山东省黄河立法的热点和难点问题研究

徐贵一 李岚红

摘 要：近年来，在黄河治理实践中暴露出来诸多热点和难点问题，如在黄河生态保护与高质量发展中黄河立法的定位问题、黄河管理体制及执法难点问题，以及全面实行黄河河长制和东平湖湖长制、黄河河道土地利用和清障执法主体、涉河建设项目建设管理、堤顶道路通行安全、黄河浮桥建设和管理、黄河溺水事件等的法律责任问题。为给黄河流域生态保护和高质量发展以及黄河立法提供借鉴，通过实地调研和走访研究，依据上位法并借鉴其他省份黄河立法，在厘清《山东省黄河条例（草案）》的立法定位、明确黄河流域管理与地方区域管理的权力划分与协调关系，以及黄河治理保护与地方经济发展的冲突与协调关系的基础上，对山东黄河治理的热点难点问题进行分析研究，提出相应立法规范的建议，并将其结论纳入《山东省黄河条例（草案）》。

关键词：黄河生态保护;黄河管理体制;河长制;河道管理;法律责任

中图分类号：D927;D922.66;TV882.1 文献标志码：A

doi：10.3969/j.issn.1000-1379.2021.05.001

Abstract：In recent years， many hot and difficult issues have been exposed in the practice of the Yellow River management， such as the positioning of the Yellow River legislation in the ecological protection and high-quality development of the Yellow River， the difficulties of the Yellow River management system and law enforcement， the comprehensive implementation of the Yellow River chief system and the Dongping Lake chief system， the main body of law enforcement in land use and obstacle removal of the Yellow River， the construction and management of river related projects， and the traffic safety of embankment road， construction and management of the floating bridge and the legal liability of the drowning accident. Based on the on-the-spot investigation and visiting research， according to the superior law and the Yellow River legislation of other provinces， this paper analyzed the hotspot and difficult issues of the Yellow River governance on the basis of clarifying the legislative orientation of the Yellow River Regulations of Shandong Province （Draft）， clarifying the power division and coordination relationship between the Yellow River basin governance and local regional governance， and the conflict and coordination relationship between the Yellow River governance and protection and local economic development. It put forward suggestions on the corresponding legislative norms and its conclusions into the Yellow River Regulations of Shandong Province （Draft）. At the same time， it also provided legislative experience and practical exploration for national ecological protection strategy and high-quality development of the Yellow River basin， as well as the ongoing Yellow River legislation work of the Yellow River Conservancy Commission.

Key words： ecological protection of Yellow River; management system of Yellow River; river chief system; river management; legal responsibility

2019年9月，習近平总书记在黄河流域生态保护和高质量发展座谈会上发表重要讲话，把黄河流域生态保护和高质量发展上升为国家重大战略。2020年8月，中共中央审议通过《黄河流域生态保护和高质量发展规划纲要》。根据新形势、新要求，及时更新黄河立法内容、大力推进依法治水、提高黄河治理能力和水平等成为新时代黄河治理保护的新要求。

目前，黄河流域存在经济社会发展布局与水资源水环境承载能力不匹配、经济发展方式较为粗放、新旧动能转换和基础设施建设相对滞后等问题，深刻影响着流域高质量发展[1]。近年来，在黄河治理实践中暴露出来诸多热点和难点问题，例如：在黄河流域生态保护与高质量发展中黄河立法的定位问题、黄河管理体制及执法难点问题，以及全面实行黄河河长制和东平湖湖长制、黄河河道土地利用和清障执法主体、涉河建设项目建设管理、堤顶道路通行安全、黄河浮桥建设和管理、黄河溺水事件等的法律责任问题。

根据黄河水利委员会立法工作安排，2016—2020年山东黄河河务局、山东政法学院和山东省人民政府、山东省人大常委会联合对黄河山东段进行区域性立法先行先试。本文就《山东省黄河条例（草案）》（以下简称《黄河条例（草案）》）立法研究成果及立法热点、难点问题进行阐述，以期为黄河流域生态保护和高质量发展以及黄河立法提供借鉴。

