外逃腐败分子。我国也于2012年，针对腐败问题对《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）进行了修改，增加了没收非法所得的程序。然而，经过多年的司法实践，这一程序未能取得良好的收效。为解决日益严峻的腐败现象，2018年，刑事缺席审判制度被正式写入《刑事诉讼法》。

一、刑事缺席审判制度的历史追溯

（一）传统缺席审判阶段

在古罗马诉讼早期，公民崇尚契约精神，诉讼被视为当事人之间的一种契约行为，由双方当事人共同协商确定审判过程中的争论焦点以及参加审判的工作人员，双方必须出庭，严禁任何一方不出席庭审，此时没有缺席审判。“特别诉讼”时期的国家权力不断扩大，此时，出庭已成为当事人的一项诉讼义务，若违反则需承担其不利后果。《查士丁尼法典》规定：法官只按出席一方当事人的证明便可判定缺席当事人败诉，开创了罗马法中“缺席当事人不得上诉”的原则。因此，早期缺席审判制度一直被视为是一种惩罚性制度。

（二）缺席审判主义阶段

近代以来，随着三权分立理念的逐步确立，公民对自身的权利逐渐重视起来。在这种背景下，公民认为出席庭审不再是诉讼当事人的一项义务，而是可以自由处分的权利，当事人如果自愿不出庭参与审判，仅是对自己权利的放弃。正是因为这种观念的转变，传统的缺席审判难以立足。基于此，19世纪末20世纪初，西方国家改变了现有的缺席审判制度，并且以传统的制度为基础，增加了异议申请程序，从而形成了新的缺席审判原则。该模式规定，如果缺席当事人拒绝接受缺席审判，可以在一定期限内提出异议申请，使原判决无效[1]，将诉讼恢复到缺席审判前的状态。

（三）一方辩论主义阶段

与传统缺席审判制度相比，缺席审判主义加强了对缺席当事人权利的尊重。然而，当时代不断发展，缺席审判主义也逐渐暴露出自身的无法克服的缺陷。异议制度赋予了被告一旦其不服审判，诉讼将恢复到原有状态的权利。这一模式在保障权利的同时也给某些诉讼当事人提供了滥用异议权的机会，违背了设立该制度的初衷。在这种情况下，现代缺席审判制度应运而生，即一方辩论主义。这种模式是指如果一方不能出席，则在演讲辩论当天的法庭听证会，出席法庭的一方将进行单方辩论[2]。辩论结束后，法院将根据法庭辩论确认的执行情况、已调查核实的证据以及缺席当事人提供的诉讼材料作出判决。单方论证模式更符合现代刑事诉讼法的理念，可以限制缺席当事人任意推翻审判结果，从而在一定程度上挽救了司法自愿性，因此被大多数西方国家采用。

缺席审判制度的历史发展从早期传统的缺席审判模式向缺席审判主义过渡，再到一方辩论主义，充分体现了诉讼活动逐渐重视诉讼当事人的权利，也凸显了诉讼理念和诉讼模式的不断完善，尽可能实现实质正义和程序正义的平衡。梳理缺席审判制度的历史渊源，既有助于更好地理解缺席审判制度，也为现代刑事缺席审判制度的发展提供了许多可供借鉴的地方。

