比例原则视角下药品“两票制”之检讨与调适

罗 敏

武汉大学法学院，湖北武汉，430072

2016年12月，原国家卫生计生委联合多个部委印发《关于在公立医疗机构药品采购中推行“两票制”的实施意见(试行)的通知》(国医改办发〔2016〕4号，以下简称“4号文”)，明确在全国公立医疗机构药品采购中推行“两票制”。“两票制”被寄予厚望，有关部门希望通过“两票制”减少药品流通环节以达到降低药价、打击“过票洗钱”等目标。但是，借助行政力量强力推行的“两票制”并非没有争议，学界对于其能否实现初衷，以及是否会衍生新问题等尚存疑问[1-2]。“两票制”究其本质属于发票管理手段以及税法手段，而药品属于商品，在药品监管领域使用税法手段加以治理，以税法强力介入并影响商品流通生态，其合理性与合法性均值得商榷。笔者认为，摆正“两票制”的位置，是优化药品管理的重要课题之一，亦是强化医药市场监督管理、保障城乡居民用药安全的关键一环。鉴于此，本文拟阐释“两票制”的制度初衷，检视“两票制”的实践效用，并以比例原则为工具分析“两票制”的合法性与合理性，进而探讨“两票制”在医药行业的调适方向与路径。

1 “两票制”的制度初衷与实践效果

国家版“两票制”政策颁布实行至今已4年有余，全国各省市亦陆续出台了省级“两票制”政策。通过阐释其制度初衷，梳理并检视其实践效果，可直观地呈现“两票制”对医药行业的影响。

1.1“两票制”的制度初衷

根据4号文，“两票制”的治理焦点在于净化药品流通；推行“两票制”的直接动因在于破除虚高药价、整治商业贿赂等问题[3]。结合该文件对“两票制”的定义，药品从医药生产企业流通到医疗机构全程只允许开具两次发票，以“两票制”代替此前的“多票制”开票模式，将“多票制”下的多流通环节缩短至两个流通环节。这是“两票制”最直观的效用。4号文同时规定药品生产企业、流通企业以及医疗机构三方应做到票、货、账三者一致，并要求药品集中采购机构编制采购文件时将执行“两票制”作为必备条件，凡参与投标者应在标书中作出执行“两票制”的承诺，否则投标无效。就算实行其他药品采购方式也必须在合同中明确“两票制”的要求。显然这是将“两票制”作为参与药品招采竞争的必备门槛。“票、货、账一致”的要求以及配套规范均反映出有关部门希望通过“两票制”规范药品流通秩序之意旨。国务院医改办专职副主任、原国家卫生计生委体改司司长梁万年曾公开表示，规范药品流通秩序、降低药品虚高价格只是实行“两票制”的利好之一，更重要的是可以净化流通环节，打击非法挂靠等违法行为，且在加强药品监管、实现药品价格的追溯机制以及帮助流通企业提高集中度方面亦可发挥作用[4]。由此可知，基于“两票制”的直观效用，国家层面和各地方力推“两票制”，其初衷在于希望通过缩减流通环节，减少销售层次，使中间环节加价透明化，遏制层层过票加码的机会，解决各级经销商对于药品利润的层层盘剥致使药价虚高的问题，同时打击“过票洗钱”以及医药购销领域的商业贿赂现象[5]。“两票制”的美好愿望和良苦用心毋庸置疑，但其实际效果如何，是否可以实现制度初衷，却有待检视。

1.2“两票制”的实际效果分析

“两票制”的实施恰逢“营改增”全面推开，两相配合之下，医药流通的环境更加透明化。在以往药品流通环节中，药品代理经销层次过多，“过票”“倒票”现象严重，既降低了药品流通效率，也明显推高了药品价格[6-7]。“两票制”的执行意味着过往流通领域中代理商、经销商、配送商的角色将被压缩成一个，流通经费也因两张发票的模式要求变得更加透明。流通环节的缩减以及对流通秩序的相应规范，确实能减少多层次经销的药价层层加码行为，多票、过票、挂靠、避税行为亦大大减少，利润更为透明[8]。这些都是“两票制”实践中的利好方面，其取得的有益成果有目共睹。但实践中“两票制”的短板亦无法忽视。

首先，实行“两票制”给医药企业、商业企业带来了一定影响，特别是中小型企业，面临兼并、重组、转型、退市等挑战[9]。“中小型商业公司，是集代理、过票、配送于一身的综合体，受到的冲击无疑是巨大的”[10]。“两票制”压缩了药品经销的中间环节，必然导致医药批发行业间的竞争加剧，尤其一些小的、弱势的、以流通商业为经营业务的医药批发公司将会受到来自多方的挤压，甚至会出现严重的生存危机。从这个角度看，“两票制”以发票数目限制药品的市场流通、干预药品的购销交易，冲击了市场生态。