1 《黄河条例（草案）》的立法必要性

关于黄河管理的相关立法，我国已形成由国家法律、法规，部门规章和地方性法规、规章组成的水法体系。另外，黄河流域机构和所属黄河河务部门还制定了大量的规范性文件。山东省是黄河下游重要流经省份和全国举足轻重的经济大省，优化黄河管理、服务地方经济发展的任务艰巨，为此山东省制定了一系列关于黄河治理保护的地方性法规，主要包括《山东省黄河河道管理条例》《山东省黄河防汛条例》和《山东省黄河工程管理办法》（简称“两条例一办法”）。

目前，山东省现有黄河立法与黄河治理保护新需求之间的矛盾十分突出。在此背景下，制定一部山东黄河治理保护的综合法规被提上了立法日程。

1.1 现行黄河法规呈碎片化分布，不能适应统一综合执法的要求

山东省黄河立法具有明显的历史性和阶段性，是针对不同阶段出现的问题进行某一方面的制度建设。现有的“两条例一办法”分别是针对黄河河道管理、黄河防汛和黄河工程管理方面的法规，一方面不能满足黄河治理保护的全面需要，特别是缺少近年来黄河治理面临的生态保护、水资源管理和黄河抗旱等突出问题的立法内容，更是没有关于落实党中央、国务院提出的全面实行河长制和湖长制要求的立法;另一方面，这种碎片化立法也不利于行政执法权的统一协调和有效配置，特别是缺乏对黄河流域管理与地方区域管理的权力分工与协调的具体规定，导致相关单位在日常管理和执法过程中遇到很大困难。

1.2 现行黄河法规的滞后性，不能完全适应山东省经济社会发展需求

随着我国经济的高质量发展，黄河治理工作被赋予新的时代内涵，在传统工作基础上，增加了助力地方经济和社会发展的新使命。新的形势导致黄河治理工作必须面对大量的新问题、新情况和新要求，依法治河既要满足社会经济发展的新需求，又要守住黄河防汛、抗旱和水资源保护的底线。山东省现有的黄河法规均制定于15 a以前，对这些新问题缺乏相应规定。

1.3 现有黄河法规存在诸多管理空白，需要加以完善

近年来，在山东省黄河治理实践中一些新问题的解决找不到相应的法律依据。例如，堤顶通行安全问题、黄河浮桥年限到期后的处置问题、黄河溺水事件的责任承担问题，等等。这些问题给黄河管理带来极大的难度，涉及诉讼案件逐年增多，判决结果五花八门，黄河河务部门承担了越来越多的不确定性风险责任。

1.4 现有黄河法规已落后于其他沿黄省份的立法

近年来，河南、山西、陕西和甘肃等省份集中制定了一批地方性黄河管理法规。这些省份的水法规立法时间晚，吸收了最新的立法经验，又创立了一些新制度，其现行法规的先进性已超越山东省。山东省完善黄河立法、更好地服务本地社会经济发展已刻不容缓。

1.5 为制定《黄河法》积累经验

黄河水利委员会很早就开始酝酿制定一部国家法律层面的《黄河法》，并为此做了多年的前期调研和准备工作，但在2019年以前其一直未纳入国家立法机关一类立法计划。鉴于此，选择黄河立法开展早、黄河管理经验成熟的山东省先制定一部综合性地方性法规，一方面解决黄河山东段治理中面临的诸多法律难题，另一方面通过先行先试为适用于整个黄河流域的《黄河法》立法做铺垫和积累经验。

因此，把握时机，开展《黄河条例（草案）》立法研究工作，顺应了国家流域法治建设和地方经济社会发展的需要，必将为黄河山东段的综合治理和可持续发展提供强有力的法律支撑和制度保障。

2 《黄河条例（草案）》起草中的难点问题

在《黄河条例（草案）》起草中，面临许多难点问题，课题组对其进行了逐一研究和解决。

2.1 立法定位问题

课题组遇到的首要问题就是《黄河条例（草案）》与现有地方性法规的关系如何协调。现有的“两条例一办法”已经分别对黄河河道管理、黄河防汛和黄河工程管理制定了比较具体的管理规则，《黄河条例（草案）》不可能避开，那么如何避免重复立法、如何确定《黄河条例（草案）》的立法定位是这次立法工作的首要问题。