二、我国构建刑事缺席审判制度的必要性和合法性

（一）我国刑事缺席审判制度的完善

在2012年以前，我国《刑事诉讼法》对被告人涉案财产的处理规定较少，难以满足国家打击腐败犯罪的要求。“完善的国内法律制度是一个国家在海外的追求，是成功的基础。”[3]2012年被写入《刑事诉讼法》的违法所得没收程序就此诞生，其主要目的是在犯罪嫌疑人、被告人逃逸或者死亡，但不能通过其他刑事程序追回违法所得或者其他涉案财产时，通过这一特殊程序追回涉案财产。违法所得没收程序是对“客体”的审判，它只解决了犯罪嫌疑人和被告人的财产问题，但不涉及被告人定罪量刑的问题，在被告人逃匿境外时，可以仅对涉案财产进行审判。可见，违法所得没收程序是缺席审判程序的替代措施，用来弥补因我国法律没有缺席审判程序而导致的“追赃”不能。经过多年的司法实践，该程序未能取得良好的收效。为解决日益严峻的腐败现象，满足《联合国反腐败公约》对各国反腐败斗争的要求，在党中央高度重视反腐败建设和资产追回国际法律体系建设的背景下，刑事缺席审判制度在2018年被正式写入了我国《刑事诉讼法》中。我国缺席审判程序顺应了“反腐败追逃追赃”的要求，也为没收程序遗留下的问题提供了解决路径。

（二）国际层面提出打击腐败犯罪的要求

《联合国反腐败公约》第四十四条第一款规定：当被请求引渡人在被请求缔约国领域内时，本条应当适用于根据本公约确立的犯罪，条件是引渡请求所依据的犯罪是按请求缔约国和被请求缔约国本国法律均应当受到处罚的犯罪。国际追逃追赃是我国反腐败工作的重要组成部分，近年来，随着中国反腐败斗争的不断深入，国际社会追逃追赃的力度不断加大。但不容否认的是，反腐败斗争形势依然严峻复杂，通过督促境外职务犯罪在逃人员自首，开展引渡、遣返、境外逮捕起诉等国际司法执法合作，仍难以有效追回所有外逃腐败分子。这项工作的开展任重而道远，与我国立法的不足和缺陷存在着一定关系。目前，中国的追逃工作主要以国际公约和与一些国家签订的引渡条约为基础。然而，中国和一些国家之间并没有引渡协议，这就要求我們必须先通过国内司法机关审判，并作出生效判决来作为请其他国家配合的司法依据。正是由于缺席审判程序的缺失，审判机关无法对缺席的被告人作出生效判决，无法提供相应的司法文书，导致我国引渡工作存在障碍，最终影响追逃追赃工作的开展。根据公约，追逃追赃工作需要在国际法的框架下进行，而我国早在2005年批准了《联合国反腐败公约》，该公约为我国构建刑事缺席审判制度提供了国际法依据，公约第四十四条十三款的“或引渡或执行刑罚”义务条款也暗示了对刑事缺席审判制度的认可。第五十七条第三款的规定可知，若请求国要追回流入境外的资产，原则上要以对被告人的生效判决为前提。这也可以视为公约对缺席审判制度的认可。

（三）国内层面构建刑事缺席审判制度的现实意义

党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央对全国反腐败工作作出了一系列重大决策部署，丰富了反腐败工作的法律体系，反腐败工作的地位日渐提升，取得了阶段性的胜利。在党中央把惩治腐败犯罪放在突出位置、反腐败形势日益严峻的背景下，坚持严肃反腐败的态度，体现了国家反腐败的决心。因此，顺应我国反腐败政策工作的开展，贯彻党中央的精神，是本次《刑事诉讼法》设立刑事缺席审判制度的目的。在公布修正案之前，《刑事诉讼法》修订草案曾向公众征集建议。部分委员、部门和公众建议，应根据实际需要适当扩大刑事缺席审判的案件适用范围，最后在立法中部分采纳了上述建议。由此可见，缺席审判适用范围仅限于“贪污贿赂等犯罪”，这充分表明增设该程序主要是为了适应我国反腐败斗争的需要。

三、司法层面构建刑事缺席审判制度的正当性

（一）庭审在场权是被告人的权利

当事人出庭的性质是缺席审判程序的存在具有正当性的根源。如果将被告人出庭当作是其义务，不出庭就意味着对义务的不履行，不履行义务的行为说明其愿意承担不履行这种行为所产生的后果。此时，若国家进行缺席审判程序，对被告人的犯罪行为作出法律上的否定评价，被告人因为不履行出庭义务而无法在法庭上充分阐述自己的主张，不能充分行使自己应有的知情权、辩护权、质证权等基本权利，无形中体现出国家对其不履行义务的惩罚。相反，若不采取刑事缺席审判程序，就会因为被告人不履行出庭义务而使本该进行的诉讼程序搁置，伴随该义务所产生的责任被转嫁给被害人和社会，不履行义务不仅无需承担责任，相反还让别人为他们承担不良后果，这存在着逻辑矛盾。