其次，“两票制”的实施并不能有效降低药品价格。过去药企对药品的出厂价格多数是“低开”的，药品在流通供应链各个环节中需要加价销售，实行的是“按环节收费”。“两票制”使药品流通环节的供应链变短[11]，缩减了药品由出厂到零售的中间环节，各制药企业底价招商的营销模式受到制约和影响。实行“两票制”后，开票次数骤减，此时药企会选择对药品的出厂价格采取“高开”模式，企图将流通环节的各项营销费用打入出厂价格中，以便支付经销商以后的营销费用[12]。换言之，制药企业由于利润空间被压缩，会采取倒推提升药品出厂销售价格的方式来保障企业的生存与发展。因此，“两票制”在降低药品价格的同时，亦可能导致药价以别的形式升高，或者说，药价并没有大幅下降，许多产品甚至根本没有降价[1]。可见，“两票制”的实施难以从根本上解决药价虚高的问题。

再者，“两票制”的实施并未使医药行业虚开发票的问题发生根本性的好转。在“两票制”推行伊始，2017年4月国家税务总局公布10起2016年“打骗打虚”专项行动典型案例，其中4起均关涉药品企业，分别为：安徽省徽都药业虚开增值税专用发票案、江西泰邦药业等15户虚开增值税专用发票案、广东今来药业虚开增值税专用发票案、云南省文山市健康药业虚开增值税专用发票案。2018年全国各地陆续公布当地2017年度的虚开发票大案，涉及药企的大案不在少数，典型者如“7.03”专案—淄博为民医药配送有限公司接受虚开发票案、“4.26”专案—四川达州合纵连横科技有限公司虚开发票案、“2.16”专案—广西玉林医药企业虚开发票系列案。层出不穷的医药企业虚开发票案表明“两票制”试图通过缩减药品流通环节而规范药品发票秩序的作用有限。医药云端工作室在医药产业政策研究方面在业界有着较高声誉，其研究表明，药企销售费用居高不下，甚至在“两票制”实施以后不降反增。该工作室对医药生物上市企业2019年上半年年报进行统计分析发现，其中有9家企业上半年销售费用超30亿元，同比均有增加。见表1。销售费用占营收比超过60%的企业有10家，最高占比达76.85%。见表2；更有33家企业销售费用同比增长超50%，其中2019年上半年销售费用增长率最高的5家企业分别为光正集团、*ST百花、吉药控股、蓝帆医疗和大博医疗，分别同比增长554.97%、254.09%、245.10%、229.25%和203.92%。见表3[13]。短期内销售费用及销售费用率增加可能是受政策影响，费用支出增加，或者因营销模式由低价代理转为高开模式从而导致营业收入大幅增加，销售费用率上升[14-15]。但是，背后亦可能隐藏着虚开发票的真相，其中又以虚列成本费用较为普遍，虚增费用扣除项目，少缴企业所得税。毕竟，确实有部分药企联合第三方服务公司，通过虚开增值税发票增加企业销售费用，以此抵销“高开”产生的额外税收负担，同时为回扣和商业贿赂等灰色支出提供方便[16]。“两票制”下药企失去“多票制”时的中间代理环节，为将药品卖出不得不提高营销费用，但这些营销费用无法在账面上体现，药企只能通过发票来掩盖。如此，医药企业或已成为虚开增值税发票的重灾区[17]。这也表明，虚开增值税发票已然成为部分药企面对“两票制”的应对之策。