在立法调研中，出现了两种意见。一种意见认为，“两条例一办法”法律滞后问题突出，应将其整合到《黄河条例（草案）》中，“两条例一办法”相应废止;另一种意见认为，“两条例一办法”来之不易，应当保留，《黄河条例（草案）》可以吸收其中行之有效的规定，再加上必要的补充，从而形成一部山东黄河治理保护的综合性地方法规。

针对以上两种意见，课题组与山东各級黄河河务部门展开研讨，也赴外省调研和学习，最后请山东省司法厅和山东省人大常委会法工委对本项立法工作做出指示。在此基础上，确定《黄河条例（草案）》为山东省黄河立法“母法”的立法定位，与现行“两条例一办法”是综合性法规与单行法规的关系，并明确在《黄河条例（草案）》通过后“两条例一办法”继续有效。

根据《黄河条例（草案）》立法定位，还需要解决立法内容重复的问题。课题组经过研究讨论，制定了以下立法指导思想：一是《黄河条例（草案）》作为山东省综合性黄河法规，必须保证结构完整，黄河治理保护的基本制度必不可少，因此与现有黄河法规的部分重复是必要的，也是合理的;二是在内容取舍上，《黄河条例（草案）》侧重的是各部分制度的基础内容，而对于一些具体管理规则，现有法规已有合理规定的不再重复规定;三是《黄河条例（草案）》要特别注重弥补现有法规的空白，反映社会经济发展的新特点，满足黄河治理实践的新需求。

根据以上指导思想，课题组在立法技术上采用“三三制原则”，即三分之一吸收上位法和山东省现有地方立法中的必要内容;三分之一参考采用其他省份和流域相关立法的同质新成果;三分之一根据山东省黄河治理实践中出现的新问题、新需求进行创新立法。“三三制原则”得到了山东黄河河务部门和黄河水利委员会的高度认可，也基本符合山东省司法厅和山东省人大常委会法工委的立法指导意见。

2.2 黄河流域管理与地方区域管理的权力划分和协调问题

黄河管理体制有其特殊性，即实行黄河流域管理与地方区域管理的双重管理体制，这种条块结合的双重管理体制对立法工作提出了更高的要求，法律既要明确界定各类主体的管理权限，避免越权管理和推诿扯皮，又要处理好管理权限的衔接配合，避免出现管理漏洞，这是实现科学管理、依法管理的前提。

现有上位法《中华人民共和国水法》《中华人民共和国水土保持法》等对于这种双重管理体制仅做了原则性规定，即流域管理机构在所管辖的范围内依法履行职责，县级以上地方人民政府及其水行政主管部门负责本行政区域内的管理和监督工作。以上规定缺乏可操作性，一方面导致各部門在管理和执法中不可避免地出现权力、利益冲突;另一方面又导致在某些管理环节上出现推诿扯皮、管理真空、无法可依的情况。需要通过法律手段，理顺中央与地方、部门与部门、 流域与区域、区域与区域之间的关系，坚持中央统筹、省负总责、市县落实的工作机制，加强山水林田湖草沙系统治理，形成全流域水岸协调、陆海统筹、社会共治的综合协调管理体系，与国家治理体系和治理能力现代化同步，注重黄河大保护和大治理的系统性、整体性、协同性，推进黄河治理体系和治理能力的现代化[2]。

课题组通过研究，在《黄河条例（草案）》中做出规定：“黄河管理实行流域管理与行政区域管理相结合，以流域管理为主的管理体制。”

