我国互联网平台反垄断制度的立法路径探究

张安琪

摘   要：互联网平台为企业和消费者创建双赢的市场环境，但其双重属性的市场结构而对实践管理造成巨大冲击，特别是数字经济的发展给我国反垄断制度陷入相关市场界定、支配地位认定、垄断行为判定之立法困境。本文结合我国数字经济发展现状，并借鉴域外互联网发达国家经验，从根本立法模式革新进行探究，进而梳理好我国反垄断制度与相关指南的关系，建议我国遵循包容审慎的原则，贯彻数字经济发展与监管协同并立的根本目标，以此确立适合我国互联网平台反垄断的立法路径，为我国反垄断制度的修订奠定理论基础，为数字经济的持续稳定发展提供新的动能。

关键词：数字经济;互联网平台;立法路径;反垄断法

DOI：10.3969/j.issn.1003-9031.2021.06.006

中图分类号：F49;D922.294     文献标识码：A           文章编号：1003-9031（2021）06-0058-08

不断升级的互联网平台信息交流、数据收集及交互创新等新兴业态发展模式预示着数字经济时代的到来，为企业和消费者创建了双赢的市场环境，但数字经济迅猛的创新发展亦为竞争战略、组织结构、文化在内的实践管理造成了巨大的冲击。当前，许多国家或地区在积极推动此新兴业态发展的同时，亦通过立法或制度修订回应数字化转型过程中带来的负面效应，归纳总结域外相关数字经济的立法模式及特点，结合我国的互联网经济发展现状，确立适合我国大型互联网平台反垄断规制的立法路径，促进我国数字经济反垄断制度一体化格局的形成，是应对数字经济时代我国立法層面亟待解决的问题。

一、数字经济市场双重属性结构的形成及效果分析

（一）垄断与竞争并存的双重属性市场结构

不同行业最优市场结构并不相同，明确互联网经营模式的形成原理与产生效果，既是判断其市场结构均衡状态与发展趋势的基础，亦是优化数字营商环境的前提条件。市场结构理论初期，依据新古典经济学，完全竞争可以实现市场资源配置的最优化，垄断和竞争完全对立。若仅从传统市场结构理论论断，数字经济相关市场则处于一种完全失衡的结构，并具有双重属性。即平台经营基础业务处于完全垄断地位，应用则属于增值业务而形成市场竞争关系，二者分属于不同主体，处于上下双层经营状态，垄断与竞争相互作用且互为条件，构成一个整体市场。相较于传统型市场的垄断结构，数字经济市场以数据聚合为企业的核心价值，形成低成本、规模化等网络效应，具有网络边际收益递增和外部性的特点。因此，数字全球化与经济的网络化使互联网平台双重属性市场结构的形成存在一定的合理性和必然性。从市场发展理论来看，学界对于互联网平台经营者集中的市场结构模式逐渐认可。我国有学者将其定义为“分层式垄断竞争”结构，即大型互联网平台凭借其市场先入优势占据大量用户资源而形成垄断层，中小型企业为获得大量的潜在用户资源而入驻平台。随着传统企业不断进行线上转型，形成了竞争层面的市场结构，但并不会因此威胁垄断层的市场地位，且这种市场结构稳定发展，是一种市场结构的合理演化。

（二）数字经济市场垄断模式的效果分析

市场结构决定资源配置效率，数字经济市场因具有特殊的自然垄断性质逐渐被学界所认可。基于其网络的外部性、市场规模化及用户锁定效应等特点，现代互联网垄断的市场结构有助于推动技术创新和新型商业模式的构建，促进企业间的有效竞争并增加社会福利待遇。互联网双边平台的互联互通，亦提高了消费者在平台间转换的便利性，提高了消费者剩余。在数字经济市场发展中，企业间通过技术与商业模式创新不断推动企业进步并提升市场占有率，即创新行为是充分竞争的。我国学者通过实证检验得出，在单寡头竞争性垄断市场，市场的集中度升高并未影响其他企业的进入，因此互联网行业的垄断并未因形成市场进入壁垒而阻碍竞争。学界对数字经济市场垄断优势进行肯定的同时，部分学者亦提出了此种新型垄断竞争市场结构的潜在风险与弊端。在数据已经成为一种经济资源的时代，若企业利用数字平台网络效应和锁定效应的优势而占据市场核心竞争地位，其他企业需依赖其数据支持进行核心运营时，拒绝提供数据，此时则形成了相关市场的数据进入壁垒，进而阻碍了市场正常竞争。由于缺乏技术竞争与创新动力，互联网平台寡头企业会因居于垄断地位而不断提高其平台定价，降低其承担社会责任的投入，进而损害公共利益。当前，全球互联网寡头企业开始趋向违背平台搭建之初所作出的普遍准入和民主参与的初衷，限制纵向竞争，致使平台与中小型竞争企业及用户的相关利益发生冲突，矛盾日益加剧。随着数字经济市场的逐渐兴起，数据的价值成为当代互联网企业间竞争的重要依据，依其先到先得和赢者通吃的特性，极有可能通过制造数据进入壁垒以形成行业垄断而抑制竞争效果。因此，对数字经济市场进行适度的反垄断干预是有必要的。

