《关于审理银行卡民事纠纷案件若干问题的规定》 的产生、守成与创新

姜川

5月25日，最高人民法院发布并生效了《关于审理银行卡民事纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《银行卡规定》）。对于支付业界来说，这是关于支付民事责任最为重要的一份司法解释，系统性地规定了费用收取、诉讼时效和盗刷责任三方面的内容，尤其是盗刷责任的分担规则相对较为系统。本文试图在目前各项关于《银行卡规定》的解读之外另辟角度，讨论该司法解释的产生、守成与创新。

“难产”的司法解释

《银行卡规定》2018年6月6日发布征求意见稿，当年6月30日意见征求结束，然而依据正式版的《银行卡规定》，该司法解释于2019年12月2日由最高人民法院审判委员会第1785次会议通过，直至2021年5月25日才发布。该司法解释从征求意见到出台一反常态地长达3年，这对于司法解释而言并非惯常操作。由此可见该司法解释出台的艰难。

《银行卡规定》的漫长出台过程。按照《最高人民法院关于司法解释工作的规定》，一部司法解释的出台需要经过“立项—批准立项—起草—征求意见并修改—研究室审核—审委会讨论批准—发布”七个步骤（图1）。司法解释的起草工作由最高人民法院各审判业务部门负责，按照最高院的分工，《银行卡规定》是由民事审判第二庭（以下简称“民二庭”）负责起草。2015年12月24日，最高人民法院审判委员会委员、民二庭时任庭长杨临萍在《关于当前商事审判工作中的若干具体问题》中透露“我们正在研究制定银行卡纠纷法律适用问题的指导意见”，在此之后两年半才形成草案。起草之后进入征求意见阶段，一方面最高院需要向全国人大常委会相应的专门委员会征求意见，另一方面需要向公众征求意见，也就是2018年6月6日发布《银行卡规定》的征求意见稿，6月30日意见征求结束。这份征求意见稿少见的并未以完整司法解释的形态征求意见，而是在两个条文（第二条全额支付利息条款的效力、第七条发卡行的通知义务）中分别设置了两种潜在的规范方式，这表明《银行卡规定》在起草过程中就已经遇到了难题。

征求意见结束之后，起草的业务部门，也就是民二庭，需要就反馈的意见进行修改并形成送审稿。送审稿经过主管副院长同意后交由最高院研究室审核，审核后报审委会讨论。由于审判委员会应当在司法解释草案报送之次日起三个月内进行讨论，而审委会是2019年12月2日讨论通过，可见《银行卡规定》从征求意见到上审委会之间的间隔至少达到一年零两个月，这期间司法解释一直处于修改阶段，这个期限之长在最高院的民事类司法解释中并不多见，考虑到该司法解释的体量较小，征求意见稿也仅有27条，这种长时间的修改更加反常，表明对于该司法解释的征求意见稿存在较大的冲突意见，修改平衡相对困难。

2019年12月2日第1785次审委会通过该司法解释，又时隔一年零六个月，该司法解释最终公布，间隔之长在最高院的各项司法解释中也属少见。这表明该司法解释在第1785次审委会上并非直接通过，而是仅获得原则通过，按照规定，原则通过之后还需要由起草部门（也就是民二庭）会同研究室根据审委会的讨论决定进行修改，并报分管副院长审核后，才能由最高院院长或者常务副院长签发。可以推知《银行卡规定》在审委会通过之后还是经历了大量的修改才最终发布。

《银行卡规定》“难产”原因。《银行卡规定》在修改与实施两个环节的“难产”，可能原因之一，在于问题的复杂：其一，涉及的利益过于广泛，截至2020年末，全国银行卡发卡数量89.54亿张， 2020年全国共发生银行卡交易73454.26 亿笔，金额888.00万亿元，占总交易笔数的97%，发布一个可能影响如此之大的天量交易，司法解释不得不慎之又慎;其二，司法解释涉及银行业和公众之间的权利义务平衡，条文设置可能会较大改变银行的合规现状，而银行作为我国金融业的基石，必须小心谨慎;其三，最高院制定司法解释以行使其司法权，这种抽象规则的制定存在与中国人民银行、银保监会的监管权之间的权力分配张力，三家国家机关之间的沟通也并非易事。

