我国法院适用“有利于保护被监护人权益的法律”之实证分析

秦红嫚

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下称《法律适用法》)第30条①《法律适用法》第30条规定：“监护，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律。”规定了选择适用有利于保护被监护人权益的法律，这一做法彰显了国际私法中的保护弱者权益原则，体现了以人为本的立法理念，符合当代国际私法对实质正义的追求。②参见于飞：《国际私法“有利原则”之界定——兼谈我国〈涉外民事关系法律适用法〉有关规定》，《中国国际私法与比较法年刊》（第15卷），北京大学出版社2012年版，第67页。国际私法上的“弱者”，通常指在涉外民商事法律关系中因社会或自然原因而无法实现合法利益，需要法律给予特殊保护的人。①参见曲波：《国际私法本体下弱者利益的保护问题》，法律出版社2009年版，第8页；徐冬根：《国际私法趋势论》，北京大学出版社2005年版，第123页；刘想树：《国际私法基本问题研究》，法律出版社2001年版，第73-79页。很多学者认为，涉外民商事关系中的当事人有强弱之分，若不关怀弱者，建立旨在保护弱者的规则和制度，就不利于涉外民商事法律关系的顺利发展，最终不仅会损害当事人双方的利益，还会影响国家利益。②参见肖永平、周晓明：《冲突法理论的价值追求》，《河南省政法管理干部学院学报》2007年第3期，第138页。而“有利于保护被监护人权益”的立法正体现了保护弱者或者有利于弱者的当代国际私法的立法理念，有利于促进监护法律关系的成立。③参见郭玉军：《中国国际私法的立法反思及其完善——以〈涉外民事关系法律适用法〉为中心》，《清华法学》2011年第5期，第161-162页。在监护关系中，被监护人常因年龄、生理、精神等原因处于相对不利和弱势地位，在立法上予以倾斜保护被监护人的利益，可在一定程度上平衡各方的利益。此外，“适用有利于保护被监护人权益的法律”也体现了冲突法的灵活性和追求实体正义的理念。目前，国际社会在涉外监护的法律适用规范方面采纳了保护弱者利益原则。④See Ann Laquer Estin,International Family Law Desk Book 122-123(American Bar Association 2016).同时，此类规定也在一定程度上体现了立法软化冲突规则中的连结点的趋势。法官通过“有利于保护被监护人的权益”这一富有弹性的连结点，具有一定的自由裁量权，使其在审理涉外监护案件时，尽可能考量有利于保护被监护人的因素，进而实现冲突法的实体正义。总之，我国现有关于涉外监护的法律适用的规定既契合国际社会的立法趋势，又能实现实体正义，有利于保护被监护人的权益，具有一定的创新性和先进性。

《法律适用法》第30条在立法上采用了结果定向的原则和多个连结点中进行结果选择的方式，虽体现了保护被监护人利益的价值取向，但因缺乏有利于被监护人的判断依据和标准等配套规定，导致立法者的价值追求与司法者的实施现实之间存在着一定的差距。⑤参见徐伟功：《〈涉外民事关系法律适用法〉实施研究》，法律出版社2019年版，第382页。但是，司法实践中这一规定的适用仍存在一些问题，如法官依据什么法来判断“有利于保护被监护人权益”；有利于保护被监护人权益缺乏界定标准，容易造成法官的自由裁量权过大等。本文主要探究《法律适用法》实施后涉外监护法律适用的实施效果，总结我国法院在涉外监护领域法律适用的一般情况，着重分析我国法院适用“有利于保护被监护人权益的法律”中存在的问题，剖析其背后的原因，探寻突破路径。