表1 2019年上半年全国医药生物上市企业销售费用前十名单

表2 2019年上半年全国医药生物上市企业销售费用占比超60%企业

表3 2019年上半年全国医药生物上市企业销售费用同比增长前五名

综上所述，“两票制”的实践表明其对于治理药价虚高有得有失，而对于虚开发票、洗钱逃税等现象的遏制作用亦为有限。因此，有必要对“两票制”做进一步审查。

2 基于比例原则对“两票制”的评估

起源于德国的比例原则被视为现代公法领域中的“帝王条款”[18]，又被称为过度禁止(Ubermassverbot)原则[19]，旨在防止过分、错误的立法与行政决定[20]，并要求国家权力只有在符合比例原则的基础上限制公民权利才是正当的限制[21]。比例原则包括三个子原则：①适当性原则，此原则要求特定目的与手段之间的适宜性，即国家采用的制度手段必须与其所欲追求的目的相适宜，故又称妥当性原则；②必要性原则，此原则要求国家所采制度方式和手段对所追求目的的达成是必要的，且应当是可实现预期目的的手段中最温和、侵害最小的，故也称不可替代性原则；③狭义比例原则，此原则要求国家所采手段相对于相关法益的达成具有均衡性和合比例性，故也称相称性原则[22]。“两票制”的实践效果表明其制度初衷并未得到良好的贯彻，甚至存在偏离，并且衍生出更多的问题。比例原则最大的效用乃是对公权力行为所选择手段进行评价[23]，审查的是国家权力行使的合理性问题[24]。鉴于此，以比例原则为分析工具，对“两票制”予以评价，检视“两票制”是否足具正当性与必要性、是否在合理限度内保持利益与价值的均衡，具有现实可行性与必要性。

2.1 对“两票制”的适当性评估

“两票制”从被创制时起便承载着规范药品流通秩序、降低虚高药价、净化流通环境、打击“过票洗钱”的任务,兼具价值追求与目的取向。从适当性考察，只要“两票制”能有效达到其所追求的价值与目的，即初步符合比例原则的适当性要求。因此，“两票制”是否经得起适当性审查，需考虑其是否能有助于其制度初衷的实现。

药品价格直接影响药品的可负担性和可获得性[25]，降低虚高药价成为“两票制”率先欲解决之问题。“多票制”模式下，多数药企委托医药公司代理推销产品，以解决自己无力向全国推销产品的困局，代理商借机多层转包赚取差价，如此一来，“转包制”无疑会导致药价上涨[26]。“两票制”模式下，药品从出厂到公立医疗机构至多经过一次流通企业，全程只开两次发票，借压缩流通环节消除药品层层加价。同时，流通环节的压缩减少了“过票洗钱”赖以生存的土壤。由此看来，“两票制”确能起到规范药品流通秩序、净化流通环境的作用，其适当性应予承认。

2.2 对“两票制”的必要性评价

审视药品“两票制”是否符合比例原则的必要性要求，应当着眼于“两票制”本身的合理性：为达到其制度初衷与目标，“两票制”是否是对受其影响者损害最小的手段，以及除“两票制”外，是否别无其他可达成预期目标之手段。如果符合最小损害要求，同时具有不可替代性，则“两票制”符合比例原则的必要性要求，其至少在此方面具有合理性。

首先，“两票制”的消极影响引人注目，其是否满足最小损害要求存疑。前已述及，“两票制”在实施的过程中，并非没有“副作用”。一方面，“两票制”的强力推行，无论对药品生产、流通企业还是消费者都会造成困扰。其一，对于依赖代理商的药品生产企业而言，“两票制”的实行让很多代理商“消失”，药企不得不在营销推广方面多下功夫，面临的成本压力与回款资金压力相较于之前必然增大，各药企重营销推广而轻产品研发、设备升级的现象亦会增加，这无异于促使药企走向本末倒置的恶性循环[27]。其二，在药品流通企业方面，但凡不具备配送能力的批发商、代理商或是分销商，在“两票制”的作用下都将面临淘汰与转型，其在财务上所承受的来自医药生产企业与医疗机构的资金压力亦会增大[28]。其三，于药品消费者而言，“两票制”淘汰了中小型医药流通公司，增加了大型流通企业的集中度，这些大企业的业务量增大成为必然趋势，有些企业在利益驱动下放弃附加值较低的药品，造成部分廉价药品和低价药品的短缺[29]，或是舍弃偏远地区、用药量较小的医疗机构。另一方面，“两票制”的实施让医药生产企业为了冲减增加的营销费用纷纷“底价转高开”，导致医药行业成为“虚开、虚列、虚抵扣”等税务问题的重灾区。因此，“两票制”影响之大不容忽视。从中亦可窥见，药品行业中药价虚高、虚开发票、“过票洗钱”等顽疾，本质原因并非流通环节过多，自然不是通过“两票制”就可以根治的。