流域管理是指国家对重要江河、湖泊的水事活动以流域为单元、以水资源为核心实行的统一管理，包括对水资源的开发、利用、治理、配置、节约、保护以及水土保持等活动的管理[3]。由于河流跨区域的自然地理属性，对重要河流实行以流域为单元的综合管理成为世界各国河流管理的趋势。例如：美国1965年制定的《水资源规划法案》是历史上第一部综合性全国流域立法;法国1964年制定的《水法》将全国划分为六大流域， 建立了以流域为基础的水资源管理体制，1992年在《水法》中进一步加强了该管理体制，并将水管理机构设置为国家级、流域级、地方级等几个层次，明确规定“实行以自然水文流域为单元的流域管理模式” [4];2007 年，澳大利亚按照流域综合管理理念制定了第一部全国性《水法》，标志着墨累-达令流域由原来的主要依托州的分散化立法转为强化联邦权力的流域统一立法;西班牙、意大利、法国不仅在单一河流上，而且在整个国家尺度上进行流域规划和管理[5]。

对重要河流实行以流域管理为基础的管理体制，是由大江大河的自然地理属性决定的，是对河流科学管理、高效管理的必然选择。2011年，国务院正式颁布和实施《太湖流域管理条例》，开启了太湖流域综合治理与管理的新篇章，也是我国流域立法的里程碑。在此背景下，《黄河条例（草案）》规定的管理体制包含三个方面的考虑：一是黄河治理保护涉及多个专业领域，由黄河河务部门主导的流域管理更具有专业性，更有利于实现管理的科学性。二是黄河是我国的第二大河，流经9个省（区），而且生态保护和水资源调度管理是一个系统工程，其涉及南水北调等全国性工程，因此对黄河的保护治理非地方人民政府所能胜任，以流域管理为主的管理体制更有利于实现黄河统一管理和科学管理。三是《黄河条例（草案）》在确定以流域管理为主的双重管理体制的同时，也明确了地方行政管理的职责和权限，有利于发挥地方人民政府在行政执法、资源调度和处理突发事件方面的优势，如规定各级河（湖）长由地方各级领导担任，黄河防汛抗旱和河道清障实行地方人民政府行政首长负责制等。

2.3 黄河保护治理与地方经济发展的冲突与协调问题

随着经济发展、城市化的推进，地方人民政府将建设规划的目光更多地投向了黄河，沿黄城市的交通规划、城市建设、岸线利用、土地开发利用、水资源开发等重大事项往往涉及黄河。但是黄河保护治理具有专业性，特别是黄河水资源保护和利用、涉及防汛安全的河道清障和堤顶道路使用等，关系到黄河安全的红线，且受专门的立法限制。而地方人民政府往往更注重开发利用，对专业要求不熟悉或不重视，许多地方规划与黄河水资源保护和防汛安全相冲突，甚至直接违反法律法规，导致临河乱搭乱建、侵占黄河淤背工程、侵占堤防护堤地的现象严重。

在地方经济发展与黄河防洪安全、用水安全和生态安全的底线之间进行取舍，立法不难做出选择——只有守住安全底线才能长远地发展。根据国务院确定的水资源管理“三条红线”和有关上位法的规定，《黄河条例（草案）》规定了黄河治理应当遵循“全面规划、统筹兼顾，综合治理、保护优先，节约用水、合理利用的原则”。此外，还针对黄河防洪安全、地方用水安全和黄河生态保护分别做出明确规定。在规划制定方面，规定地方人民政府编制涉及黄河的有关规划时应当服从黄河流域综合规划、黄河流域水资源综合利用规划和水资源保护规划、黄河水中长期供求规划、黄河流域防洪规划以及最严格水资源管理制度，必要时应当事先征得黄河河务部门的同意。

以上规定，体现出《黄河条例（草案）》将黄河防洪安全、用水安全和生态安全作为黄河保护治理的前提，正确处理了黄河保护治理与地方社会经济高质量发展的关系。

3 《黄河条例（草案）》起草中的热点问题

《黄河条例（草案）》的起草，除了保留现有法规的必要规定之外，一个重要的任务就是要把党中央和国家关于河湖管理的新政策、其他省份和流域相关立法的同质新成果以及山东省黄河治理实践中的创新制度吸纳进来，让《黄河条例（草案）》弥补现有立法的空白，为解决黄河治理实践中遇到的新问题提供法律依据。