一、样本收集及统计分析

（一）样本收集

笔者在中国裁判文书网设置裁判文书的起止时间，即2011年4月1日至2020年4月20日，以“涉外监护”为关键词检索到的判决文书仅1件①参见〔2015〕闵民一（民）特字第39号。，以法律依据为“《法律适用法》第30条”为搜索条件检索到与监护有关案件6件②6个案件的案号分别为：〔2014〕杭西民特字第17号、〔2014）杭西民特字第24号、〔2014〕梅县法民一初字第169号、〔2015〕闵民一（民）特字第39号、〔2015〕闵民一（民）初字第13042号、〔2016〕粤0606民初13061号。。以“涉外婚姻”为案由并筛选涉及监护权纠纷的裁判文书共8件。③法院在处理涉外离婚案件时，一并处理了未成年子女的监护与抚养等问题。虽具体表述有的使用“抚养”，有的使用“监护”，有的将两者交叉使用，但都会涉及监护的具体事项，因此将其纳入本文的研究范围。此外，以上述方法在部分省市法院的官网上搜索并筛选后，搜集到涉及涉外监护纠纷法律适用案件的裁判文书7份。经过上述方式搜索，去除重复，共筛选到与本文密切相关的有效裁判文书共12份。

因中国裁判文书网启用时间有限，部分省市法院对公布判决书的要求也不一致等原因，且加上选择的案件发生在《法律适用法》施行以后，使得检索到的民事判决书的数量相对较少。此外，《最高人民法院关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》第4条明确规定涉及未成年子女抚养、监护的裁判文书不在互联网公布。这使得难以获取更多涉外监护纠纷判决书，进而导致研究样本相对较少，数据相对单薄。即便如此，本文还是结合已经搜集到的案例分析我国关于涉外监护法律适用的现状，以小见大，探寻我国法院处理涉外监护案件尤其是适用“有利于保护被监护人权益的法律”的司法实践状况。

笔者归纳总结上述12份裁判文书后，形成了一份数据表(见表1)。该表比较全面地反映了我国法院审理涉外监护案件的依据、涉外因素以及法律适用等情况。

表1 涉及涉外监护法律适用案件审理总体情况表

（二）统计分析

通过归纳分析表1涉外监护法律适用案件审理的总体情况，可以看出我国法院在审理涉外监护案件时，主要呈现以下特点：

其一，有关涉外因素的判断多是考量主体含有涉外因素。现有12份判决书中，当事人一方主体涉外的占主要部分。涉案国家具体分布如图1所示。

图1 裁判文书所涉国家分布

其二，涉外监护的案件中涉及未成年人监护的案件占比较大。12份裁判文书中仅有2份①参见〔2014〕杭西民特字第24号、〔2014〕杭西民特字第17号。涉及成年人监护且案由均是申请宣告公民无民事行为能力。有关涉外未成年人监护案件的10份判决书中，具体案由存在差异(如图2)：其中，案由为撤销监护人资格的案件1件，直接以监护权纠纷为案由的案件2件，以离婚纠纷为案由的案件4件，以同居关系子女抚养纠纷为案由的案件2件，以抚养纠纷和抚养费为案由的案件1件。

图2 搜集案例案由类型分布图

其三，12份裁判文书中法院未定性的有6份①案号分别为〔2014〕杭西民特字第24号、〔2014〕杭西民特字第17号、〔2014〕梅县法民一初字第169号、〔2015〕闵民一（民）初字第13042号、〔2015〕三中民终字第08588号、〔2015〕鼓民初字第2457号。，而其他判决书中的定性又存在差异。定性为因涉外同居关系引起子女抚养纠纷的1件②案号为〔2012〕琼民三终字第41号。、定性为涉外监护权纠纷的2件③案号分别为〔2015〕闵民一（民）特字第39号、〔2016〕粤01民辖终2517号。、定性为涉外抚养权纠纷的1件④案号为〔2018〕粤06民终2839号。、定性为涉外民事纠纷的2件⑤案号分别为〔2016〕粤0606民初13061号、〔2016〕京01民辖终288号。。此外，我国法院在处理涉外监护案件尤其是处理涉外未成年人监护案件时，常因监护与亲权、扶养等概念关系密切，在范围上存在着交叉或包含的关系，导致识别案件时混淆相关法律关系。例如，法院在判决书中采用模糊定性的手段，未明确对相关法律关系定性，而同时罗列不同的冲突规则；⑥例如，在杨某某与AMI离婚纠纷一审民事案中，法院将案件识别为涉外民事案件，未定性有关子女监护的法律关系，直接罗列父母子女关系、离婚、扶养和监护的冲突规则。有些则不区分监护和父母子女关系，造成同一案由的案件定性不同；①例如，都是因同居关系而引起的有关子女抚养纠纷的案件，在刘某某与王某某同居关系子女抚养纠纷案中，法院将与抚养纠纷有关的法律关系识别为涉外监护关系。又如，在同样都是申请撤销监护人资格纠纷中，申请人胡某某与被申请人余某某申请撤销监护人资格案中的法官将纠纷中的法律关系识别为监护关系，而在P与W申请撤销监护人资格上诉案中，申请撤销监护人资格上诉案中的法官却将纠纷中的法律关系识别为父母子女关系。还有些将涉及监护事项纠纷定性为抚养的纠纷，却同时适用抚养和监护的冲突规则。