其次，“两票制”替代性空间很大。不论在降低虚高药价还是在规范药品流通秩序、净化流通环境、打击“过票洗钱”方面，均有其他措施与手段可选，“两票制”并非唯一。截至2020年4月，国家组织了三次药品集中采购。其中，2018年底首次在“4+7”个城市进行了药品带量采购试点，25个中选药品价格平均降幅52%，最高降幅96%[30]。早在2014年，上海市陆续进行了3批药品带量采购，药价平均降幅为64%、53%和54%[30]。药品带量采购的降价效应明显，不仅中标药品降价效果显著，非中标药品也发生了降价联动效果[31]，而中标药品的降价幅度相较于未中标药品略高[32]。2020年2月发布的《中共中央 国务院关于深化医疗保障制度改革的意见》明确要求继续坚持招采合一、量价挂钩，全面实行集中带量采购，同时提出要以医保支付为基础，建立招标、采购、交易、结算、监督一体化的省级招标采购平台。在国务院层面的政策推动之下，区域性、全国性联盟采购机制的构建将得到推进，竞争充分、价格合理、规范有序的供应保障体系必将形成，医保支付标准与集中采购价格协同机制也将逐渐完善。显而易见，为落实推进“三医联动”，通过带量采购降低药价已成为国家医疗保障局主导药品招标环节、加强行业全过程综合监管的重要抓手。不断推进的药品集中采购和谈判降价以及联合限价采购[33]，均有助于“两票制”预期目的的实现。显然，解决相关问题并不是非“两票制”不可。

再者，“营改增”全面推开后，结合“金税三期”升级，税务局间可通过信息化手段实现发票信息和数据的共享互通，还可利用大数据评估及云计算功能实现对企业增值税各环节的分析，实现与企业的无缝对接，对于税务机关开展全面稽查更加容易，进而对于规范流通环境、打击“过票洗钱”也更加有力。财政部曾于2019年5月下发《关于开展2019年度医药行业会计信息质量检查工作的通知》(财监〔2019〕18号)，组织对77户医药企业开展会计信息质量专项检查，重点内容为核查77家药企费用、成本、收入的真实性，是否存在虚列销售费用套取大额现金、虚列专家咨询费、研发费等名目费用支付回扣，是否存在以空转发票等方式抬高成本，是否利用“高开模式”洗钱并将现金回扣支付给医疗机构，同时还核查了药企营销人员薪酬支付是否合理，药品进销存管理是否规范，药品销售发货、款项收取的流程控制是否有效等。此番核查旨在剖析药品成本利润构成，揭示药价形成机制，综合治理药价虚高，解决看病贵问题，亦是对打击“过票洗钱”、规范药品流通秩序的有力推动。因此，随着监管力度尤其是票据查处力度加强,部分非规范性药企将加速退出市场，整个医药行业运作将越来越合规。

综上所述，在规范药品流通秩序、降低虚高药价、净化流通环境、打击“过票洗钱”的政策工具中，带量采购、招采合一以及联合限价采购等均可奏效，“金税三期”以及会计信息质量专项检查、发票核查等行动亦可实现政策目标，“两票制”仅是其中一项。鉴于“两票制”的消极影响及可替代性，其合理性与正当性存疑。

2.3 对“两票制”的均衡性评估

均衡性原则要求“两票制”的目的与手段具有相当性，要求“两票制”本身“对利益的侵害与预期达成的目的所能实现的利益之间不能明显失衡”[34]。换言之，均衡性原则要求对“两票制”进行成本效益分析，剖析“两票制”介入药品行业后的利益格局，不能为小的公益而致大的损失，必须保持适当的比例关系。对“两票制”进行均衡性审查，应当进行多元利益的层次均衡审查，把国家、受惠主体、受损主体以及其他受影响的主体的利益都纳入考量范畴。

“两票制”确能遏制、甚至消除部分违法违规甚至犯罪行为，但限制开发票致使很大一部分合法从业者面临淘汰。一方面，“两票制”对于药品流通中各类能力稍欠的主体而言，意味着失去赖以为生的产业和工作，绝大部分商业公司不得不主动退出市场。另一方面，“两票制”否定了药品的商品特性，致使行业大为震动，造成利益失衡。从产品角度看，药品的属性是治疗，价值是解决病患问题。但从商品角度看，失去了空间的产品就失去了推广的价值。毕竟，药品交易是商业化、市场化的[35]。专业的机构做专业的事情是社会分工使然，也是现代社会应当努力的方向。药企专注医药研发和生产，医药物流公司专注医药的物流配送，营销公司专注医药的营销代理，各司其职从而高效衔接完成医药的生产流通和使用环节，这是保证医药行业有序发展的核心要义。显然,“两票制”强制要求药品流通过程只允许2张发票的存在，本身就是不符合流通经济理论以及效率原则的。“两票制”更像是“治标不治本”的手段，甚至使得医药领域虚开发票问题更为严重，这表明“两票制”在利益失衡的路上越走越远。