权利放弃理论认为，被告人在明知并且是自主愿意放弃出庭的情况下，可以对其进行缺席审判[4]56。《公民权利和政治权利国际公约》规定了被告出庭的权利。欧洲人权法院也提到，被告出庭是非常重要的，不仅因为出庭是被告的权利，还因为被告可以核实自己陈述的真实性和准确性。从维护程序正义来看，首先，程序参与原则是程序正义的内涵之一，是指应当让那些可能受到刑事裁判影响的主体有充分的机会并且负有意义地参与到这一诉讼程序中来，从而对裁判结果的形成发挥有效的影响和作用。其次，庭审在场权尊重被告人作为诉讼主体的地位，令其可以通过发挥自己的力量对诉讼程序的结果产生积极影响，而非沦为诉讼程序的客体，被动地接受处置。由于权利具有可处分性，被告人自然可以选择放弃行使权利。此外，大陆法系国家均采用职权主义，被告人是否到案、是否出席庭审不当然影响审判结果，在此种情况下，缺席审判制度并不会侵害到程序正义。最后，庭审在场使得被告人及其亲属更有可能承认审判结果的公平与正义，对将要承担的法律责任更具有接受感和信服感，也会使得社会公众不易对司法公信力产生质疑。

（二）诉讼经济价值

在刑事诉讼中，公正价值与效率价值是一组相对应的概念，刑事诉讼活动追求的最高价值即是兼顾公正与效率，在某些时候，二者之间也会发生冲突，存在紧张关系，此时就需要通过制度在二者之间进行选择，从而实现价值平衡。科斯提出的交易成本论可以为解释缺席审判制度提供相应的理论支撑。科斯使用“交易成本”概念研究法律制度与资源配置关系的分析方法是在交易成本不为零的情况下分析制度的效率，因为制度是生产性的，运行的交易成本较小，则该制度运行的效率就越高。根据利益最大化原则，立法机关会根据交易成本的大小来权衡不同的法律制度，以实现社会价值的最大化。刑事缺席审判中“成本”是指被告转让的一系列权利，“利益”是指诉讼效率和国家处罚权的实现，缺席审判制度是在多元价值下综合权衡的理性选择。

从我国现行的相关法律规定来看，只有当被告出庭时，才能通过审判保护被害人的民事利益。被害人也是诉讼主体，其合法权益应当得到同等重视，这也隐含着对司法公正的追求。长期以来，由于被告人无法归案或未及时归案，诉讼被无限拖延，实质上就是对被害人的不正义。若司法机关因没有缺席审判制度，在面对一些事实清楚、证据充分的案件时无法对犯罪分子及其犯罪行为进行法律上的否定评价时，显然是对受害者的二次伤害。一方面，被害人的合法权益难以得到保护，社会关系的修复更加困难；另一方面，诉讼效果不理想使诉讼当事人对司法失去信心。建立刑事缺席审判制度使这一问题得到有效解决，在被告人故意不出庭或因客观原因不能出庭的情况下，法院可以直接进行缺席审判，及时追究被告人的刑事责任，有效保护被害人的合法权益。