其四，审理程序多以普通程序为主且二审审结的案件占比较大，具体比例如图3所示。12份判决书中，法院在审理涉及涉外监护案件时一般是依照普通程序组成合议庭对案件进行审理，其中有1个案件②参见〔2015〕闵民一（民）初字第13042号。先适用简易程序审理，后因案情复杂，依法组成合议庭适用普通程序审理；有3个案件③参见〔2014〕杭西民特字第24号、〔2014〕杭西民特字第17号、〔2015〕闵民一（民）特字第39号。启用了特别程序；有4个案件一审审结；8个案件二审审结。

图3 搜集案例的审理程序和审级所占比例

其五，不同涉外监护案件适用冲突规则存在差异。12份裁判文书中有3份未说明选法依据，即未经冲突规则的指引而直接适用中国法，而其他9份因案由和识别不同分别适用不同的冲突规则，具体援引情况见表2。涉外未成年监护案件中选择准据法的依据主要集中于父母子女关系、离婚关系、扶养关系以及监护关系的冲突规则，即《法律适用法》第25条、第27条、第29条或第30条，选择准据法。涉外成年人监护案件中选法的依据则主要是民事行为能力和监护关系的冲突规则，即《法律适用法》第12条第1款和第30条。此外，有5个案件同时引用两条或两条以上冲突规则选择准据法。

表2 涉外监护案件援引《法律适用法》条文情况表

最后，12份判决书中处理纠纷的准据法全部是中国法。虽然在定性上存在着差异，但搜索到的12个案例最终全部以中国法作为准据法，其中有些判决书中并未经具体说理和论证而直接适用中国法，选法的过程缺乏严谨性和合理性。

二、法院适用“有利于保护被监护人权益的法律”存在的问题

《法律适用法》第30条规定是弱者保护原则的具体化，其立法目的是充分保护监护法律关系中被监护人的利益。该条赋予了法官自由选择“有利于保护被监护人权益”的法律。法官如何判断“有利于”的标准，既要结合实体法中“有利于被监护人权益”原则的判断标准，又要从已有的连结点所指向的法律中进行选择、判断和权衡，最终选择“有利于保护监护人权益的法律”予以适用。①参见张丽珍：《涉外扶养案件法律适用的实证考察——以〈法律适用法〉实施以来的案例为研究对象》，《中国国际私法与比较法年刊》（第19卷），法律出版社2017年版，第81页。通过梳理搜集到的判决，法院选择“有利于保护被监护人权益的法律”时，主要存在以下问题：

（一）未说明法律适用前“有利于”的考量因素

有些法院在审理涉外监护案件选择法律前，未说明“有利于”的考量因素，具体情形可分两类：

其一，法院在选法过程中，未援引任何冲突规范而直接适用中国法。例如，在孙某甲、孙某乙等与孙某丁抚养费纠纷案①参见〔2014〕深福法民一初字第579号。中，法院既未对案件进行定性，亦未提及任何冲突规范，而是直接适用我国《婚姻法》第37条处理案件中的监护、抚养等问题。另外，在S与谭某离婚纠纷案②参见〔2015〕三中民终字第08588号。中，法院未定性离婚后子女的监护问题，亦未援引任何冲突规范，直接适用我国《婚姻法》第32条、第39条之规定判决双方所生之女J由谭某抚养，S对J同样享有监护权。在黄某甲与卓某离婚纠纷案③参见〔2015〕鼓民初字第2457号。中，法院的裁判思路和选法结果与上述案件如出一辙。再如，在张某某与张某、余某某监护权纠纷案④参见〔2016〕粤01民辖终2517号。中，二审法院认为本案是监护权纠纷，仅罗列管辖权的依据，未说明法律适用内容。上述案例中，法院在选择法律过程中，未提及任何冲突规则，更无有关适用冲突规则过程中关于“有利于”的判断。