《银行卡规定》如此“难产”的可能原因之三，在于法律基础的巨变：其一，《电子商务法》的出台，该法2016年12月提请全国人大常委会初审，2017年10月31日提请二审后，2018年6月19日三审，2018年8月31日四审通过，《银行卡规定》征求意见期间，《电子商务法》刚好进行三审，《银行卡规定》征求意见结束，《电子商务法》才公布，其关于电子支付服务商的民事责任是关于电商领域的银行卡纠纷中责任分配的重要法律依据。其二，《民法典》的编纂，《民法典》对格式合同、诉讼时效等内容进行了大量的变更，这些变更也影响到了《银行卡规定》;其三，《民间借贷司法解释》的修改，征求意见稿时适用的是2015年版《民间借贷司法解释》，利率上限采用两线三区的标准，而最高院的一系列文件则将民间借贷利率上限准用于金融借贷，2020年修订的《民间借贷司法解释》确定了4倍LPR的民间借贷利率上限，这导致了金融借贷利率上限的混乱，也影响到《银行卡规定》的条文制定。

规则的守成以细化为主

最高人民法院制定司法解释是出于其审判需要，不可能如同人大立法一样制定大量的新的规则，司法解释的这一性质已经表明《银行卡规定》是以规则的细化为主。而这样一部出台如此艰难的司法解释，也表明其制定需要面对众多意见与利益的衡量，规则的制定也只能趋于含糊。

首先，从征求意见稿到正式发布稿条文数量从27条变为16条，《银行卡规定》规范的内容也大幅缩减。例如征求意见稿的第2条（对信用卡未完全还款时全额计息惯例的限制），第7条（盗刷發生时发卡行的通知义务及其违反的责任），第14条（存在伪卡交易争议时暂不记录征信），第20条（冒用持卡人名义更换手机卡，电信运营商违反审核义务的责任），这些条款都并未规定在正式稿当中，其共同点是都对大型机构（银行与电信运营商）施加义务或限制权力，可见其背后的利益衡量与立法博弈。值得一提的是，其中的第2条和第7条是征求意见稿中唯二并未确定行文而是设置两种潜在模式同时征求意见的条文。这两条，最高院在征求意见稿中无法确定规范设置就已表明立法时缺乏共识，这种共识显然无法通过征求意见而实现，于是在如此漫长且充满角力的立法过程中，双双从正式稿中被拿下似乎是必然的结局。除此之外，征求意见稿的23、24、25、26条关于民刑交叉等程序性事项都被整体删除未进入正式稿，这种删除可能是出于立法体例与立法技术的考量。

其次，《银行卡规定》留下来的条文，相比征求意见稿，也存在法律明确性与可适用性下降的特点。以正式稿的第2条关于利息违约金等的格式条款效力问题的规定为例，关于此问题涉及两项民法的制度：其一，格式条款是否订入合同成为合同一部分，征求意见稿并未规定，正式稿虽然做了规定，但也只是《民法典》496、497条的复写，规则意义有限;其二，利息违约金是否涉及高利贷，征求意见稿准用民间借贷的利率上限进行规制，而正式稿则采用考虑各种因素之后进行个案化考察的规制方式，调整规制方式并非大问题，然而各种个案化考察到底是依据《民法典》680条禁止高利贷，还是依据《民法典》585条违约金酌减的规定并不清楚，也不符合任何一个法条的规范结构，而更类似于两个法条的综合性混合应用，并且最高院在《银行卡规定》的答记者问中也对此问题进行了回避。无论如何，《银行卡规定》并未给出一个关于利息违约金的明确标准，而是回到了央视主播李晓东诉建设银行案中北京市二中院的综合考量个案个判的处理思路。

