行政规范性文件隐性司法审查的生成逻辑与法理反思

耿思远 侯学宾

一、 引 言

自2014年行政诉讼法正式赋予法院对行政规范性文件的附带审查权后，随着附带审查司法实践的不断发展，行政规范性文件司法审查相关研究已蔚为大观。目前学界对行政规范性文件司法审查的研究，多从行政实体法角度切入，围绕着行政规范性文件附带审查的审查基础、审查态度、审查范围、审查标准、审查强度等问题，进行了大量探讨。(1)参见刘训东：《规范性文件在行政诉讼中的司法适用问题》，载姜明安主编：《行政法论丛》(第23卷)，法律出版社2019年版；李成：《行政规范性文件附带审查进路的司法建构》，载《法学家》2018年第2期；王留一：《论行政规范性文件司法审查标准体系的建构》，载《政治与法律》2017年第9期；谭清值：《公共政策决定的司法审查》，载《清华法学》2017年第1期；朱芒：《规范性文件的合法性要件：首例附带性司法审查判决书评析》，载《法学》2016年第11期；江国华、易清清：《行政规范性文件附带审查的实证分析：以947份裁判文书为样本》，载《法治现代化研究》2019年第5期；王春业：《论附带审查中行政规范性文件的司法识别》，载《法治现代化研究》2019年第2期；杨小军、姚瑶：《行政规范性文件的司法审查强度研究》，载《法治现代化研究》2020年第3期。至于行政规范性文件司法审查程序问题，学者的关注点主要集中在行政诉讼法明确规定的行政规范性文件附带审查程序上。(2)参见王春业：《论行政规范性文件附带审查的后续处理》，载《法学论坛》2019年第5期；耿玉娟：《规范性文件附带审查规则的程序设计》，载《法学评论》2017年第5期。但是，在法院已经拥有法定的行政规范性文件附带审查权后，针对司法实践中依然存在的当事人没有对行政规范性文件提出诉讼请求时，应适用何种程序对行政规范性文件进行司法审查的问题，现有研究只有较为模糊的定义和认识，(3)参见余凌云：《行政法讲义》，清华大学出版社2014年版，第419-420页；余军、张文：《行政规范性文件司法审查权的实效性考察》，载《法学研究》2016年第2期。卢超在探讨法院借助隐形策略来规避行政规范性文件司法审查时也指出了类似现象，参见卢超：《规范性文件附带审查的司法困境及其枢纽功能》，载《比较法研究》2020年第3期。尚缺乏对其基本概念、与附带审查的区别、生成动因与发展方式、司法权能形态、独特价值，以及如何与现有规范衔接完善的系统研究。

事实上，对这种附带审查程序之外的，可称为隐性审查的行政规范性文件审查程序进行实然描述和学理阐释，是全面充分地认识中国法院对行政规范性文件进行司法审查整体状况的不可或缺的一部分。本文试图论证，此种隐性审查，是以加入WTO(世界贸易组织)的现实法治要求为推动力，在法院直接且明显地审查行政规范性文件的制度能力不足的情况下，以最高人民法院一系列司法文件为指引，通过地方法院个案审判的探索而生成发展的。隐性审查依托的“法律选择适用权”，有着根据固有职权裁判的理解和越法创制程序裁判的理解。不同的理解使得隐性审查面临着是在法律规定范围内行使职权进行裁判，还是不顾程序法律规范越法裁判的程序争议。此番争议是以实质法治与形式法治两种不同司法观为逻辑起点导出的。虽然隐性审查面临着没有行政诉讼法上的依据、程序运行不规范等问题，但其在当下仍有重要价值。在现行法秩序框架内，通过与行政诉讼释明制度和附带审查制度的妥善衔接，可以解决隐性审查的程序困境，在满足程序正义形式要求下，实现行政相对人权利获得更高保障的实质法治。

二、 行政规范性文件隐性司法审查概念的提出与界定

与行政规范性文件附带审查以行政诉讼法相关规定作为规范基础不同，行政规范性文件隐性审查作为一个缺乏法定规范内涵且形式表现模糊的非正式制度现象，对其进行描述和分析首先需要对其概念进行界定。基于对司法审查范畴的实质理解这一前提性认识，可以导出隐性审查概念。通过与行政规范性文件附带审查的对比，可以更好地认识行政规范性文件隐性审查的特征，实现对隐性审查概念的界定。通过与已有研究中类似概念的对比，可以发现隐性审查概念不仅关注审查结果，还涵括审查过程。隐性审查概念因而具有比较优势，有助于更全面地理解当事人没有提出行政规范性文件审查请求时，法院对行政规范性文件进行实际上的司法审查的过程和表现。

(一) 隐性审查概念的提出

针对行政规范性文件司法审查这一范畴，可以有形式理解和实质理解两种不同的角度。如果将司法审查作形式上的理解，即以行政相对人提出对规范性文件进行司法审查的诉讼请求，经法院审理后在裁判文书主文中出现对行政规范性文件进行合法性判断的审查结果为标准，行政规范性文件的司法审查就仅限于行政诉讼法规定的对行政规范性文件的附带审查。如果对司法审查持实质性的态度，即不以行政相对人对行政规范性文件提出司法审查的诉讼请求，以及不以审查结果在裁判文书主文中的表达作为是否存在行政规范性文件司法审查的判断标准，而是以法院在个案裁判中是否对有争议的行政规范性文件进行了实质性的合法性判断，并根据判断结论对行政纠纷作出判决作为判断标准，那么只要法院在个案裁判过程中，实际上发现了作为具体行政行为依据的行政规范性文件的合法性问题，进而对该行政规范性文件的合法性进行书面评价或者内心评价，并根据评价结果作出裁判，不论这种评价结果在裁判文书主文中是否有书面表示，都可以认为法院实质上已经进行了对行政规范性文件的司法审查。