二、大型互联网平台反垄断陷入立法困境之因

（一）相关市场界定的角度及方式

基于互联网平台多边市场及跨界市场范围，理论界与实务界对相关市场界定角度及方式均存在分歧。实践中，相关市场范围的准确界定是市场支配地位的认定依据，亦为垄断行为案件裁判的起点。依据《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》（以下简称《指南》），产品需求替代之定性分析法与SSNIP市场界定法均无法对互联网企业相关市场范围进行准确评估;相关市场范围的界定需基于多因素进行考量，并坚持个案分析原则，但其并未提出准确的技术性规范。当前，经济学界与法学界对于不用或慎用SSNIP方法界定互联网相关市场基本已达成共识。因此，基于互联网市场特殊的双重属性结构，在互联网反垄断相关案件的市场界定过程中，应重新解构传统市场竞争行为的影响因素在数字经济领域的适用性，客观看待价格与成本呈正相关的市场基本理论。结合平台服务身份的多样性与形成市场的多边性，重新考量传统市场竞争模式在互联网行业的经济合理性。同时，市场力量测度、价格与成本关系及经典竞争行为等均应纳入市场界定的考量因素。因此，为构建操作性较强的互联网相关市场界定规范，需进一步加强相关技术性规范的制定。

（二）产业支配地位的确立及认定

反垄断实践中，支配地位形成的本质为消费者对商品和服务别无他选。对于互联网产业支配地位的认定，需要考量企业的支配力量;而基于平台认定标准需进行跨市场分析的特性，现行规则不具有普适性。《指南》规定可结合平台经济的特点，从两个层面对互联网平台进行相关市场支配地位的认定：在经营者层面，具体考量其市场份额、相关市场竞争状况、控制市场的能力、财力和技术条件等因素;在其他经营者层面，评估交易过程中对其依赖程度及是否存在进入相关市场壁垒等条件。但在具体实践中，仍需注重平台的网络效果及锁定因素等所造成的负面影响，如因转换平台的成本提升而使消费者对固定平台具有黏性。我国有学者建议采取宁宽勿紧的原则，基于平台自然垄断特性，适当提高市场份额比例，改进市场份额计算方法以改革市场份额推定方式。同时，重视考察是否存在技术标准与转移成本壁垒，充分考量互联网企业的研发资本、盈利能力、关键技术拥有量和技术创新能力等因素。因此，在制定平台相关市场界定的技术性规范前提下，互联网产业支配地位的认定规则需对考量因素及推定算法进一步完善确立。

（三）垄断行为的识别及判定

实践中，互联网企业通过“平台二选一”、“大数据杀熟”、“搜索降权”等手段引发的纵向限制行为认定存在争议，且算法的合谋亦增强了垄断行为的隐蔽性，使得相关案件在审查过程中取证困难。由于相关市场的界定、支配地位认定与垄断行为属一系列联动关系，因此互联网企业是否作出《反垄断法》第17条所说的“限制交易”行为，对另一市场主体产生排斥的效果取决于对其垄断行为的认定。《指南》逐一细化了平台滥用市场支配地位行为的表现形式，并有针对性地回应了当前社会所关注的热点问题，但仍缺乏对于此类行为违法性的认定。依据我国反垄断相关制度，互联网平台在相关市场占据支配地位本身合法，但因寡头企业的市场竞争压力的弱化及网络边际成本趋近于零的特点，若其利用垄断行为对市场公平竞争产生进一步的排除与限制，则易引发市场系统性风险，损害相关者权益。因此，在具体实践中，依据我国《反垄断法》相关条款对互联网寡头企业进行垄断行为审查，若当事人无法提供合理的数据垄断理由，则应对此类行为予以禁止。