3.1 全面实行黄河河长制和东平湖湖长制

2016年以来，从中央到地方出台了一系列全面落实河长制的文件。为此，《黄河条例（草案）》设专章明确规定：“全面实行黄河河长制和东平湖湖长制，建立省、市、县、乡四级河长、湖长体系以及责任明确、协调有序、监管严格、保护有力的河湖治理保护体制和良性运行机制。”《黄河条例（草案）》还规定了各级黄河河长、东平湖湖长的工作职责和督导、考核制度，强化激励和问责;将各级黄河河长制和东平湖湖长制的工作经费纳入地方财政预算管理范围，从立法上为落实黄河河长制和东平湖湖长制提供经费保障。

3.2 河道土地利用问题

近年来，在黄河河道的土地利用方面有两类现象日益突出：一是将黄河河道土地规划为基本农田，二是为弥补城市建设用地的减少，将河道土地开垦为农业用地。沿黄地市对此做法纷纷效仿，愈演愈烈。

这种做法不仅妨碍黄河河道行洪安全，而且洪水漫滩将会淹没农田，实质上严重违反了国家法律法规。为此，黄河水利委员会在《关于郑汴产业带土地利用总体规划修编基本农田补划和“占补平衡”等问题反馈意见的函》（黄水政函〔2008〕15号）中明確禁止将黄河滩区土地划入基本农田保护区。河南省在2000年（豫国土资文〔2000〕 67号）也已明确规定“在河道滩地内和黄河大堤背河500米内的耕地不得划入基本农田保护区，已经划入基本农田保护区的要予以调整”。但是，山东省对此缺乏明确规定。

针对以上现象，《黄河条例（草案）》确定“河道治理保护以行洪安全和生态保护为原则，兼顾社会经济效益”的基本原则。根据以上原则，河道主要用于行洪和生态环境保护，其他利用活动应当让位。为此，《黄河条例（草案）》明确规定：“禁止将黄河河道土地作为耕地总量占补平衡用地。禁止将黄河河道土地规划为基本农田。已经作为耕地总量占补平衡用地和规划为基本农田的，应当按照法律法规和国家土地管理政策逐步退出。”

3.3 河道清障执法主体问题

清理河道内的违法建筑、髙秆作物、堆积物、废弃物和设施等，是确保河道通畅和行洪安全的必要措施，也是黄河河道执法的重要内容。但是，黄河河务部门在河道管理和执法实践中困难重重，特别是遇到一些由当地村民自发组织或者村集体组织甚至地方人民政府组织建设的围河造地工程、成片林木甚至沿河旅游娱乐设施时，一些典型违法设施的清障执法甚至十几年、几十年难以进行。究其原因，有以下几个方面。

（1）现有法规对流域管理机构与地方政府部门的执法事权划分不明。《中华人民共和国水法》规定了县级以上人民政府水行政主管部门和流域管理机构在各自职责范围内行使行政执法权，但是，黄河河务部门的地位和性质决定了其执法力度和执法效果与地方人民政府水行政主管部门的执法存在一定差距。黄河水利委员会是水利部直属的具有行政职能的事业单位，山东黄河河务局及其下属单位是黄河水利委员会在山东省的派出机构，其性质也是事业单位。因此，当遇到重大的河道违法行为，特别是涉及当地村民或者村集体组织甚至地方人民政府的河道违法行为时，黄河河务局的执法力度和执法能力都显得力不从心。加之现有立法对水行政主管部门与流域管理机构在管理职责的事权划分和执法的事权划分都缺乏具体规定，在遇到当地政府行政不作为甚至袒护违法行为时，黄河河务部门执法极为困难。

（2）一些地方执法机关的执法责任落实不到位。《中华人民共和国河道管理条例》第三十六条规定：“对河道管理范围内的阻水障碍物，按照‘谁设障，谁清除的原则，由河道主管机关提出清障计划和实施方案，由防汛指挥部责令设障者在规定的期限内清除。逾期不清除的，由防汛指挥部组织强行清除，并由设障者负担全部清障费用。”但是，在河道管理实践中，黄河河务部门履行日常巡查和管理职责，发现违规行为后上报当地防汛指挥部，当地防汛指挥部又往往转发给当地黄河防汛抗旱办公室（黄河河务部门加挂的另一个牌子，合署办公）办理，造成推诿执法、执法措施落实不到位的现象时有发生。