正如贝卡利亚所说：“犯罪和惩罚之间所间隔的时间越短，这两个概念停留在人们头脑中的联系就越突出和持久。因此，人们自然将犯罪视为原因，将惩罚视为必然结果。只有使犯罪和惩罚之间的联系变得紧密，我们才能期望惩罚的概念使那些庸俗的头脑立即从诱惑他们的有利可图的犯罪画面中醒来。推迟刑罚仅会发生使这两个概念分开来的效果，给人造成的印象反倒不像是惩罚，更像是表演。”[5]及时进行缺席审判一是有助于提高诉讼效率，防止被告人迟迟不归案导致诉讼被拖延；二是有助于证据的收集和案情的查明。若案件因被告人的缺席而久拖不决，随着时间的推移，证据的原始性会遭到破坏，证人对案件的记忆会逐渐模糊，从而导致案件真相的查明变得更加困难，所得的法律事实可能会严重偏离案件真相，还将增加诉讼成本。建立缺席审判制度，能够及时保存证据，查明案件真相；三是有利于提高诉讼的经济价值。审判一种犯罪行为，在犯罪刚刚发生时消耗的司法資源最少。建立缺席审判制度，其投入产出比符合司法效率的概念，有助于缓解司法资源稀缺与案件快速增长之间的矛盾。

四、我国刑事缺席审判制度的现实困境

目前我国《刑事诉讼法》对缺席审判制度的规定过于笼统，为推动司法实践活动的顺利进行，有必要对其进行完善。

（一）刑事缺席审判适用范围不明确

学术界普遍认为，刑事缺席审判可以根据被告人缺席的原因、是否参加过审判以及适用罪名的轻重来进行分类。被告人缺席原因可分为主观原因和客观原因。主观原因包括境外潜逃、故意丧失受审能力等，客观原因包括因重病、死亡或一些突发事件难以出庭等。根据被告人是否参加过庭审，庭审可分为“完全缺席庭审”和“部分缺席庭审”。如果被告人在审判开始时在场，但后来却因某些特殊原因缺席，则应当列入“部分缺席审判”。各国对缺席审判的分类不同，但基本上有三种模式：缺席审判只适用于轻微犯罪、缺席审判适用于轻微犯罪、完全禁止缺席审判。在中国，缺席审判是针对具体案件进行的，是特定形势下的产物，主要是为打击贪污贿赂犯罪而制定的，该分类标准有待改进[6]。

（二）境外被告人文书送达问题

1.如何确保送达文书使被告人实际知悉

根据我国《刑事诉讼法》第二百九十二条规定，法院应当以合法方式向被告人送达传票和起诉书副本，但“送达”并不要求被告人知晓[7]613。对于逃匿境外的被告人来说，送达标准要求其实际知悉是比较困难的，即使在国内送达，也会遇到被告人潜逃、藏匿而难以送达的情况。但若因为送达难度大而降低对送达程序的标准，必然会减损被告人的诉讼权利。我国的送达程序做法也不符合国际的通行做法，域外广泛采取的是以被告人实际知悉为标准。如果文书不能送达，被告不能被告知缺席审判的开始，在不知悉的情况下被作出有罪控诉，知情权、辩护权等就会被损害。

2.送达方式是否具备实际可操作性

根据《刑事诉讼法》的规定，人民检察院的传票和起诉书应当通过有关国际条约规定的方式送达被告人。然而，希望通过司法协助向潜逃国外的被告人送达传票和起诉书副本往往是不可能的，因为在许多国家，向被告人送达传票不属于刑事司法协助的范围。刑事缺席审判制度这一“天然”缺陷使被告人的权利难以得到保障，如果送达工作做得不好，后面会产生一系列的问题，可能会在寻求国际协助时因“未保障被告人知情权”而遭到被请求国的质疑。

（三）对被告人辩护权的刑事保障不足

刑事诉讼的总目标应该是平衡国家的利益、社会的整体利益以及被告的个人利益，以此来保证诉讼的合理性和公平性。刑事诉讼是国家以社会整体的名义，利用国家机器，对某些个人发动的一场法律追诉活动，在强大的国家机器面前，被告人由于其力量单薄，永远处于被动的防御者地位。为保证控辩双方力量的对等，需要辩护人给予被告人有效的辩护。缺席被告人由于逃匿境外，其辩护权无法得到有效保障。辩护权是刑事被告人一项基本的权利，虽然我国明确了刑事缺席审判程序中强制辩护的规定，但由于被告人本人在庭审过程中缺位，难以亲自进行质证、辩论，缺席被告人的辩护人也常常无法联系到被告人，使得从被告人处了解案件情况、商量辩护策略和辩护方案很困难，在客观上直接影响了辩护效果。被告人因为缺席，其对质权、质证权等权利都无法得到有效保障，控辩双方的平等对抗难以实现。此外，对于是否可以对缺席被告人进行法律援助，学者们也各持己见。