三、数字经济时代之域外立法模式研究

为应对数字经济时代多元性、一体化的新型格局，保障良好的数字生态环境，互联网发达国家或地区对于超级平台的反竞争效果均作出了积极的立法回应。但各国规制的方式与手段各不相同，主要存在以下几种模式。

（一）数字全方位立法模式

此种立法模式即以数字为核心，以维护国家信息安全、保障公民隐私权利、维持市场公平竞争为原则，构建涵盖数字发展全方位、多领域的法律规范体系，尤以欧盟为典型代表。近些年来，欧盟竞争法制度不断受到来自美国大型互联网平台的挑战，为应对美国数字市场所形成的规模经济与资金流通优势，确保其“数字主权”，欧盟于2015年通过了“单一数字市场”战略，旨在加强数字领域的监管，建设“意义”导向的数字欧洲。该战略主要建立在三大支柱之上：一是维护境内消费者及企业的相关权益;二是为数字经济市场及商业模式的创新发展营造公平竞争生态;三是激发欧洲数字经济市场活力以发挥其最大化潜能。欧盟通过的《通用数据保护条例》（GDPR）具有最严格的跨境数据隐私保护制度，旨在保护消费者个人信息和隐私，防止数据泄露和网络上逐步上升的安全威胁。欧盟委员会于2020年12月出台的《数字服务法案》和《数字市场法案》，进一步加强对大型互联网平台行为的规制和干预。其中《数字市场法案》明确提出了重点监管对象“守门人”的判断标准及市场公平竞争的一系列举措，意图厘清数字服务提供者的责任，着眼于遏制大型互联网平台的不正当竞争及垄断行为，从而维护欧盟的数字单一市场秩序。

“数字全方位立法模式”从数据垄断行为的规制到国家信息安全、个人隐私的保护，以及在信息的获取、使用、加工及传输等多个环节进行全方位立法规制。当前关于数字立法的制定彰显了欧盟以个人数据保护为基础，对内以数据流通为驱动，对外以应对大型科技平台为保障的数字经济法律体系。概言之，欧盟主要从产业发展与市场竞争两个层面对数字经济进行政策指引与制度规范。一方面侧重采取行为性措施抑制根除互联网企业垄断行为对相关市场竞争效果的影响，提升反垄断执法的效率;另一方面通过制定相关产业政策引导数字经济市场资源的合理配置与分流，推动并促进新兴市场竞争机制的完善与重建。

（二）数字专项立法模式

此种立法模式主要基于本国数字经济特点而对市场中出现的热点问题进行专项立法，并为市场中可能出现的问题作出制度的预留空间，代表国家为日本。2019年12月18日，日本公平贸易委员会（JFTC）发布《关于提供个人信息等方面的数字平台运营商和消费者之间的交易中滥用市场优势地位的准则》（以下简称《准则》），《准则》通过澄明关于在获取或使用个人信息等方面滥用市场优势地位的行为，以确保互联网平台运营商的商业行为透明度和可预测性。若平台运营商违反市场公平竞争秩序而损害消费者及其他运营商的相关权益，则违反《禁止私人垄断和确保公正交易法》。在交易过程中，《准则》还规定了消费者信息保护等内容，若企业涉及不正当获取并使用消费者信息等行为，以非等价商品和服务对偿，依据商业惯例应认定为不正当交易。

日本在优化数字生态环境过程中，制度构建主要以解决平台发展具体问题以维持市场活力为导向，立法原则主要基于以下几点：一是以社会环境、技术标准和用户便捷为基础;二是以促进平台健康发展、技术创新为目标;三是以全面系统的调查和具体完善的制度为保障;四是通过制度构建与执法运作的顺利衔接，以確保市场的公平自由竞争;五是推进对数据开放和传输规则内容及适当性的审议;六是以建立充分契合数字技术创新发展的灵活、有效的规范为准则;七是注重数字立法的国际适用与协同发展。概言之，日本通过在市场经济宏观政策层面与企业发展微观建设层面，全面制定相关政策以明确数字经济的战略目标及产业布局，加强平台经济发展规划，推动数字技术在各领域应用的市场格局构建，以此应对数字时代发展所带来的各项挑战。