因此，法院在个案裁判中，一方面，可以在行政规范性文件附带审查之诉中，直接根据行政相对人的请求，对行政规范性文件进行附带审查，在裁判理由中阐明认定规范性文件不合法的理由，进而在裁判文书主文中明示该规范性文件的合法性判断结论。(4)参见章剑生：《现代行政法总论》，法律出版社2019年版，第486-487页。另一方面，法院也可以在具体行政行为之诉中，在行政相对人没有提出对行政规范性文件进行审查的诉讼请求时，实际上对作为该具体行政行为依据的行政规范性文件进行审查。这种审查并不要求法院在裁判文书主文中乃至裁判理由中，对行政规范性文件直接作出合法或违法的书面评价。由于这种审查并没有明显地对行政规范性文件直接作出合法或违法的书面评价，因此可以称之为“隐性审查”。

隐性审查概念的提出并非只有学理上的区分意义，在司法实务中也有利于澄清法院在行政规范性文件司法审查实践中出现的混乱和误区，推动法院对行政规范性文件审查行为的规范化。在江苏省高级人民法院发布的2015年度典型案例中，“丹阳市珥陵镇鸿润超市诉丹阳市市场监督管理局行政登记案”，(5)参见“丹阳市珥陵镇鸿润超市诉丹阳市市场监督管理局行政登记案”，丹阳市人民法院行政判决书(2015)丹行初字第00052号。即错误地将附带审查与隐性审查混淆适用。原告丹阳市珥陵镇鸿润超市只提出了对被告丹阳市市场监督管理局作出的具体行政行为的诉讼，如果丹阳市人民法院对该案进行审查，应当根据原告的单一诉讼请求选择隐性审查的路径，至多通过否定具体行政行为合法性来暗示行政规范性文件违法，或在裁判理由部分从法律选择适用的角度对为何不予适用行政规范性文件进行说明。而丹阳市人民法院却在说理部分径直适用了行政诉讼法第53条、第64条规定的附带审查的要求，明确指出相关行政规范性文件违法。这就明显超出了行政规范性附带审查仅限于当事人提出附带审查诉讼请求的限度。但如果引入隐形审查的概念，通过附带审查与隐性审查两种进路的区别构造，就可以明晰行政规范性文件司法审查的不同程序，使得法院能够正确适用法律规范，进而选择适当的审查进路。

(二) 隐性审查概念的界定

行政规范性文件隐性审查与行政规范性文件附带审查共同构成了法院对行政规范性文件进行审查的全景。通过与行政规范性文件附带审查的对比，可以在规范基础、行政相对人诉讼诉求、审查启动主体、裁判文书表达、对审查理解的逻辑顺序等五个方面彰显行政规范性文件隐性审查的特征，从而明晰对隐性审查概念的界定。

1. 规范基础

附带审查的规范基础是行政诉讼法第53条、第64条，以及2018年行政诉讼法解释第148—151条关于“规范审查权”的规定。隐性审查的规范基础是2000年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》，2004年最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》，2009年《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》，以及2018年行政诉讼法司法解释第100条关于“法律选择适用权”的规定。

2. 行政相对人诉讼请求

在附带审查中，根据行政诉讼法第49条和2018年行政诉讼法解释第68条的规定，行政相对人同时具有审查具体行政行为和审查作为具体行政行为依据的行政规范性文件的两个独立的诉讼请求。在隐性审查中，行政相对人只提出了审查具体行政行为的诉讼请求，即使行政相对人有提出附带审查规范性文件的权利，但是行政相对人怠于行使或者放弃行使了提出附带审查的权利。

3. 审查启动主体

附带审查，是由行政相对人主导启动的。行政相对人在个案中主动提出附带审查的诉讼请求，提出了行政规范性文件存在不合法的可能性，这种可能性经过法院审理后确定。隐性审查，是法院主导启动的，法院在审理具体行政行为纠纷时，发现了作为具体行政行为依据的行政规范性文件不合法的可能性。

4. 裁判文书表达

附带审查的裁判文书主文应当对应两个诉讼请求，同时载明规范性文件附带审查结论和具体行政行为裁判结果；对于规范性文件附带审查结论，应在裁判文书主文中以明示的方式对行政规范性文件作出合法性判断。(6)参见贾圣真：《行政诉讼规范性文件审查的现状与问题：以“中国裁判文书网”案例为素材》，载姜明安主编：《行政法论丛》(第20卷)，法律出版社2017年版。此外还应在裁判理由中表达认定规范性文件不合法的原因。隐性审查的裁判文书主文只载有对具体行政行为的裁判结果，即在裁判文书主文中明示具体行政行为违法，对行政规范性文件的合法性则不作说明，亦即只能从对具体行政行为违法的判决中暗示作为具体行政行为依据的行政规范性文件是违法的。隐形审查的裁判理由只能表现为对为何不适用行政规范性文件进行说理，而不能进行对规范性文件的合法性判断的说理。

5. 对审查理解的逻辑顺序

附带审查是一种从抽象到具体的理解，即先对作为具体行政行为依据的行政规范性文件合法性进行评价，依据评价结论来判断具体行政行为的合法性。隐性审查是一种从具体到抽象的理解，即根据对具体行政行为的否定性裁判结论，回溯得到作为具体行政行为依据的抽象的行政规范性文件实际上不合法的判断。