3 “两票制”的制度改进

实践证明，对市场中的“走票”行为进行严厉打击，确保流通过程的简洁化、透明化与正规化，有利于药品行业的健康发展。但经过比例原则的审查发现，若想以“两票制”对药价虚高、“过票洗钱”等药品行业顽疾进行有效治理，恐怕力有不逮。故此，唯摆正“两票制”位置，使发票制度这一税法手段回归其票证本职，同时在医药行业治理上，使药品行业监管归位，方是应有进路。

3.1 “两票制”于法无据，有违发票原理

“两票制”意在使用两张发票便可完成药品购销，希冀通过限制发票数量达成系列目的，但究其“两票制”本质，乃是属于发票制度，亦是税法手段的一种。于发票而言，发票的原始和基本功能是证物功能和会计核算功能，后来又基于管理的需要而人为添加了税控、报账及信用功能[36]。因此，无论是发票的证物功能、会计核算功能，还是税控、报账及信用功能，都无法脱离发票作为商事交易证物的票证本质，其要义仍在于记录纳税人的交易购销记录。但凡纳税人发生了应税行为，对外发生经营业务收取款项，此过程开具发票乃是法定要求。在此基础上，只要存在真实交易，纳税人手中持有的发票亦不存在违法违规的情形，税务机关就应当接受纳税人使用此发票行使其自身权利与义务，税务机关无权拒绝纳税人的申报纳税行为以及增值税抵扣、所得税扣除等行为。换言之，税务机关无权干涉商品的正常流通与交易行为。单从发票的功能角度看，“两票制”以限定药品流通环节发票张数的做法并不妥当。此外，从法律依据角度而言，不论是我国税收征管方面的法律，抑或是诸如我国增值税、企业所得税或个人所得税等方面的法律，加上我国发票管理方面的立法，均未见有关“两票制”的法律依据，无一法律文件明确授权税务机关可以对商事交易中的流通环节采取“两票制”的做法，因此，税务机关无权限定纳税人在交易中的发票数量，“两票制”其实是有违发票原理与税法原理的。以“两票制”的税法手段治理药品流通环节弊端，既缺乏税法方面的合法依据，亦有违发票管理原理，在合法性与合理性上显然欠妥。因此，让“两票制”退出医药行业治理，方是贯彻发票原理与税法原理的应有之义。

3.2 完善药品采购与监管机制为治本之策

切断药品销售的利益链是解决药价虚高的关键。“两票制”生硬限制发票数量，意虽在此，却于法于理不合，造成诸多副作用。经比例原则审查发现，问题的本质并不在于流通环节的多少，而是药品监管本身的问题。如前所述，药品集中采购制度并不逊色于“两票制”，招采合一、带量采购、量价挂钩、联合限价采购、药品网上公开议价，以及医保支付标准改革等，在实现降低药价、提升药品质量上均可奏效，同时可提升行业竞争度、净化药品流通环节，切断药品销售的不健康利益链。

在药品集中采购制度的政策组合拳之下，严格要求带量采购，以量换价，招采合一，并设置一致性评价确保质量，中标价挂钩医保支付标准保证回款，这些无一不在倒逼更多药品企业降低药品价格、提高药品质量。中标产品会成为医院优选，为了争夺剩余的市场份额，未中标产品不得不降价来占领市场。显然，带量采购改变了行业中原有的销售模式，规避了流通环节中寻租空间并减少交易成本和占款费用等[37]，迫使各家医药企业之间进入博弈，最终起到降价作用的同时又不消灭竞争，这也为医保部门掌握谈判主动权铺平了道路，对于药品降价、提质、保量无疑十分有利。因此，完善药品招采、支付环节的政策机制，对于净化药品销售利益链，会比单纯限制发票数量更为有效。

此外，税务部门拥有覆盖医药生产、流通领域的税收大数据，在服务医改以及保障医药行业税收秩序方面有特殊优势，理应有所作为[38]。“两票制”退出，让发票回归其商事交易证物等票证本职以后，税务机关应发挥其优势，在药品行业加强发票管理与核查，在发票犯罪高发的医药销售环节开展“穿透式”监管，用发票管理手段与税法稽查手段紧密配合药品行业政策机制，可有力推动规范药品流通秩序、降低虚高药价、净化流通环境、打击“过票洗钱”等目标的实现。

4 结语

“两票制”的本质为发票管理，其介入药品监管行业并无法律依据，合法性与合理性均有所欠缺。以比例原则为工具分析发现“两票制”非但无法准确有效达成预期目的，更有可能引致诸如虚开发票等系列“副作用”，并非治理药价虚高、打击“过票洗钱”的最优解。因此，尊重发票管理本质，让“两票制”退出，并在医药行业采购与监管的政策组合下，严格执行药品经营质量管理规范以及金税工程等财务税收制度，不失为一种更好的选择。