（三）以反垄断相关制度为本位模式

此种模式的制度构建主要围绕传统反垄断相关制度或判例规则，引入互联网平台概念，或对判定相关案件适用的条文进行技术性扩张解释以规范平台垄断行为，以美国为主要代表。其反垄断法由三部法律组成，分别是1890年颁布的《谢尔曼反托拉斯法》、1914年颁布的《联邦贸易委员会法》和《克莱顿法》。自20世纪90年代互联网商业化以来，美国数字产业逐渐发展成熟，基础设施配套完善，市场高度集中化。数字经济的新型市场结构亦为反托拉斯法中对传统垄断行为的规范条件和判定标准带来挑战;但美国反托拉斯规则适用范围较宽泛，若结合经济学理论分析，可灵活适用于互联网平台垄断行为的规制。因此，美国在处理涉嫌互联网平台反垄断的案件中，通过对以上三项法律相关反垄断条款中规定的垄断或限制竞争行为进行扩张解释，遵循合理审慎原则并从行为主义视角出发作出裁判，以维持互联网平台间的动态竞争，提高数字经济市场效率，促进新兴业态的可持续发展。

2020年10月6日，美国众议院司法委员会发布的《数字化市场竞争调查报告》显示，脸书、谷歌、亚马逊、苹果四大互联网平台企业被认定具有利用其垄断地位打压竞争者、压制行业创新等行为，并建议美国国会对反垄断法进行全面改革以适应互联网时代的变化。此次报告的核心内容为对数字市场常见的垄断、反竞争行为和互联网寡头企业对相关市场影响的总结，以及对立法、执法和司法的建议。表明美国政府在数字经济不断发展的过程中，对市场竞争状况的评估以及现行反垄断制度的系统性思考，警示超级互联网平台加强自治规范，收敛不当垄断及竞争行为，逐渐强化对数字经济的监管能力与绩效，以此加强对消费者权益的保护与市场公平竞争环境的优化。

四、我国反垄断相关制度调适路径探析

（一）经济与法律双重维度之分析与协调

《反垄断法》作为“经济宪法”，其立法需兼顾效率与公平，而从经济学与法学双重维度对我国互联网反垄断立法路径进行探究更具科学、合理性。纵观我国反垄断相关制度构建进路，经济学分析方法的运用丰富了具体制度的内涵，优化了市场结构的分析模式，细化了一系列违法垄断行为的判定标准。但经济分析方法的应用也为法律所规范，进而“嵌入”到法律制度的运行中，为司法及机构在实务中对反垄断行为的判定提供技术支持。经济分析和法律形式主义之间持续的张力，构成了推动反垄断法不断完善发展的动力之源。因此，我国互联网反垄断相关制度在发展过程中应从两个维度拓展。一是向上拓展，通过高效的反垄断执法和司法审判促进互联网产业健康发展和技术进步;二是为向下拓展，通过全面分析垄断或竞争行为对其他相关企业及消费者的影响，对消费者进行司法救济或由执法部门直接干预。与此同时，我们也应明晰反垄断制度体系是一个包含规范制度、分析方法、监管机构及执行方式的一体性结构，经济分析方法的适当运用依靠的是执法与司法机关对相关法律规范的精准、高效的应用。因此，对于平台反垄断制度的规定在注重经济形式的技术性操作的同时，亦应重视法律的形式主义与规范性，以此提升实践中对相关规范的精准运用与案件的高效解决。