（3）根据现有立法，黄河河务部门不能申请法院强制执行。《中华人民共和国行政强制法》第五十三条仅规定没有行政强制执行权的行政机关可以申请人民法院强制执行，但是由于《中华人民共和国水法》赋予了黄河河务部门行政强制执行权，因此法院不受理黄河河务部门申请强制执行的案件。

针对以上情况，《黄河条例（草案）》以现有立法为依据，进一步明确了河道清障的行政执法主体责任，规定：“河道清障工作实行地方人民政府行政首长负责制，沿黄河地方各级人民政府防汛抗旱指挥机构和各级黄河河长在各自职权范围内依法履行职责。”对于清障责任主体的认定以及责任落实问题，《黄河条例（草案）》明确：“对河道管理范围内的阻水障碍物，按照‘谁设障，谁清除的原则，由黄河河务部门提出清障方案，由当地防汛抗旱指挥机构责令设障者在规定期限内清除。逾期不清除的，由防汛抗旱指挥机构组织强制清除，所需费用由设障者承担。”

3.4 涉河建设项目的建设、管理和拆除问题

随着沿黄地区经济社会的快速发展和黄河两岸交往的日益密切，黄河河道管理范围内开发利用活动的规模越来越大，修建的非防洪工程设施越来越多，未批乱建现象严重。这些涉河建设项目危及防洪安全，但对违法涉河建设项目的拆除执法十分困难，相关立法和管理工作急需加强。为此，课题组进行了充分调研，并在上位法有关规定的基础上借鉴其他省份的立法经验，对涉河项目从建设、防汛安全监管到整改和拆除，进行了全面规定，落实了涉河项目的主体责任。

3.4.1 涉河建设项目的防洪安全评价管理

针对在黄河河道和东平湖管理范围内修建的涉河建设项目占用河道的情况，《黄河条例（草案）》设计了事前、事中和事后的监管制度。

首先，要求涉河建设项目在建设阶段必须符合防洪安全评价要求，规定了项目事前审查制度。其次，针对建设单位获得开工许可后，在建设中存在防汛监管难度大的问题，《黄河条例（草案）》设计了黄河河务部门参与验收制度。最后，设计了每10 a一次的防汛安全影响评价以及相应的整改和拆除制度。

3.4.2 涉河建设项目的整改和拆除

建成的涉河建设项目往往是最大的行洪隐患，但是在黄河执法实践中，整改和拆除的执法难度大，特别是建成时间久远、已經废弃的涉河建设项目，因其主体关系复杂、责任不清，成为执法中的老大难问题。

针对这一现象，《黄河条例（草案）》明确项目建设单位为涉河建设项目整改和拆除的责任主体，到期和废弃的涉河建设项目，建设单位或者管理使用单位为拆除的责任主体，并规定了工程加固改建的验收制度和强制拆除的执法程序。

3.4.3 涉河建设项目占用黄河工程的补救和补偿

黄河工程作为重要的水利资产和保证黄河安全的重要屏障，应当合理开发，并按照“谁受益、谁负担”的原则实行有偿利用。为此，《黄河条例（草案）》明确规定：“涉河建设项目占用黄河工程的，建设单位应兴建等效替代工程或者采取功能补救措施。无法采取替代水域工程或者功能补救措施的，应当予以补偿。”

3.5 黄河堤顶道路的通行安全问题

随着地方经济社会的发展，对黄河堤顶道路的使用出现了许多新问题，需要立法加以规范。主要问题包括：一是将堤顶道路兼做公路使用;二是在堤顶道路上打场晒粮，影响堤顶道路的防汛抢险功能;三是行人、车辆擅自使用堤顶道路通行，发生交通事故后，有的受害人选择起诉黄河河务部门要求赔偿损失，增加了黄河河务部门的责任风险。课题组经过调研，针对以上问题做出相应规定，明确黄河堤顶道路的使用办法和责任承担主体。