（四）被告人上诉权法律没有明晰的规定

刑事缺席审判制度虽然被写进了《刑事诉讼法》中，然而，在《刑事诉讼法》中，对于被告人如何在国外行使上诉权并没有明确的规定。《刑事诉讼法》规定的上诉期限一般为十天，但对于逃匿境外的被告人来说，十天时间肯定是远远不够的。如果被告人在中国没有近亲属代理，本人不能及时上诉，实际上是对被告人行使辩护权的不公。根据《刑事诉讼法》第二百九十四条，近亲属的独立上诉权可能会被滥用，当被告人和近亲属对于上诉权产生分歧时应如何处理，法律没有进行细化规定。

（五）“重新审理”的合理性问题

根据《刑事诉讼法》第二百九十五条，罪犯不服判决、裁定的，人民法院应当再审。从法理的角度而言，缺席审判程序也是法定的诉讼程序，裁判一经作出即产生相应的法律效力。但被告人无需任何理由，仅凭异议就能推翻整个审判程序，在行使权利的时间和次数上也没有限制性的规定。若法院不经审查一律重新审理，虽保障了被告人的权益，能防止冤假错案的发生，但与此同时也忽视了法律的安定性，损害了判决的既判力和严肃性。这不仅违背了设立缺席审判制度的初衷，还造成了司法资源的浪费，影响了司法的公信力，否定了缺席审判的价值。刑事诉讼是一项昂贵的司法活动，重新启动意味着之前耗费的司法资源被浪费。也有学者认为，重新审理是保障被告人合法权利的有力措施，若不保障其异议权则不利于其回国接受审判，且重新审理是向域外国家提出引渡的必要条件。

（六）与其他程序衔接不畅

2012年，我国在《刑事诉讼法》中增加了没收非法所得的程序，其立法目的指出，“腐败和贿赂犯罪以及恐怖活动中的一些嫌疑人和被告人已经逃脱或死亡。由于我国法律中没有缺席审判的规定，当犯罪嫌疑人、被告人因逃逸或者死亡无法出庭时，诉讼程序无法进行，导致部分犯罪嫌疑人违法所得和财产追回未果。”[8]从其表述可知，我国在打击贪污贿赂等犯罪和处理涉案相关财产时，没有相应的法律支持，难以有效打击这类犯罪。因此，应先行设置一个与刑事缺席审判功能相似的违法所得没收程序。两种程序在《刑事诉讼法》第五编特别程序一章中均有规定，两者立法目的和功能的相似必然导致程序适用中的竞合问题。此外，违法所得没收程序在理论上与无罪推定原则相悖，根据无罪推定原则，一个人未经法庭合法有效的审判，应当推定其无罪。在没收非法所得的过程中，不追究被告人的刑事责任就处理赃款是不合逻辑的。虽然我国没有规定无罪推定原则，但《刑事诉讼法》规定“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”体现了实施无罪推定原则的价值理念。缺席审判程序是在审查被告人是否构成犯罪后再行处理涉案财产，这在理论上符合无罪推定的基本原则。从司法实践来看，缺席审判虽然是一种特殊的审判，但归根到底是一种审判程序，我国《刑事诉讼法》对审判程序的规定较为全面、严谨。无论从理论还是司法实践的角度，都可以看出缺席审判制度更具有合理性、优越性，那么违法所得没收程序是否还具有独立存在的必要呢？