(三) 隐性审查概念的优势

通过与现有研究中同隐性审查类似概念的对比，可以进一步澄清隐性审查概念的内涵外延，突出隐性审查概念界定的意义，亦即隐形审查概念的比较优势。部分学者在对行政诉讼中的司法建议进行讨论时，提出了本文总结为“行政诉讼司法建议式功能性审查”的概念。有学者指出：“作为被诉具体行政行为依据的规范性文件存在违法情形。法院在判决撤销被诉具体行政行为的同时，可以司法建议的方式提醒行政机关及时对有关规范性文件进行完善修改。”(7)章志远：《我国行政诉讼司法建议制度之研究》，载《法商研究》2011年第2期。有学者进一步明确指出：“行政诉讼司法建议在规范性文件修改中发挥着功能性审查的作用。”(8)卢超：《行政诉讼司法建议制度的功能衍化》，载《法学研究》2015年第3期。虽然上述观点注意到了通过宣判具体行政行为违法并通过司法建议推动行政机关修改违法的规范性文件的现象，但是缺少对规范性文件审查过程的关注，将审查结果的最终表现形式等同于审查本身。事实上，法院建议行政机关修改规范性文件的司法建议书，只是经历隐性审查过程后产生的审查结果的表达。这种司法建议式功能性审查的全过程应该是：发现作为具体行政行为依据的行政规范性文件存在合法性问题→对行政规范性文件的合法性进行判断→得到形式上的审查结果→提出相关司法建议。因此，不能简单地将行政诉讼司法建议的功能性审查等同于隐性审查本身。由此可见，行政规范性文件隐性司法审查这一概念，有助于全景式地理解法院实际上对行政规范性文件进行合法性评价的整个审查过程。除此之外，行政规范性文件隐性司法审查概念，还能更全面地涵括法院所有的行政规范性文件隐性审查案件。因为，法院在对作为具体行政行为依据的行政规范性文件进行审查并作出个案裁判后，并不一定都向行政机关提出要求其修改规范性文件的司法建议。换言之，“行政诉讼司法建议式功能性审查”这一概念，将法院实际上进行了隐性审查，但是并未发出修改规范性文件的司法建议的案件被忽略了。因此，行政规范性文件隐性审查这一概念，能够全阶段地反映法院对行政规范性文件进行司法审查的实践样态。

三、 行政规范性文件隐性司法审查的生成动因

中国法院对行政规范性文件隐性审查的出现和发展，不是行政诉讼法立法建构的结果，而是在现实需求动因、法院主体能力动因与法院主体行为动因的共同推动下得以生成和发展的。换言之，在加入WTO的现实法治要求的直接推动下，法院作为审查主体，受到自身审查行政规范性文件制度能力不足的制约，以最高人民法院一系列司法文件为指引，在地方法院个案审判的探索中生成了对行政规范性文件的隐性审查。

(一) 隐性审查的现实需求动因

在WTO协议中，关于行政行为司法审查范围的规定包括对抽象行政行为的司法审查。(9)相关探讨，参见曹建明：《加入WTO对中国司法工作的影响及思考》，载《法学》2001年第6期；江必新：《WTO与司法审查》，人民法院出版社2002年版，第98-104页；孔祥俊：《WTO法律的国内适用》，人民法院出版社2002年版，第219-226页。我国加入WTO后，虽然最高人民法院法官对于WTO协议规定的抽象行政行为司法审查究竟是普遍适用的原则要求，还是特定领域的特别要求存在不同看法，但他们的共识是，我国1989年行政诉讼法规定的行政行为司法审查范围仅限于对具体行政行为的司法审查，且此种司法审查无法满足WTO的要求。(10)参见甘文：《WTO与司法审查》，载《法学研究》2011年第4期。借助履行WTO协议中对抽象行政行为司法审查的要求的契机，在江必新大法官等实务界人士的推动下，最高人民法院努力通过司法解释、座谈会纪要等司法文件，来推动行政规范性文件(抽象行政行为)的司法审查，以满足法院审判工作和司法改革的需要。(11)参见季卫东：《最高人民法院的角色及其演化》，载《清华法学》2006年第1期。最高人民法院先后颁布了2000年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》，2004年《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》，2009年《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》，以及2018年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》这四个赋予或明确法院对行政规范性文件的“法律选择适用权”的司法文件。在行政规范性文件司法审查基本法律规范缺位的情况之下，最高人民法院颁布的这四个司法文件，具有通过法律解释发展法律的政治功能，(12)参见沈岿：《司法解释的“民主化”和最高法院的政治功能》，载《中国社会科学》2008年第1期。是不同于立法模式的司法治理。(13)参见彭宁：《最高人民法院司法治理模式之反思》，载《法商研究》2019年第1期。同时，这四个司法文件也为基层人民法院在个案纠纷解决中，如何处理行政规范性文件的司法审查问题提供了司法政策和司法规范的指引。在最高人民法院司法文件的指引下，地方法院在个案纠纷解决中开始尝试探索以“法律选择适用权”的形式，进行行政规范性文件的隐性审查。

(二) 隐性审查的主体能力动因

加入WTO对中国法院进行行政规范性文件司法审查提出了现实需求。与此同时，在2000年前后“走向权利的时代”的法学思潮激荡下，行政法学界和最高人民法院法官出于通过行政诉讼加强行政相对人权利保障的考量，也就如何开展对行政规范性文件的司法审查展开了探讨。(14)关于行政法学界当时的代表性探讨，参见何海波：《行政诉讼受案范围》，载《北大法律评论》(第4卷第2辑)，法律出版社2002年版；杨伟东：《行政诉讼受案范围分析》，载《行政法学研究》2004年第3期；胡锦光：《论我国抽象行政行为的司法审查》，载《中国人民大学学报》2005年第5期。关于最高人民法院法官当时的代表性探讨，参见蔡小雪：《关于行政诉讼受案范围的几个问题》，载江必新主编：《中国行政诉讼制度的完善：行政诉讼法修改问题实务研究》，法律出版社2005年版。这无疑推动了行政规范性文件司法审查制度的理论认识和实践发展，但行政规范性文件的司法审查归根到底还是以法院为主体的司法实践活动，作为审查主体的法院是否具有对行政规范性文件进行审查的制度能力，(15)本文对司法制度能力的理解沿用于立深教授的观点，即“司法制度能力，表征了法院通过司法组织、实体和程序性法律达到解决纠纷和保护法益的现实力量”。参见于立深：《审判中心视角下的行政诉讼制度构造》，载《法学论坛》2020年第3期。是行政规范性文件司法审查能否展开的主体性前提。如果法院的制度能力在当时乃至当下都无法满足行政规范性文件直接审查或附带审查的要求，那就必须在法院的制度能力范围内寻找其他路径，以推进行政规范性文件的司法审查。现有研究从法院内部科层制的组织形态(16)参见前引③，余军、张文文。和“嵌入式”法院消极审查司法特征(17)参见前引③，卢超文。角度对法院进行行政规范性文件审查的制度能力不足进行了探讨。法院与行政机关的权力结构关系以及诉讼程序规范这两个影响法院行政规范性文件司法审查制度能力的因素，在隐性审查生成上也发挥了明显作用。