最后，单就正式稿本身而言，大多数条文也缺乏新意，更多的是对已有规则的重复、具体化、推论适用。对已有规则的重复例如第8条第1款、第9条第1款，这两款是关于发卡行在与持卡人订立银行卡合同或者签订网络支付业务时，未完全告知某一网络支付业务持卡人业务的开通或者业务的重要功能时，发卡行应当承担相应的责任，这一规则看似新鲜，但其实已经被2015年最高院民二庭时任庭长杨临萍（现任最高院副院长）所做的会议纪要《关于当前商事审判工作中的若干具体问题》“六、关于银行卡纠纷案件的审理问题”所完全涵盖，《银行卡规定》只是将这一规则再次确定，并将对法官的软约束变为硬约束。对旧有规则的具体化如第3条，是关于发卡行对持卡人的诉讼时效中断的三种具体形式的效力认定，该条是司法解释的起草人在答记者问中作为《银行卡规定》的三大亮点之一进行介绍的，然而在该答记者问中也承认这条是《民法典》第195条与《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第13条在银行卡纠纷案件中的具体化。对旧有规则的推论适用，如第12条，发卡行、非银行支付机构、收单行、特约商户承担责任后可以请求盗刷者承担侵权责任，这是《民法典》1198条的简单推论;又如第13条，因同一盗刷交易持卡人主张权利所获赔偿数额不应超过盗刷所致损失总额，这是民事损害计算填平原则的体现;再如第14条，盗刷交易被认定不承担责任则可以请求撤销不良征信，这是《征信业管理条例》第25条的简单推演;有合理理由相信这些规则进入《银行卡规定》仅仅是为了增加法官释法的便捷。

规则的创新与发展为辅

责任分担规则成焦点。整部司法解释篇幅最大的内容是关于伪卡盗刷或者网络盗刷交易的责任分担规则，其最大亮点在于明确发生盗刷时，银行责任采用无过错责任的归责方式，而在无过错责任中，银行的免责事由是被害人有过错或者被害人有部分过错则依据已有过失进行责任减免。这一规则并不稀奇，《电子商务法》57条规定“未经授权的支付造成的损失，由电子支付服务提供者承担;电子支付服务提供者能够证明未经授权的支付是因用户的过错造成的，不承担责任” 可以覆盖这一场景，但是需要注意的是《电子商务法》57条，仅仅针对电子商务场景之下的电子支付，《银行卡规定》则将其应用领域扩充到银行卡的全部线上、线下、电子商务、非电子商务的交易当中。银行卡的非电商的非授权交易在之前只能适用一般侵权的过错责任，《银行卡规定》颁布后则可以通过无过错责任进行归责，从这个角度说，这一部分具有一定的扩展创新。

银行卡盗刷交易作为一项特殊侵权，适用无过错责任，并且需要一整套证明责任相关的规则，具体体现为正式稿的第4条、第5条、第6条、第7条。其中第4条和第5条是关于举证责任的安排，第4条依据证据对于不同主体的可获得性不同，规定了在持卡人和银行之间的举证责任分配，第5条是关于持卡人告知发卡行后，发卡行怠于进行调查而导致的举证责任，由于盗刷案件的事实材料多有不同，这种指引有助于审判时依据证明责任判定责任归属。第6条是法院对是否构成盗刷的事实认定规则指引，这种指引相比于征求意见稿多了对于交易系统、设备等的安全性考量因素，客观上可以促使银行加强系统安全;然而，正如现在的各项判决中对于采用验证码的方式是否安全存在分歧意见，这一条款的增加是否可以形成足够的裁判确定颇值得怀疑。第7条是关于具体的责任分担，第一款如同前文所述明确了无过错原则，第二款明确了持卡人与有过失的银行减责/免责事由，第三款明确了不真正连带义务，第一款处理的问题在实践中尚且存在争议，第二、三款的规定基本是目前裁判中没有争议的内容。

值得一提的是，最高院民二庭负责人在答记者问中明确否定了民间借贷利率上限准用于信用卡透支利率，“由于信用卡透支交易本质上是金融机构向持卡人出借款项，故该上限不应参照民间借贷利率上限进行确定”。这种准用是最高院2017年的文件《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》所确定的制度，但是随着民间借贷司法解释改变了民间借贷利率上限，遵守过往的准用规则已经不合时宜，在各地法院進行探索之后，最高院明确做出此种表态也属正常。

结语

对于《银行卡规定》，不同的主体态度不一，银行方依旧有声音认为银行的责任过重，而公众也有声音认为《银行卡规定》相比于征求意见稿不过是“高高举起，轻轻落下”。这一司法解释由于处理的是损失出现之后的分担规则，涉及激烈的存量博弈，各种态度的存在表明这一问题的复杂性。虽然该规则的正式稿回避了诸多问题，但司法解释的回避并不代表该问题不存在，也不代表这些问题不需要在审判中明确规则，《银行卡规定》不是终点，裁判的探索还在继续，未来的规则还在形成，姑且“让规则再飞一会”。

作者系南昌大学立法研究中心研究员、法学博士

责任编辑：张凤阁