（七）适用率低

虽然我国建立了刑事缺席审判制度，但缺席审判程序的适用率非常低。刑事缺席审判制度被认為具有天然缺陷，对被告人的合法权利存在不同程度的影响。我国对缺席审判案件设置了非常严格的适用范围，其启动条件还涉及国外司法协助等问题，因此，在司法实践中，缺席审判的案例非常有限。

五、我国刑事缺席审判制度的优化路径

（一）完善刑事缺席审判的适用范围

国外现行法律规定刑事缺席审判的适用范围有三种适用情况，有适用于轻罪的、有适用于重罪的、有适用于轻重罪的。

1.刑事缺席审判程序适用于轻罪

以美国为例，美国是奉行当事人主义的国家，历来重视被告参与诉讼程序的权利。在宪法层面，美国宪法第五和第六修正案赋予刑事被告参与诉讼的权利。因此，美国构建缺席审判“自然缺席”制度的过程是非常曲折的。美国《联邦刑事程序规则》第43（b）条规定：刑事被告可被判处罚款或一年以下监禁，或两者兼有[9]，法院可在没有被告书面同意的情况下进行审判。在美国，刑事审判程序在默认情况下被谨慎地使用。除美国外，德国、英国、日本等国家也设立了适用轻罪的刑事审判程序。例如，德国《刑事诉讼法》第232条第1款规定，如果对被告人适用缺席刑事审判程序处罚范围限于180天以下的单次或每日罚款、禁止驾驶、没收、保留处罚警告等，不允许加重处罚或采取安全措施。日本刑事诉讼法规定，罚金50万元以下的案件可以缺席审判，但被告人可以委托代理人参加诉讼。

2.刑事缺席审判程序完全被禁止适用

西班牙在默认情况下完全禁止刑事审判的适用。当西班牙的引渡请求被拒绝时，西班牙法院也会停止调查，因为即使进行了调查，被告也不能被起诉。此外，世界上还有许多国家完全禁止缺席刑事审判的适用。阿根廷《刑事诉讼法》第367条规定，如果被告逃跑，法院应推迟审判[9]。乌克兰《刑事诉讼法》第280条第2款也类似于这一规定[9]。从这些规定来看，全面禁止适用刑事缺席审判的国家一般不会从面子上否定这一制度，而是通过列举一些相反的情况来表明禁止缺席适用刑事审判程序的立场，这种审判模式很大程度上是基于刑事诉讼中的人权保护理念。

3.刑事缺席审判程序皆适用于轻重罪

法国刑事诉讼法关于缺席审判的规定是分级的。在中国现行的司法制度下，适用缺席审判的案件不仅限于轻罪案件，严重犯罪案件也可以缺席审判。然而，一旦被告被绳之以法，就需要再次审判。在法国《刑事诉讼法》第二卷第一部分“严重罪行法庭”中，第三百二十条第一款规定，即使被告不到庭，审判长在阅读被告拒绝到庭的确认笔录后，仍然可以命令法庭照常进行。第二部分“轻罪审判”第410条规定，法院可以缺席审理符合法定条件的轻罪案件。

俄罗斯的模式类似于法国的缺席刑事审判，既适用于重罪，也适用于轻罪。《俄罗斯刑事诉讼法》第247条第4款规定，在审判轻微或中度案件时，如果被告申请缺席审判，法院可以在被告缺席的情况下进行审判。虽然意大利《刑事诉讼法》第420条对缺席刑事审判的适用范围没有特别规定[9]，但在司法实践中，该国家的缺席审判不仅适用于轻罪案件，而且适用于重罪案件[9]。

通过查阅国外法律规定可以发现，国外的刑事缺席审判制度一般适用于轻罪或完全被禁止，但我国设立刑事缺席审判程序的目的是追查贪污腐败分子，他们所犯的大多不是轻罪，且容易为逃避法律制裁而潜逃境外。相对于西方发达国家来说，我国所处的发展阶段、经济水平、政治体制不同，有必要借鉴国外刑事缺席审判程序适用的有益经验，并立足于国情解决我国存在的问题。