3.5.1 关于堤顶道路兼做公路的问题

堤顶道路是防汛抢险和工程管理的重要通道，道路顺着黄河自然流路弯曲，同时防汛道路建设标准低，不能满足社会公路的技术要求，因此，堤顶道路原则上不能用于社会车辆通行。但是随着地方经济发展，黄河堤顶道路的通行价值日益显现，不仅行人、车辆经常使用黄河堤顶道路通行，而且有的地方人民政府也会提出申请将堤顶道路兼做公路使用。为满足地方经济和社会发展需求，《黄河条例（草案）》根据上位法的规定明确要求“沿黄河地方各级人民政府确需利用堤顶或戗台兼做公路使用的，应当征得黄河河务部门同意”。同时，为保证堤顶道路的防汛功能，《黄河条例（草案）》还规定“同意建设的，公路建设单位应当进行交通安全性论证，采取安全防护措施，并满足防汛技术要求。公路建设单位应当在公路工程开工前将相关设计文件报黄河河务部门备案”。

3.5.2 关于堤顶道路使用收费的问题

在《黄河条例（草案）》起草过程中，基层黄河河务部门提出，城区段堤顶道路车流量大、超载车辆多，造成堤顶损毁严重，建议规定在堤顶道路上行驶的车辆，应当缴纳堤防养护费。但是，课题组考虑到相关收费缺乏法律支撑，且在国家大幅削减各项收费的大背景下不宜增加收费项目，因此《黄河条例（草案）》未规定堤顶道路的使用收费。为保障堤顶道路的维护保养，《黄河条例（草案）》规定“道路建成后，由黄河河务部门统一管理，地方交通部门积极配合并承担相应工程维护经费，保障防汛交通安全。”

3.5.3 堤顶道路禁止行为

因为堤顶道路是黄河防汛抢险和工程管理的专用通道，所以理应禁止影响防汛抢险的行为。为此，《黄河条例（草案）》规定“在堤顶道路上禁止摆摊设点、打场、晒粮，堆放砂、石、柴草、粪肥、垃圾等行为”。

3.5.4 在堤顶道路上发生人身伤亡事故的赔偿责任主体问题

近年来，在黄河堤顶道路上屡屡发生交通事故，受害人或其家属往往向法院提起诉讼，要求黄河河务部门承担赔偿责任，法院也屡屡判决全部或部分支持原告的诉讼请求。这种案例甚至形成示范效应，导致黄河河务部门承担越来越多的工作压力和不确定风险。

课题组通过调研和分析认为，此类案件判决黄河河务部门承担赔偿责任不符合侵权责任的法律原理。堤顶道路并非公路，人员车辆擅自使用堤顶道路通行，其行为本身就构成违法，黄河河务部门不应对行为人违法行为导致的后果承担责任。即便堤顶道路经黄河河务部门同意兼做公路使用的，在堤顶道路上通行引发的交通事故也应当按照交通管理规则确定责任主体及其法律责任，黄河河务部门并非通行行为的参与方，不应对通行行为承担责任。

实际上，在审判实践中法院判决黄河河务部门承担责任，往往是因为难以承受家属闹访等压力。为避免不必要的争议和不合理的判决，《黄河条例（草案）》明确规定“堤顶道路是黄河防汛抢险和工程管理的专用通道。任何单位和个人使用堤顶道路发生人身伤亡事故造成人身和财产损失的，黄河河务部门不承担责任，由行为人自担其责”。

3.6 浮桥建设和管理问题

浮桥作为传统的渡运方式，在使用和管理中产生了不少问题，特别是每年黄河汛期和调水调沙期间，拆除浮桥成为基层黄河河务部门的一大难题，拆除宽度不够标准、浮舟锚固排列安全性差、擅自摆渡、擅自恢复搭建等违法现象时有发生。

为此，《黄河条例（草案）》明确规定“沿黄河地方各级人民政府及其职能部门、防汛抗旱指挥机构和黄河河务部门依照法定职权履行对黄河浮桥的管理职责”，并进一步规定了浮桥建设审查制度、浮桥防汛安全管理制度、浮桥应急制度和浮桥拆除制度，为浮桥管理和执法活动提供了明确的依据。