其二，法院在选择准据法前，未提及“有利于保护被监护人权益”的任何因素，亦未比较选择案件涉及的相关国家的法律，直接适用中国法作为案件的准据法。例如，在杨某某与AMI离婚纠纷案⑤参见〔2014〕梅县法民一初字第169号。中，法院认定案件为涉外民事案件，仅罗列《法律适用法》第25、27、29、30条的条文，未进行任何考量和判断，直接适用我国婚姻法及其司法解释处理关于原、被告所生女儿安某的抚养、监护等问题。司法实践中，不仅存在审理涉外未成年人监护案未提及“有利于保护被监护人权益”选择法律的现象，而且在成年人监护案件中亦有相似情形。例如，在申请人陈某某要求宣告潘某某为无民事行为能力人案⑥参见〔2014〕杭西民特字第24号。和申请人王某要求宣告蔡某某为无民事行为能力人案⑦参见〔2014〕杭西民特字第17号。中，法院均将案件识别为涉外监护纠纷，援引第30条规定，未作任何说理而直接适用中国法。

上述案件中，法院要么未援引任何冲突规则，抑或仅罗列相关法条，并未考量案件中“有利于”的任何因素而直接适用中国法作为准据法，这一选择法律的过程似不够严谨。

（二）忽略“有利于”的判断条件，直接依据某一连结点选择准据法

在有些案件中，法院虽援引冲突规则，但仅凭冲突规则的某一连结点，未分析比较几个连结点所涉实体法中哪个更加有利于保护被监护人权益。有些法院只根据当事人经常居所地在中国，就选择适用中国法。例如，在P与W申请撤销监护人资格上诉案①参见〔2016〕京01民辖终288号。中，法院直接根据当事人经常居所在中国而选择适用中国法作为准据法。此外，在上诉人B因与被上诉人R抚养费纠纷案②参见〔2018〕粤06民终2839号。以及原告刘某某与王某某同居关系子女抚养纠纷案③参见〔2016〕粤0606民初13061号。中，法院均是基于当事人的经常居所地在中国即认为中国法是最有利于保护被监护人权益的法律。

还有些法院则根据被监护人在什么地点生活更有利于被监护人的身心健康和成长，就适用哪里的法律。例如，在孙某某与艾某某离婚纠纷案④参见〔2015〕闵民一（民）初字第13042号。中，法院处理子女抚养问题时，考虑到“被告存在家庭暴力行为，从最有利于未成年人健康成长的角度出发，确定子女娜某某、阿某某随原告共同生活……据此，依照《婚姻法》和《法律适用法》第27条、第30条之规定，判决……”又如，在申请人胡某某与被申请人余某某申请撤销监护人资格案⑤审理案件的法院认为：“被监护人郑甲自出生起，便随父母及外祖父母共同在上海生活，父母去世后，一直由外祖父母实际承担其日常的生活和学习。从有利于郑甲的身心健康及成长角度看，适用我国法律更有利于保护郑甲的权益。”〔2015〕闵民一（民）特字第39号。中，法院认为被监护人自出生一直在上海生活，直接将中国法认定为有利于保护被监护人权益的法。

上述案件中，法院常基于当事人的“经常居所地”与中国有关联，而忽略“有利于”的选择条件，直接适用中国法作为案件的准据法。

（三）依据多个连结点的集中地，选择“有利于”的法

在有些案件中，法院忽略“有利于”的条件限定，通过寻找冲突规则中多个连结点的集合，然后复合多个连结点选择准据法。⑥参见张丽珍：《涉外扶养案件法律适用的实证考察——以〈法律适用法〉实施以来的案例为研究对象》，《中国国际私法与比较法年刊》（第19卷），法律出版社2017年版，第82页。