法院对行政规范性文件进行司法审查的制度能力受制于法院与行政机关的权力结构关系。在当代中国，法院对司法权在权力结构体系中相对于行政权明显弱势的现实有着清醒的认识。(18)参见汪庆华：《政治中的司法：中国行政诉讼的法律社会学考察》，清华大学出版社2011年版，第52页。相对于强势的行政机关，弱势的法院缺乏解决纠纷和法益保护的制度能力。为了行政诉讼制度的进一步发展，法院在短期内不得不采取被称为“策略性服从”的措施，即“司法权的自我限制是为了策略性地换取长远发展”。(19)参见于晓虹：《策略性服从：我国法院如何推进行政诉讼》，载《清华法学》2014年第4期。如果法院以直接审查或者附带审查的方式对行政规范性文件进行审查，就不可避免地要在判决书中直接确认某个行政规范性文件不合法。这将对政府的整体合法性(legitimacy)和相关行政规范性文件的制定和执行机构造成冲击，甚至会导致对相关决策人员被追责，最终导致司法权和行政权产生紧张的对抗关系。隐性审查避免了在正式司法程序中对行政规范性文件的合法性进行直接判断，而是以法律选择适用的方式包装了司法审查的实质内容。这实际上缓和了行政规范性文件直接审查或附带审查中可能出现的司法权和行政权的张力，避免了两者对抗引发政府对行政诉讼的不配合以致行政诉讼更难推进的后果。

法院对行政规范性文件进行司法审查的制度能力，还深受诉讼程序规范的影响。(20)参见Andrew B. Coan, Judicial Capacity and the Substance of Constitutional Law, The Yale Law Journal, 122, (2012).明确完备的诉讼程序规范，能够给法院的诉讼活动提供权威性的规范支撑，使得法院具有更强的司法制度能力。在2014年行政诉讼法增加行政规范性文件附带审查程序之前，中国法院始终没有对行政规范性文件进行司法审查的诉讼法上的直接规范依据。规范依据的缺位使得法院无法获得进行行政规范性文件司法审查的程序指引，难以展开行政规范性文件司法审查的具体操作。因此，从程序供给角度，法院长期缺乏对行政规范性文件进行司法审查的制度能力。不过，1989年行政诉讼法第53条第2款赋予了法院在对行政行为进行合法性审查时的“法律选择适用权”。(21)参见江必新：《〈行政诉讼法〉与抽象行政行为》，载《行政法学研究》2009年第3期。在程序规范上，这意味着法院进行法律选择适用的制度能力有着来自全国人民代表大会通过的基本法律的正式供给。在此背景下，法院得以根据行政诉讼法上的“法律选择适用权”进行隐性审查，亦即法院得以基于法定的规范制度能力，侧面推进行政规范性文件的司法审查。

(三) 隐性审查的主体行为动因

在当代中国的国家权力结构中，法院相对于行政机关长期处于事实上的弱势地位。随着1989年行政诉讼法的出台，行政诉讼制度开始改变法院与行政机关的关系。法院基于裁判行政机关行政行为合法性的法定职权，一定程度上有了与行政机关进行博弈的能力。法院能动与被动的两种行为方式及其循环，促使了隐性审查的生成。

1. 目标置换与法院的能动行为

法院作为一个组织体，生存和不断增加自身的影响力，是这个组织发展的始终目标，此即戴维·波普诺所说的目标置换：“组织设立后，组织的成员会更加关注组织本身的存续”。(22)[美]戴维·波普诺：《社会学》，李强等译，中国人民大学出版社2007年版，第208-219页。法院作为一个弱势的权力组织，在人、财、物很多领域受制于行政机关，法院出于发展乃至于生存的需要，不得不在现有的制度空间内寻找机会壮大自身。行政诉讼制度既然是法院对行政机关最有利的博弈工具，法院必然要通过不断扩大行政诉讼中司法审查的范围，来增加自身相对于行政机关的博弈实力。在行政规范性文件的司法审查中，法院除了推行法律规定的附带审查之外，还通过“法律选择适用权”发展隐性审查，二者都在不断扩大着法院对行政机关的影响力。法院此番实现自身的存续和发展的目标，在一定程度上置换了形式法治要求的依法行使审判权的原初目标，推动着法院放弃司法克制主义，在行政规范性文件的司法审查中作出更能动的选择。

2. 路径依赖与法院的被动行为

路径依赖是历史制度主义中的一个重要概念，由美国学者道格拉斯·诺思提出，其内涵是经济系统和其他系统一旦选择了某种发展路径或者行为，就会在这一发展路径和行为上形成惯性，一直沿着这条路径行为并不断强化。中国法院行政规范性文件的司法审查中的行为表现与路径依赖原理相契合。中国法院在2014年行政诉讼法和2018年行政诉讼法司法解释赋予法院规范性文件审查权之后，依旧有法院进行行政规范性文件的隐性审查。这说明了法院在过去的长期实践中，以此方式形成与行政机关的平衡关系后，并不愿意打破原有路径，根据新的法律规范进行裁判。一旦法院更多地依据新的规范引导行政相对人采取显性审查诉讼请求的方式提起诉讼，将对行政机关的权威带来更大的冲击，法院就必然重新调整与行政机关的关系。这将是一个复杂漫长的过程，将产生巨大的时间成本和冲突成本。因此，有些法院依旧按照原有的路径进行隐性审查。