（二）指导原则与基本目标的确立

2019年8月发布的《国务院办公厅关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》提出数字经济发展应持续深化“放管服”改革。在政策层面，加强引导和保障准则;在监管层面，遵从创新和审慎理念，推动建立适应平台经济发展特点的新型监管机制，着力营造公平竞争的市场环境。相较于美国、欧盟数字经济市场，我国数字经济市场形成得较晚，且并不成熟，但我国的产业配套能力较强，因人口众多而易形成超大规模内需市场，有助于推动数字经济与传统经济的协同发展。另外，新冠肺炎疫情加速了全球的数字化进程，未来两年内数字经济市场将会得到长足发展，且“分层式垄断竞争”的市场结构是数字产业发展的合理演化，数据的收集行为本身不会构成垄断，应结合其對数据的应用形式进行综合考量，看其行为是否会造成数据进入壁垒从而扭曲竞争环境。综上，我国对互联网领域的反垄断制度干预和政策制定，应继续保持谦抑的态度，在现有的反垄断制度规则框架下，持续遵循审慎干预原则。同时，互联网反垄断体系的构建应始终紧密结合中国经济的发展需求，加强相关领域的专业人才队伍建设，以提高执法和司法的灵活度与科学性，不断优化我国数字经济市场规则和创新监管理念及方式，并鼓励平台经济业态发展以切实保护平台相关者权益，推动数字经济的持续发展，加强国际间的交流合作。

（三）我国大型互联网平台垄断行为立法模式的选择

当前我国数字领域基本形成了多元化的反垄断监管格局，但尚未形成系统的互联网平台反垄断立法体系。《网络安全法》《个人信息保护法》《电子商务法》等相关立法的出台从不同角度对数字领域进行规制，保护的法益亦不相同。《指南》只在现有反垄断法框架的基础上加入了互联网的要素，但并没有进行专项的技术性规范创设，对相关市场的界定方式不具科学合理性，进而影响实践中对相应主体垄断地位的认定与行为判定。已发布的《〈反垄断法〉修订草案（公开征求意见稿）》关注了互联网领域，亦首次增加了互联网领域反垄断条款，认定互联网领域经营者具有市场支配地位还应当考虑网络效应、规模经济、锁定效应、掌握和处理相关数据的能力等因素，但仍需对支配地位的认定标准与方法进行更详细的阐释，才能为网络效应、规模经济等因素的判定标准提供必要的科学指引。因此，我国当前的立法模式既不同于“数字全方位立法模式”，也无“数字专项立法模式”的趋势。从我国当前反垄断执法机构及制度创新的经验来看，上述两种立法模式皆无法满足我国当前立法现状。对域外相关立法模式的借鉴，应结合我国基本国情及互联网平台经营模式的特点，从中探寻适应我国数字经济市场发展的契合点。在数据服务保障优先的前提下，我国可借鉴欧盟《数字服务法案》与《数字市场法案》提案中的有关内容，使反垄断机构对互联网寡头企业不正当垄断行为进行适度干预，但应建立起符合我国数字产业现状的监管机制;结合日本发展数字经济的经验，从宏观政策与微观制度层面共同推进数字生态环境建设。我国对数字经济的监管模式与美国相似，严苛程度低于欧盟，政府与市场关系的调整应建立在对传统市场经济和计划经济体制的反思及实践规律的总结基础之上，构建有中国特色社会主义的数字市场以实现经济的高质量发展。为此，我国应在《反垄断法》为本位的基础上，以审慎干预为原则，对数字经济的发展进行适度规制。即制定以《反垄断法》为核心，增加互联网平台独立条款并对行业相关市场的界定、支配地位的认定及垄断行为的认定进行概括性制度规定。《指南》应在反垄断的相关制度基础上对于实践中的具体问题进行细化补充，提供更加明确的技术性指引与判定依据，如对多边市场界定的方法、算法共谋的形式、数据市场壁垒的干预等问题逐一进行细化完善，制定更加完备的平台反垄断指南，以此形成以《反垄断法》为核心的全方位、多角度、专业化的大型互联网平台反垄断立法体系。

五、结语

数字经济市场具有特殊的属性结构及特点，对互联网平台监管应遵循营造公平竞争秩序、加强科学有效监管、激发创新创造活力、促进行业健康发展及维护各方合法利益五大原则，当前国务院反垄断委员会正式发布《关于平台经济领域的反垄断指南》，《反垄断法》修订也已经正式提上日程。数字经济时代我国互联网平台反垄断制度体系的构建，应选择恰当的立法模式并同时兼顾经济分析和法律形式主义两方面的贡献，稳步推进数字经济维度的《反垄断法》修订，进一步完善配套《指南》，对平台垄断的突出问题作出必要的回应。

（责任编辑：王艳）

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