（二）完善文书送达方式

1.送达应确保被告人实际知悉

被告人缺席的刑事审判应该是被告人自主程序选择的结果，而不是在其对缺席程序适用不知悉、对相关权利不知晓情况下的被动承受，因此，对于缺席审判中送达诉讼文书的标准，应增加“保证被告人知悉”等字样，以限制送达效果。考虑到境外被告人可能存在拒不签收文件或故意逃避送达等行为，可以采取录制视频、邀请有关单位或周围邻居作证已送达等方式，保证诉讼文书的有效送达，确保被告人知悉。

2.细化送达方式的规定

可以借鉴其他国家对逃匿境外的被告人缺席审判中的一些方式，例如向辩护人送达文件。这种方法的前提是为被告设立辩护人，且有明确证据证明近亲属、辩护人在送达过程中与被告人有过接触。应当谨慎适用公告送达，因为刑事缺席审判程序已经对被告人的诉讼权利造成一定程度上的损害，在制度完善时更应该侧重于保障被告人的权利，只有在其他手段无法有效送达的情况下才以适用公告送达作为最后手段。

（三）切实保障被告人辩护权

被告缺席会在一定程度上影响其辩护权的行使，为了减小这种影响，可以规定一些限制性条件来保护被告。

首先，若法院发现被告人可能被判处死刑，应当中止审理，而不是停止审判。理由有二：第一，根据“死刑犯不引渡”原则，如果我国对被告人作出了死刑的判决，会面临无法将其引渡回国、无法追逃追赃的局面，这不符合设立刑事缺席审判的初衷；第二，死刑是极其严重的刑罚，是剥夺被告人生命权的判决，在被告人不在场的情况下，应当谨慎进行。《刑事诉讼法》第二百九十六条中“被告人患有严重疾病无法出庭”应当指的是患有精神疾病或意识不清，因为如果仅是行动不便等问题的话，在科技发达的今天，完全可以通过视频的方式进行审理，不存在困难。

其次，针对是否应该为缺席被告人提供法律援助的问题，有些人认为“在缺席审判的情况下，一些犯罪嫌疑人经济并不困难，如果为他们提供法律援助，不仅不符合设立法律援助制度的初衷，而且会浪费有限的法律资源”[10]726。从人权角度来看，考虑到缺席审判案件的特殊性，被告人某些权利已经丧失，如对质权、庭审在场权、质证权等，因此必须保护被告人其他的诉讼权利，辩护权应得到充分保护。被告人及其近亲属不委托辩护律师的，法院应当及时给予充分的法律援助辩护，这样才符合反腐败国际合作机制的要求，否则，缺席审判的正当性和公正性会受到他国的质疑，寻求国际合作也将会面临更多障碍。《刑事诉讼法》第二百九十三条关于法律援助的规定是值得肯定的。

（四）细化上诉权规定

现行法律規定希望通过给予被告人及其近亲属独立上诉权来保护其合法权益，但却未考虑到被告人与其近亲属意见不一致的情况。可以通过司法解释来进行细化规定，当被告的上诉权与其近亲属的意见不一致时，以被告的意见为准。原因有二：一是赋予近亲属独立上诉权的目的是保护被告人的合法权益，但是在司法实践中，一些近亲属可能不会维护被告利益，实际情况与设立目的相违背，也会导致司法资源的浪费和诉讼效率的低下；第二，当被告人可以正确表达其上诉意愿时，应优先考虑被告人的意愿、尊重其上诉决定，司法解释可以将其限定在当“被告人无法正确表达其上诉意愿”[2]时，以防止出现违背立法初衷的情况。此外，由于被告人在境外，而我国的上诉期限为十天，这对于缺席被告人来说是不够的。因此，可以将上诉期限规定为三十天。