3.7 溺水事件的法律责任问题

每年黄河都有人员溺水身亡事件发生，近些年来，经常有死者家属将黄河河务部门诉至法院要求承担侵权损害赔偿责任，而法院也常常以黄河河务部门没有在事故地点设置警示标志为由，判决由其承担黄河溺水案件的责任。

众所周知，黄河、大清河、东平湖等为开放性水域，面积广大，无法全面设置警示标志。常人都知道黄河水域危险，要求黄河河务部门每隔一定距离设置警示标志，不仅没有必要，而且缺乏技术标准，操作性差。水利部水政法〔2002〕408号文对黄河主河道是否为公共场所等问题进行了批复：“黄河河道不是通常意义上的公共场所，没有设置明显标志和采取安全措施防止他人损害的义务。发生伤亡事故的，黄河河道主管部门不承担法律责任。”因此，以没有设置警示标志为由对黄河河务部门适用过错责任过于牵强，有失法律的公正。

另外，法院判决所依据的《中华人民共和国侵权责任法》规定的安全保障义务在此类案件中是否适用，在司法实践和法理解释中存在争议。《中华人民共和国民法典》第1098条规定：“宾馆、商场、银行、车站、机场、体育场馆、娱乐场所等经营场所、公共场所的经营者、管理者或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”黄河、大清河、东平湖等水域并非公园、游泳馆等供人游泳的公共场所、经营场所，黄河河务部门不是公共场所、经营场所的经营者、管理者，对黄河河务部门不应再适用经营场所、公共场所的经营者、管理者的过错损害赔偿责任。

事实上，以往法院做出过错责任判决，多因溺水者已经付出生命代价以及“死者为大”的人之常情，而非依据法理;另外害怕溺水者家属闹访，“各打五十大板”、息事止争，也是这类“和稀泥”式裁判案例频繁出现的现实原因。

值得注意的是，曾备受关注的“冰面遛狗溺亡索赔案”，北京市丰台区人民法院最终驳回了冰面遛狗时不慎落水溺亡者家属的全部诉讼请求，这一判决也得到了二审法院的支持。法院認为遛狗男子溺水地点不属于公共场所，河道管理部门不负有《中华人民共和国侵权责任法》所规定的安全保障义务。该案例入选2020年第十五届“中国十大影响性诉讼”，澄清了社会公众认识，为审判机关做出了示范 [6]。

为了给审判实践提供明确的法律依据，避免此类判决再次发生，《黄河条例（草案）》采取法律明文警示的方式，规定“黄河、大清河下游、东平湖等开放性水域具有自然危险性，不是游泳戏水、垂钓或者其他可能发生危险的活动场所，因涉水活动发生的风险由行为人自行承担”。

4 结 语

黄河流域生态保护和高质量发展上升为国家战略后，黄河山东段作为黄河流域的重要部分，能否及时跟进对山东省黄河法规“立、改、废”，在很大程度上决定着山东省能否抓住这一国家重大战略的发展机遇。课题组已完成立法研究的《黄河条例（草案）》，就是山东省落实黄河流域生态保护和高质量发展国家战略的重要举措，对山东省黄河保护和治理具有重要意义。

参考文献：

[1] 吴浓娣，刘定湘. 《黄河法》的功能定位及立法关键[J].人民黄河，2020，42（8）：1-4.

[2] 姚文广. 黄河法立法必要性研究[J].人民黄河，2020，42（9）：1-5.

[3] 范红霞.中国流域水资源管理体制研究[D].武汉：武汉大学，2005：1-35.

[4] 王晓亮. 中外流域管理比较研究[J].环境科学导刊，2011，30（1）：15-19.

[5] 邱秋.域外流域立法的发展变迁及其对长江保护立法的启示[J].中国人口·资源与环境，2019，29（10）：11-17.

[6] 涂铭.不受“死者为大”观念干扰，新华社为“不和稀泥”判决点赞[N].新华每日电讯，2020-04-10（7）.

【责任编辑 赵宏伟】