3. 主动行为与被动行为的循环

目标置换和路径依赖都对法院在显性审查得到了规范依据后，继续沿袭隐性审查进路产生了影响。那么目标置换与法院的主动行为和路径依赖与法院的被动行为是否存在着冲突的可能性？即法院能否同时在一个问题上既主动行为又被动行为？法院的主动行为与被动行为之间并不存在冲突的关系。法院如果一贯采取被动行为的方式，那么必然导致法院在与行政机关的关系中长期处于被动的局面，一旦这种被动局面对法院的组织存续产生了影响，法院就会转向主动行为，以满足自身生存与发展的需要。如果法院长期主动行为，必然会引起与行政机关之间的紧张冲突，法院为了缓和这种关系，必然会按照主动行为形成的新的行为路径延续一段时间，转入被动行为模式，避免与行政机关持续产生紧张关系。因此，法院的主动行为与被动行为存在于不同的时间阶段之中，属于历时性的交替进行的关系，并不存在冲突的可能性。在法院主动行为与被动行为的行为循环中，隐性审查在循环的每个环节都得到了加强，这促使着隐性审查能够长期存在。

四、 行政规范性文件隐性司法审查的司法权能形态

在2000年到2014年之间，即中国法院没有获得法定的对行政规范性文件的审查权阶段，行政相对人无法提出行政规范性文件审查的诉讼请求，法院也缺乏行政规范性文件司法审查的规范支撑。因此，法院只能以“法律选择适用权”的名义，对行政规范性文件进行隐性审查。行政规范性文件隐性审查虽然披着“法律选择适用权”的外衣，但是仍然包装不住其实际进行了行政规范性文件司法审查的内核。由此，从实质法治与形式法治两种不同的法治观出发，呈现了对行政规范性文件司法审查“法律选择适用权”与“司法审查权”两种不同权能形态的理解。

(一) “法律选择适用权”与“司法审查权”的区别

法院对行政规范性文件的隐性审查是基于“法律选择适用权”的司法权能形态而作出，不是基于“司法审查权”的司法权能形态而作出。“法律选择适用权”与“司法审查权”两种司法权能形态在对行政规范性文件效力的影响上存在区别，进而影响着对行政相对人权利保护的程度。两种司法权能形态的明确区分，有助于澄清附带审查裁判文书中混淆隐性审查的“法律选择适用权”和附带审查的“规范审查权”表述的情况。

1. 对行政规范性文件效力的不同影响

隐性审查的“法律选择适用权”在裁判文书中不适用行政规范性文件的表述，不同于确认违法的表述。法院的“法律选择适用权”不涉及对行政规范性文件的效力判断，确认违法的表述则关系行政规范性文件的效力问题。隐性审查既不影响行政纠纷个案中行政规范性文件对具体行政行为的效力，更不会影响行政规范性文件本身的效力。(23)关于法院对行政规范性文件审查处理结果对行政规范性文件效力影响的探讨，参见章剑生：《论行政诉讼中规范性文件的合法性审查》，载《福建行政学院学报》2016年第3期。法院在个案裁判中不适用行政规范性文件，不意味着行政机关不可适用该行政规范性文件。无法否定行政纠纷个案中行政规范性文件对具体行政行为的效力，就可能出现行政机关以同一行政规范性文件为依据，根据同一案件事实，再对同一行政相对人作出原有的行政决定的情况。以“法律选择适用权”的形式进行的隐性审查，止于对行政相对人在司法程序内的权利保护，无法实现附带审查追求的对规范性文件进行监督和纠正的目标，(24)参见前引②，王春业文。是一种弱意义的司法审查。至于附带审查“司法审查权”的确认违法的表述，相对于隐性审查对行政相对人的权利保护更进一步，否定了行政纠纷个案中行政规范性文件对具体行政行为的效力。虽然确认违法的效力仅适用于个案，违法行政规范性文件的废止决定权依旧在行政机关手中，但行政机关已经不可再以同一行政规范性文件为依据，就同一案件事实再对同一行政相对人作出原有的行政决定。涉诉行政相对人在具体行政行为中的权利，由此得到了更完整保护。值得注意的是，虽然，这种个案效力的否定能够对同一行政相对人在同一事实上的权利提供更强的保护。但是，法院由于缺乏对违法行政规范性文件效力的根本否定，依然无法为违法行政规范性文件所限制的其他行政相对人的权利和同一行政相对人在不同事实上的权利提供保护。(25)参见马得华：《我国行政诉讼规范性文件附带审查的模式与效力难题》，载《政治与法律》2017年第8期。

2. 澄清裁判文书中审查进路的混淆表述

“法律选择适用权”与“司法审查权”的区别，在司法实务中有着重要意义。在2014年行政诉讼法修订前，中国法院行政规范性文件审查的司法权能形态实际上是以“法律选择适用权”的形式表达的。2014年行政诉讼法赋予法院规范性文件审查权后，由于法院形成了对隐性审查的路径依赖，(26)参见David P. Clio and the Economics of QWERTY, American Economic Review, 75， (1985).法院在附带审查的裁判文书中，存在着混淆隐性审查的“法律选择适用权”和附带审查的“规范审查权”表述的情况。在最高人民法院发布的行政诉讼附带审查规范性文件典型案例“郑晓琴诉浙江省温岭市人民政府土地行政批准案”(27)参见《行政诉讼附带审查规范性文件典型案例》，载《人民法院报》2018年10月31日。一审判决中，一审法院就存在着在裁判文书中混淆“法律选择适用权”和“规范审查权”的情况。本案行政相对人郑晓琴请求法院对限制其作为“外嫁女”申请个人建房用地权利的《温岭市个人建房用地管理办法》《温岭市工业城二期用地范围房屋迁建补偿安置办法》等规范性文件进行审查。台州市黄岩区人民法院作出的本案一审判决中指出：“《温岭市个人建房用地管理办法》与《温岭市工业城二期用地范围房屋迁建补偿安置办法》系被告制定的规范性文件，该文件的相关规定，对本案原告不适用。”(28)“郑晓琴诉浙江省温岭市人民政府土地行政批准案”，台州市黄岩区人民法院行政判决书(2015)台黄行初字第9号。虽然，台州市黄岩区人民法院根据行政相对人的请求对上述两个规范性文件行使了附带审查的“司法审查权”，确定其违背妇女权益保障法的规定。但是，法院却将应该在附带审查裁判文书中表达的“规范审查权”的确认违法表述成了“法律选择适用权”的不适用法律，从而将两个概念混淆。对此，台州市中级人民法院在二审裁判文书中指出：“一审法院认为对郑晓琴不适用的表述有所不当，予以指正”。(29)“郑晓琴诉浙江省温岭市人民政府土地行政批准案”，台州市中级人民法院行政判决书(2015)浙台行终字第186号。本案初审判决于2015年作出，行政规范性文件司法审查正处于由“法律选择适用权”走向“规范审查权”的过渡期，两种权力的区分缺乏明确的规范指引，法院判决在这种相对混乱的过渡时期出现混淆和误用的情况不足为奇。但是，当2018年行政诉讼法司法解释明确区分了“法律选择适用权”和“规范审查权”两种权力后，(30)参见李稷民：《论我国行政规范性文件司法审查的构造：解读2018年〈行政诉讼法〉司法解释带来的变革》，载《学习与探索》2019年第1期。法院在行政规范性文件司法审查的裁判文书主文中就应当明确作出“规范审查权”违法确认的表述，以明确否定违法行政规范性文件的个案效力，更好地保护行政相对人的权利。