（五）合理限制被告人异议权

重新审理不应当是“无条件”的。首先，如果被告人在任何情况下均有权推翻旧判决、获得新判决，则审判前的通知和审判日期限制的努力都将没有任何价值；其次，“无条件”的异议权将导致那些愿意配合的被告人处于不利地位，逃跑得越快的被告人越有优势，只有逃跑的被告人才有权审查缺席判决的有效性，这明显与公众的正义感相违背；再次，“无条件”的异议权可能会遭到被告人的滥用，他们可以通过提出异议来拖延时间，这也为法院、证人、被害人等增加讼累；最后，重新审理本来就存在破坏既判力、对被害人的第二次伤害等缺点，如果无条件重新审理则会进一步放大这些缺点。

因此，如果要完善重新审理程序，可以从限制异议权出发。从权利救济的角度来看，缺席被告人是否有权提起异议，应当以其在此前是否明知该程序并在明知的情况下放弃出庭受审为前提。在不是明知的情况下，被告人提起异议权也并非无条件的，法庭应当组成审查小组，审查被告人提起异议的理由是否合理，标准可以参考《刑事诉讼法》里中止审理的理由。

（六）妥善协调刑事缺席审判程序与违法所得没收程序的关系

刑事缺席审判程序与违法所得没收程序在制定目的方面有一定的相似之处，都是为了解决因被告人逃匿或死亡等造成案件不断积聚、无法得到有效解决的问题。两种程序有其相似之处，也各有独特之处。有学者提出，与特殊没收程序的启动条件和证明标准相比，刑事缺席审判程序的标准和要求会更高，因此可以吸收违法所得没收程序。虽然缺席审判程序也包含没收违法所得的功能，但功能重合并不意味着相同，两者仍有本质区别，否则立法就没有必要将违法所得没收程序单列为一章，且从程序性质、案件适用范围、证明程序等方面进行规范。违法所得没收程序针对的是“物”的审理，仅是解决犯罪嫌疑人、被告人的财产问题，不涉及其定罪量刑的问题，而刑事缺席审判程序不仅解决财产问题，而且明确了犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任。从案件适用范围来看，刑事缺席审判针对三类案件：一是贪污贿赂案件中被告人潜逃境外，送达传票和起诉书副本后未按规定绳之以法，或者严重危害国家安全罪、恐怖活动罪经最高人民检察院核准；二是被告人因重病被停职六个月以上无法出庭；三是被告死亡但有证据证明他无罪。从立法和司法解释的相关规定来看，违法所得没收程序较缺席审判程序在案件适用范围上更广。从证明标准的角度看，违法所得没收程序只解决了被告的财产问题，是一种针对“物”的诉讼。按照学界的多数意见，违法所得没收程序的证明标准应该高于普通民事案件，但低于普通刑事案件，即“优势证明标准”。为了保障被告人的合法权益，刑事缺席审判程序应当采用“排除合理怀疑”的证明标准。因此，刑事缺席审判的证明标准高于违法所得没收诉讼的证明标准。

虽然缺席审判的适用更加严格，并具有许多制度优势，但没收程序有一些缺席审判无法替代的优势。首先，没收程序在送达程序上更为便捷。根据《刑事诉讼法》第二百九十九条，没收违法所得程序主要以公告方式送达，公告期限为六个月，期限届满即可对没收违法所得审前进行审理。而刑事缺席审判的送达方式极其复杂，需要外交和司法协助；其次，没收程序的证明标准较低。由于没收程序不需要处理被告人的刑事责任，只需要确认财产是否是非法取得，故采用民事诉讼规则，证明标准相较于缺席审判程序低，达到“高度可能性”即可；最后，没收程序的执行更为便利。目前域外很多国家对刑事缺席审判制度仍然持谨慎的态度，如果被告人的涉案财产在境外，可能会因缺席审判在他国不被认可导致追回境外财产相当困难。而域外国家对外国没收裁定不以定罪为前提条件，自2012年以来没收程序的适用也越来越完善、更具有可操作性。两个程序具有各自的优缺点，我们应立足具体案件，在程序选择上有针对地适用。

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责任编辑：罗钰涵