有的法院基于当事人的国籍和经常居所地与中国相关联，即认定中国法为“最有利”的法，进而适用中国法。例如，在符某某与甘某同居关系纠纷上诉案中，一审法院和二审法院均是基于符某某与甘某为中国公民，且中国是两者的共同经常居住地，在直接摘抄《法律适用法》第25、29、30条的规定后，认为该案包括监护纠纷在内的问题均应适用中国法。

上述法院的做法并未根据《法律适用法》第30条规定从该条指向的可能适用于案件的法律中选择准据法，而是根据案件中与当事人有密切联系的因素进行选择的。有学者认为上述做法的本质是选择“最密切联系”法律，只是假借法律适用上的“有利于”之名。①参见张丽珍：《涉外扶养案件法律适用的实证考察——以〈法律适用法〉实施以来的案例为研究对象》，《中国国际私法与比较法年刊》（第19卷），法律出版社2017年版，第82-83页。

（四）仅提及实体法部分“有利于”的判断

《法律适用法》第30条中的“有利于”是指在法律适用的过程中，法院在确定准据法之前，从众多与案件有实际联系的国家实体法中选择一个对保护被监护人的权益有利的法。②参见袁发强：《有利的法——实质正义的极端化》，《现代法学》2015年第3期，第152页。有些法院在对“有利于”进行说理时，存在混淆法律选择前和法律选择后的“有利于”的判断，仅提及实体法部分“有利于”的判断。例如，在孙某某与艾某某离婚纠纷案中，法院认为：“考虑到被告存在家庭暴力行为，本院从最有利于未成年人健康成长的角度出发，确定子女娜某某、阿某某随原告共同生活”。该判决书中的“有利于”的判断实际上是在确定准据法后，从实体法层面对“有利于”的判断，而非选择法律层面上的判断。又如，在黄某甲与卓某离婚纠纷③法院认为，原、被告均要求抚养婚生子黄某乙，因婚生子年纪尚小随被告生活时间较长，改变生活环境对婚生子成长不利，故婚生子黄某乙由被告抚养，原告每月应支付婚生子黄某乙抚养费1500元至其18周岁止，原告有探望婚生子的权利。案和S与谭某离婚纠纷案④法院在论述双方所生之女J的抚养权问题时认为：“因J系女孩，尚且年幼，从双方分居至今一直跟随谭某生活，且谭某年龄较大，其身体状况可能不再适宜生育，且S还有两个孩子，故J由谭某抚养更加合适。J系美国国籍，原审法院考虑到其日后在美国生活的问题，在判令谭某对J享有抚养权的同时明确S亦对J享有监护权并无不妥。”中，福州市鼓楼区人民法院和北京市第三中级人民法院的说理和上述法院的做法相似。

从上述司法实践可以看出，法院无论是在基于缺乏“有利于保护被监护人权益的法律”的判断，还是在未援引任何冲突规范抑或援引冲突规范而不作任何说明的情况下，均习惯直接适用中国法作为案件的准据法。判决书中对于选择中国法的依据和说理有的一笔带过，有的甚至无视或忽略援引冲突规范，或者任意地选择中国法①参见张丽珍：《涉外扶养案件法律适用的实证考察——以〈法律适用法〉实施以来的案例为研究对象》，《中国国际私法与比较法年刊》（第19卷），法律出版社2017年版，第82页。，抑或仅判断实体法部分的“有利于”。这一审判思维可以反映出法院在审理涉外案件时存在“轻法律选择”的审判问题。

三、法院适用“有利于保护被监护人权益的法律”不佳的原因剖析

法院审理涉外监护案件的司法实践中之所以存在一些不完善的地方，既与我国现行监护法律制度的实体规定和涉外监护冲突规范不完善、不严谨密切相连，也与我国法院司法任务繁重、有些法官选法意识不强等司法困境相关。