(二) “法律选择适用权”的双重理解

法院对行政争议进行裁判，是一个根据法律、法规，参照规章对行政行为合法性进行判断的过程。在这个过程中，法院对法律问题的判断，必然要在不同位阶的诸多规范中作出选择，选择最符合上位法要求、对权利义务规定最为精准且与事实相符合的规范，以此为法律依据进行裁判。法院在不同层级规范中选择最合适的规范适用是法院进行司法裁判的应有之义，“法律选择适用权”也是法院实现审判功能必需的权力。隐性审查是在当事人没有对规范性文件提出审查的诉讼请求的情况下，法院“发现”了行政规范性文件存在的合法性问题。对法院“发现”的理解，有简单的机械行为和司法裁量行为两种理解。(31)参见周汉华：《规范性文件在〈行政诉讼法〉修改中的定位》，载《法学》2014年第8期。这两种理解表现在法院行使“法律选择适用权”进行隐性审查问题上，即法院是依固有的天然的职权裁判还是越法创制程序裁判。前者是对隐性审查的合理性辩护，后者是对隐性审查程序违法与动摇形式法治的批判。

1. 依职权裁判与实质法治观

依职权裁判观认为，法院在行使“法律选择适用权”中，就包含了对行政规范性文件合法性进行判断的过程。这一过程是司法机关完成法定审判功能的必经环节，是法院行使行政审判职权的固有之义。法院对法律问题的判断是在不同层级规范构成的法秩序中进行的，之所以需要对行政行为的依据进行选择适用，是因为作为依据的其他规范性文件，可能存在与法秩序体系中的上位规范不符合的问题。法官在选择判断适用规范之前，必定需要对下位法规范进行合法性评价。适用符合上位法的正确的规范进行裁判，来源于宪法和立法法的规定，(32)参见江必新：《司法对法律体系的完善》，载《法学研究》2012年第1期。是法院最基本的职权和义务。胡锦光教授认为：“司法机关在选择适用法律依据时，必然地要对抽象行为的合法性进行判断。这是司法机关完成其功能的必然过程和必要过程。”(33)胡锦光：《中国抽象行为之司法审查研究》，载《厦门大学法律评论》(第13辑)，厦门大学出版社2007年版，第30页。只要法院进行行政审判工作，就不可避免地在法律选择适用中对作为适用对象之一的行政规范性文件进行合法性判断，这是法院完成行政审判职能的固有的本职要求。

依职权裁判观强调法院在法律选择适用中具有行政规范性文件合法性判断的天然职权，也与我国行政诉讼结构模式相匹配。虽然，我国行政诉讼越来越趋向当事人主义的诉讼模式。但是，即使在当事人主义的诉讼模式之下，法院对部分法定的程序事项也具有依职权调查的天然权力，依职权进行调查是法院的法定职责。(34)参见胡煜：《我国行政诉讼模式的理论探讨及制度重塑》，载《理论月刊》2018年第6期。由于行政相对人与行政机关的力量不对等，加之追求客观真实和实体正义的诉讼观。法院为了在司法裁判中维护金字塔状的法秩序的统一，保护行政相对人的权利，在法律选择适用时对行政规范性文件进行合法性判断是行政审判的基本职权。按照依职权裁判观的理解，法院对“法律选择适用权”的行使，是司法职权的应有之义，没有违反和自行创制行政诉讼程序法律规范，仍属司法克制主义的范畴，无关乎积极司法、能动司法等司法权能形态。

依职权裁判观的深层次的法治观是法院行使固有职权以实现个案实质法治，达成个案纠纷解决、权利救济的目标。如果仅仅遵照形式法治的要求，“樊小川(化名)诉海南省卫生健康委员会案”中，海口市美兰区计生部门依据原海南省卫计委的文件作出具体行政行为的决定，是合乎规范的，是满足形式法治的要求的。但是，如果选择了这种形式法治的路径，行政相对人的相关权利就会受到侵害，个案的纠纷无法真正解决，甚至会引发社会矛盾。在这种情况下，法院在仅限于对具体行政行为审查的形式法治路径可能造成极大负面后果的情况下，在法律选择适用中行使对行政规范性文件合法性判断的职权，作出适用上位法的选择，“积极发现和回应社会现实需求并扩大权利救济”。(35)杨建军：《重访司法能动主义》，载《比较法研究》2015年第2期。如果法院不行使法律选择适用中对行政规范性文件合法性判断的职权，就无法保障行政相对人的权利，无法真正地解决个案纠纷。由此可见，法院依职权进行隐性审查，其逻辑在于形式法治观会导致极端不正义的结果以及裁判难以定分止争的情形下，通过形式法治观向实质法治观的转化，以维护实质正义，定分止争。关于个案裁判中行政规范性文件的隐性司法审查中所描述的法治观转换路径，最高人民法院分管行政审判的江必新大法官亦持相近的法治观点，(36)参见江必新：《严格依法办事：经由形式正义的实质法治观》，载《法学研究》2013年第6期。由此可管窥实务界对此的态度及裁判的真实逻辑。

2. 越法裁判与形式法治观

越法裁判观认为，法院行使“法律选择适用权”进行隐性审查，实际上是最高人民法院在行政诉讼法外自行创制的对行政规范性文件的审查权，面临着缺乏来自民主正当性的合法性困境，也改变了法定的司法权与行政权之间的关系。(37)参见前引③，余军、张文文。这种以“法律选择适用权”之名行司法审查之实的隐性审查，是一种超越审判机关的法定司法范围和程序对行政规范性文件进行的合法性判断。江必新大法官虽然倾向于将法院行使法律选择适用权理解为法院行政审判的基本职能，但是也承认：“法官对规范性文件的选择适用权，事实上存在审查问题。”(38)江必新：《论实质主义法治背景下的司法审查》，载《法律科学》2011年第6期。

越法裁判观对隐性审查司法功能形态的理解，使得隐性审查面临着作为法外的法院自创程序的程序合法性困境。最高人民法院关于“法律选择适用权”的司法解释较为模糊和抽象，只是明确或重申了法院具有“法律选择适应权”，并没有法院如何应用“法律选择适应权”进行隐性审查的具体程序安排的规定。隐性审查的过程与结果在裁判文书中的表达和表现，更多的是地方法院根据个案的考量权衡表达的结果。这种隐性的法外的程序内容模糊，缺乏明晰性和公开性，无法对行政相对人的行为提供明确的指引，(39)参见Lon L. Fuller. The Morality of Law, Yale University Press, 1969， Chap. 2.不符合形式法治的要求。对于隐性审查的行为主体法官而言，隐性审查作为法院法外创制的程序面临的合法性质疑，也直接影响了法官进行隐性审查的动力。

越法裁判的观点是以形式法治观为逻辑起点的。形式法治观的法治原则强调关于法律的产生与适用模式。形式法治观不仅关注法律的内容，还关注法律的适用过程。(40)参见Joseph Raz. The Law’s Own Virtue, Oxford Journal of Legal Studies, 39， (2019).法官对法律的理解与适用中往往存在着法官对法律的“二次立法”，使得立法为法律所塑造的形式品格可能被司法侵蚀。(41)参见[美]戴维·鲁本：《法治与人的尊严：对富勒法治理论的再探讨》，曹融译，载张丽清编译：《法治的是与非：当代西方关于法治基础理论的论争》，中国政法大学出版社2015年版，第318-319页。其中法律程序就扮演着约束法官按照形式要求来适用法律的角色，以保障法律的公开性、明晰性这些形式法治原则在司法过程中得到坚持。法院对行政规范性文件的隐性审查，作为法院法外创制的程序，与行政诉讼法立法的形式要求不符合，会导致司法过程中法律被特殊适用、模糊适用、未能与民主立法原意的预期相一致的后果，会对行政法治的形式的基本要求构成冲击。一旦法院可以以保障权利之名在司法过程中打开破坏形式法治要求的缺口，那么难免法院会再以良善名义为实际上为克制公民权利的行政行为打开大门。具体到隐性审查问题上，“法律选择适用权”除了审查行政规范性文件外，还有着可以选择适用行政规范性文件的一面。这就意味着“法律选择适用权”同时也赋予了法院选择违反上位法的行政规范性文件进行适用的权力，一旦法院与行政机关合谋，那么行政相对人的权利保障将沦为一纸空谈。因此，隐性审查无法满足形式法治的程序要求。越法裁判与形式法治观对依职权裁判与实质法治观在程序合法性上提出了挑战。面对这种这种批评，隐性审查必须予以回应乃至改变。

五、 行政规范性文件隐性司法审查的当下价值与规范完善

2014年行政诉讼法修订后，中国法院获得了法定的明确的行政规范性文件的附带审查权，中国行政诉讼进入了附带审查时代。然而，作为在没有法定审查权情况下法院通过“法律选择适用权”形成的隐性审查程序，在附带审查时代却没有销声匿迹。正如论者所指出的：“2014年《行政诉讼法》修改后一部分个案按照‘法律选择适用权’，而另一部分案例则按照‘规范审查权’的构造审理案件。”(42)前引，李稷民文。隐性审查在附带审查时代的继续存在在于其在当下仍有重要的价值。通过与附带审查制度的衔接和相关规范的完善，可以解决“隐性审查”在程序合法性上存在的问题。

(一) 隐性审查的当下价值

隐性审查作为一种非正式制度，在附带审查的法定的正式制度供给之后仍然存在，原因在于其在当下仍有着合理价值。从行政相对人、法院、行政机关三个主体间关系的角度考察，可以发现隐性审查的当下价值。

一方面，是权利救济与定分止争的现实需要。2014年行政诉讼法修改后，法院获得了对行政规范性文件附带审查的权力，行政相对人也可以依法提出对行政规范性文件审查的诉讼请求。但是在一些具体行政行为争讼案件中，行政相对人并未提出对行政规范性文件审查的诉讼请求，而不对作为争讼具体行政行为依据的行政规范性文件进行审查，就难以解决具体行政行为纠纷甚至导致行政相对人权利严重受损的情况。根据最高人民法院的统计数据，2016年1月到2018年10月，全国法院一审行政案件收案数共约651544件，其中规范性文件附带审查案件约为3880件。(43)参见《最高人民法院发布行政诉讼附带审查规范性文件典型案例 加强对规范性文件的司法监督 促进公民权益保护》，载“中华人民共和国最高人民法院网”，http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-126081.html，最后访问日期：2021年5月5日。在“我国当前规范性文件任性的情况还比较常见”(44)《公权力的“笼子”越扎越紧：人民法院推进行政诉讼制度改革工作综述》，载《人民法院报》2019年3月15日。的情况下，相比行政诉讼案件受案总量，提出附带审查的案件数量并不多。这也就意味着还有一定数量的本可以进行附带审查的案件，由于行政相对人没有提出附带审查的诉讼请求，而没有进入附带审查程序。但是，这些必须通过规范性文件合法性判断和法律选择适用来解决具体行政行为争议的案件仍要处理。因此，出于定分止争和权利救济的需要，隐性审查进路依旧有存在的必要性。附带审查与隐性审查并行不悖，在当事人提出不同诉讼请求下，法院可选择不同审查进路。