（一）实体法中缺乏“有利于保护被监护人”的配套规定

涉外监护案件的处理既需要冲突规范予以指引，又需要具体的实体法规范予以配合。法院审理涉外监护案件时，通常依据法院地实体法判断“有利于保护被监护人权益”。我国关于监护制度的实体法原来主要散见于《民法通则》及相关法律与司法解释中。新通过的《民法典》总则部分引入了“有利于被监护人”原则，这一做法体现了现代监护制度的立法理念。将“有利于保护被监护人”原则置于总则中，这就注定了其内容不能规定得过于具体，否则与总则原则性和概括性的特点相冲突。而其他的法律规定及其司法解释又缺乏对有利于保护被监护人的权益考量因素的具体内容。《中华人民共和国未成年人保护法》第4条②《中华人民共和国未成年人保护法》第4条规定：“保护未成年人，应当坚持最有利于未成年人的原则。处理涉及未成年人事项，应当符合下列要求：（一）给予未成年人特殊、优先保护；（二）尊重未成年人人格尊严；（三）保护未成年人隐私权和个人信息；（四）适应未成年人身心健康发展的规律和特点；（五）听取未成年人的意见；（六）保护与教育相结合。”虽重申了“最有利于未成年人的原则”，并罗列了处理涉及未成年人事项的要求，但是该法罗列有利于被监护人的评价标准是以监护人的评价为准还是以被监护人的主观评价为准等并没有相关制度予以规定。①参见李霞、罗宇驰：《我国台湾地区成年意定监护草案报告》，《青少年犯罪研究》2019年第2期，第12页。此外，实体法中关于成年人监护中“有利于保护被监护人”的配套规定仍需要进一步明确。

在判断“有利于被监护人”的过程中，如何处理好自由裁量权和具体标准之间的关系则需要其他规定予以配合。若没有任何的评判标准则有可能会给监护人以及其他主体带来过度的自由。尤其是法院选任监护人以及处理监护纠纷案件时，更需要有具体的标准予以指导，防止自由裁量权过大。②参见秦红嫚：《我国监护制度的发展、问题与完善建议——兼评〈民法典（草案）〉总则中的相关规定》，《浙江理工大学学报》2020年第3期，第310页。

（二）冲突规则条款本身缺乏可操作性

有学者在《法律适用法》生效时就提出“有利于”条款虽具有一定的创新性和先进性，但会增加法官的负担，影响司法效率，缺乏可操作性。③参见叶竹盛：《寻找“更有利的法”：比较型冲突规范的司法困境及出路》，《现代法学》2017年第5期，第147页。梳理现有立法中有利于保护被监护人权益的规定，其可操作性欠佳的表现如下：

第一，法官依据什么法来判断“有利于被监护人权益”。从第30条规定来看，法官在审理涉外监护案件时，需要从一方当事人的经常居所地法或国籍国法中选择有利于保护被监护人权益的法律。然而，各国关于有利于保护被监护人权益的标准存在着些许差别④See Pamela B.Teaster,Winsor C.Schmidt Jr.,Erica F.Wood,Susan A.Lawrence＆Marta S.Mendiondo,Public Guardianship:In the Best Interests of Incapacitated People 7-8(Praeger 2010);See also Robert van Krieken,The “ Best Interests of Children”and Parental Separation:On the “ Civilizing of Parents”,68 Modern Law Review 29-35(2005);Jean Zermatten,The Best Interests of the Child Principle,Literal Analysis and Function,18 International Journal of Children’s Rights 483-499(2010).，适用不同国家的法律对“有利于保护被监护人权益”的判断可能会存在一定的差别。因此，需要明确该条中判断“有利于保护被监护人权益”的准据法。