另一方面，是平衡法院与行政机关关系的需要。法院在过去的长期实践中，以隐性审查保持了与行政机关的平衡关系，避免因公开认定行政规范性文件违法而造成司法权与行政权的紧张关系。时至今日，法院相对于行政机关仍处于弱势地位。一旦法院更多地依据新的附带审查规范引导行政相对人采取显性审查的方式提起诉讼，将给行政机关的权威带来更大的冲击，法院就必然重新调整与行政机关的关系，这将是一个复杂漫长的过程，将产生巨大的时间成本和冲突成本。因此，有些法院依旧按照原有的路径进行隐性审查，而并不主动抓住新法规带来的契机强化对行政规范性文件的附带审查，以保持与行政机关的平衡，继续以“策略性服从”的方式，缓慢推动附带审查，避免行政机关的剧烈反弹。

(二) 隐性审查的规范完善

随着2018年行政法解释的出台，法院附带审查的规范审查权得到了明确重申，也逐渐与法律选择适用权区分开来。随着司法实践和理论探讨的深入，法院附带审查的程序和判断标准已然更加明晰，行政相对人也愈加了解了规范性文件附带审查制度，附带审查将得到更快的发展。隐性审查制度下，法院无法在裁判文书主文中对其合法性进行评价，最多只能在裁判说理部分指出其违法性，甚至法院在裁判说理部分也不指出其违法性，只说明了适用上位法。隐性审查存在着审查程序由法院创制缺乏合法性、审查程序模糊、审查结果表达不明确、审查效力局限于个案(45)参见前引⑥，贾圣真文。等不能为形式法治要求包容的程序问题，而附带审查进路却能很大程度上避免这些问题。

正如有学者所指出的：“优先满足形式化的需要是法律思维中的核心内容和要素,但是追求实质合理性并不必然与法律思维背道而驰。”(46)李拥军：《合法律还是合情理：“掏鸟窝案”背后的司法冲突与调和》，载《法学》2017年第11期。形式法治的要求与实质法治并不冲突，真正的实质法治是建立在形式法治基础之上的，必须满足形式法治的基本要求。(47)参见[美]布雷恩·Z.塔玛纳哈：《论法治：历史、政治和理论》，李桂林译，武汉大学出版社2010年版，第118页。形式法治观指出的隐性审查制度程序合法性的问题，是可以通过与行政诉讼释明制度和附带审查制度这两个符合形式法治要求的法定制度衔接来解决的。行政诉讼释明制度是法院行使审判职权，对当事人进行提醒、告知，从而对相关诉讼内容和流程予以明了、补充和修正的制度。(48)参见丁晓华：《论行政诉讼释明制度的构建》，载《法律适用》(司法案例)2018年第6期。在行政诉讼中的释明制度与我国行政诉讼当事人主义主导下，法院具有为了提高诉讼效率和保障诉讼公正而行使引导诉讼顺利进行职权的诉讼结构并不违背。行政诉讼释明制度包括法院对行政诉讼请求的释明，当行政诉讼“诉讼请求不充分不完整的，应根据案件的具体情况释明法律的相关规定，引导当事人予以补正”。(49)前引，丁晓华文。附带审查中具有两个诉讼请求，一个是行政相对人对具体行政行为的诉讼请求，一个是对行政规范性文件附带审查的诉讼请求。在隐性审查案件中，行政相对人只提出了对具体行政行为的诉讼请求，而没有提出对行政规范性文件附带审查的诉讼请求。法院在“发现”行政规范性文件违法可能性时，可以通过行政诉讼释明制度引导行政相对人补充对行政规范性文件附带审查的诉讼请求。从而将对行政规范性文件的审查，从不能满足形式法治程序合法性要求的隐性审查转入符合形式法治程序合法性要求的附带审查。法院在“发现”行政规范性文件合法性问题后，选择与既有法秩序框架内的行政诉讼释明制度和附带审查制度衔接，相对于隐性审查制度可以避免行使“法律选择适用权”引发的创设法外行政规范性文件审查程序越法裁判的争议，也可以使得行政相对人的权利得到附带审查制度更完整的保护。从而在满足形式法治程序要求的同时，还能更好地达到实质法治保障行政相对人权利的目标。

六、 结 语

通过对中国法院行政规范性文件隐性审查的实然描述与学理阐释，我们看到，中国法院在政治与法治的夹缝中，不断地艰难推进着行政规范性文件的司法审查。虽然隐性审查存在着诸多不完全符合程序法治要求的内容，但是，这依旧是法院作为一个弱势的权力分支，通过艰难博弈，在现有制度框架内为实现行政相对人的权利作出的最大努力。对中国法院行政规范性文件隐性审查的理解，不止在于对一个非正式诉讼程序的理解，更是对中国政法关系的一个微缩版的理解。(50)参见瞿郑龙：《现代社会“法政关系”的基本筹划、内在困境与中国问题》，载《法治现代化研究》2019年第3期。通过与附带审查正式制度和行政诉讼释明制度的衔接，隐性审查将在解决自身程序合法性争议中消解自身存在的空间，同时推动附带审查制度的发展，亦即以自身的衰落乃至消失实现行政诉讼权利保障。这充分表明，实质法治是建立在形式法治的程序规范基础之上的。