第二，未明确“当事人”的范围，进而会影响须查明、理解和比较的实体法的数量，可能会给法官带来繁重的工作量。《法律适用法》第30条的规定采用的是复数连结点，即“经常居所地”和“国籍国”，且条文在连结点前设有条件即“一方当事人”，那么法院在选择有利于被监护人法的过程中需要权衡和判断“一方当事人经常居所地法或者国籍国法”。但是，法律规定对“当事人”的范围却没有给出界定。“当事人”是指纠纷争议的当事人还是专指监护人与被监护人双方，并不明确。“当事人”的范围在一定程度上影响着法院查找、分析、比较对应实体法的数量，而“当事人”的范围越大，法院查明、理解和比较的实体法的数量就越多，这在一定程度上会增加法院的司法负担，与司法便利原则相冲突，无法实现公正价值和司法效率的统一，进而影响被监护人的合法权益。①参见袁发强：《有利的法——实质正义的极端化》，《现代法学》2015年第3期，第152页。此外，我国现有立法和司法解释尚未明确“当事人”的范围，导致实践中法院常常适用法院地法即我国法律处理案件。

第三，缺乏有利于保护被监护人权益的界定标准，容易造成法官自由裁量权过大。无论是我国现行实体法的规定还是冲突规则，虽都提倡要保护被监护人的权益，要从有利于保护被监护人利益出发，但是对于如何判断这一问题的标准和考量因素只字未提。此外，现有法律和司法解释并未明确规定关于“有利于”的判断是从法律条文本身考量，还是从法律适用结果考察。②参见张丽珍：《〈法律适用法〉“有利于”条款实施研究》，《西部法学评论》2015年第6期，第76页。考虑到我国法院审理的案件量大，各级法院法官的业务水平参差不齐，也需要细化“有利于”条款适用的主要考量因素，给予法官相对比较明确的指引。③参见吴用：《我国未成年人监护的法律适用——以〈涉外民事关系法律适用法〉第30条的司法应用为中心》，《第四届涉外家事法论坛论文集》2019年5月，第70页。

（三）法律选择司法运用的障碍

法院适用“有利于保护被监护人权益的法律”状况不佳，除了与我国立法不够完善外，还与我国法院审理案件的具体现状相关。

第一，“有利于”条款的适用与司法便利原则存在冲突。④参见吴用：《我国未成年人监护的法律适用——以〈涉外民事关系法律适用法〉第30条的司法应用为中心》，《第四届涉外家事法论坛论文集》2019年5月，第65页。在司法实践中，法院在审理此类案件时，需要查明条文中连结点以及其所指向的实体法内容，然后再比较这些实体法中哪个法律“有利于”保护被监护人权益。⑤参见袁发强：《有利的法——实质正义的极端化》，《现代法学》2015年第3期，第152页。有些案件涉及的连结点较多，则可能需要法官查明每个连结点涉及的外国法，比较权衡所涉实体法规定，最终选择最为有利的法律。①参见张丽珍：《涉外扶养案件法律适用的实证考察——以〈法律适用法〉实施以来的案例为研究对象》，《中国国际私法与比较法年刊》（第19卷），法律出版社2017年版，第81页。这不仅增加了法院查明外国法的任务，还要求法官熟知各国实体法，这无疑给法院带来了繁重的司法任务。②参见徐伟功：《〈涉外民事关系法律适用法〉实施研究》，法律出版社2019年版，第382页。这对法院提出了极高要求，很难真正将须查明多个外国法的“有利于”条款落到实处，③参见吴用：《我国未成年人监护的法律适用——以〈涉外民事关系法律适用法〉第30条的司法应用为中心》，《第四届涉外家事法论坛论文集》2019年5月，第71页。从而导致“有利于”条款的实施往往是适用法院地法，即我国的法律，而并不一定真正适用了最有利于保护被监护人权益的法律。

第二，法官审理涉外民商事案件的审判逻辑和选法习惯有待改进。在审理涉外民商事案件的司法实践中，有些法官缺少国际私法思维，常存在不区分涉外案件和国内案件，以审理国内监护案件的逻辑分析涉外监护案件；④参见黄进、连俊雅、杜焕芳：《2015年中国国际私法司法实践述评》，《中国国际私法与比较法年刊》（第19卷），法律出版社2017年版，第310页。或者仅关注涉外案件的管辖权问题而忽略法律选择；抑或“重法律适用，轻法律选择”的审判逻辑。⑤参见张丽珍：《〈法律适用法〉“有利于”条款实施研究》，《西部法学评论》2015年第6期，第76页。如前所述，选择“有利于保护被监护人权益的法律”条款较之其他冲突规则更为复杂且其自身存在着一些问题，援引该条款涉及的实体法比较多。法官通常不会按照条款本身设计的逻辑予以选择准据法。此外，法官习惯适用法院地法，即我国实体法作为案件的准据法。一方面是因为我国法官更熟知我国国内法，其适用更为便利。另一方面，从前面多个连结点对应的系属一方当事人的“经常居住地法”或“国籍国法”中选择适用有利于保护被监护人权益的法律作为涉外监护关系的准据法。正确适用《法律适用法》第30条，对法官的要求极高，即不仅要求法官要积极查找法律，还需要法官具有较高的专业素养和熟知相关国家的法律。⑥参见徐伟功：《〈涉外民事关系法律适用法〉实施研究》，法律出版社2019年版，第382页。我国法官不仅要面对堆积如山的国内案件，还要承担查明外国法的义务，很难真正落实“有利于”条款。

总之，我国监护实体法中尚未细化有利于被监护人的判断标准，加之法官在审理涉外监护案件时基于客观条件的限制，导致司法实践中适用第30条出现了一定问题。①参见徐伟功：《〈涉外民事关系法律适用法〉实施研究》，法律出版社2019年版，第382页。需要指出的是，在保护被监护人利益的同时，还需要限制法官的自由裁量权，如何找到两者的平衡点，需要细化有利于被监护人的标准。否则，该条文在司法实践中的可操作性将会大打折扣，难以实现立法价值和司法便利的统一。

四、适用“有利于保护被监护人权益的法律”的突破路径

将有利于原则引入婚姻家庭领域，尤其是涉外监护领域，对于保护被监护人权益有着重要的意义，充分体现了对处于相对弱势地位中的被监护人的特殊保护，体现了对弱者权益保护的原则。②参见于飞：《国际私法“有利原则”之界定——兼谈我国〈涉外民事关系法律适用法〉有关规定》，《中国国际私法与比较法年刊》（第15卷），北京大学出版社2012年版，第68页。同时，赋予法官充分的自由裁量权也体现了法律选择的灵活性，进而彰显了现代国际私法追求实体正义的趋势。然而，如果没有具体标准对有利于保护被监护人权益进行限制，则会造成法官自由裁量权过大的局面，导致同一类或者具有相似案情的案件审判结果不同，从而难以实现判决的一致性。因此，如何既确保被监护人的权益得到充分保障，又能确保法律适用的稳定性和可预见性，并能够契合我国实际，在立法中较好地融入经济政策的考量因素以达到法律适用中对各方利益适当平衡之目的，仍需要深入研究。③参见刘仁山：《国际私法与人类命运共同体之构建——以〈涉外民事关系法律适用法〉实施为据》，法律出版社2019年版，第70页。建议参考其他国家的立法与实践并结合我国具体情况，通过司法解释的方式具体化“有利于保护被监护人权益”的判断依据和考量因素，促进法律选择的灵活性和裁判的确定性之间的平衡，增强法律适用的可操作性；特定化“一方当事人”的范围，提高诉讼效率，实现公正价值和效率价值的统一。具体而言：

（一）建议以法院地法作为判断“有利于保护被监护人权益的法律”的依据

建议通过司法解释的方法明确以法院地法作为判断“有利于保护被监护人权益的法律”的依据，理由如下：首先，在判断是否“有利于保护被监护人权益”之前，尚未确定涉外监护法律关系的准据法，因此，在逻辑上不可能适用涉外监护法律关系的准据法。其次，有些国家结合起来规定涉外(跨州)监护的管辖权和法律适用，即在确定案件管辖权时就采取了有利于保护被监护人的原则。一般享有管辖权的法院往往与案件具有实质性的联系，且若当事人对案件管辖权存在异议，可以提出管辖权异议；若未提出管辖权异议，则在一定程度上表明其认可该法院对案件具有管辖权。拥有管辖权的法院适用其冲突规则选择法律，并且根据法院地法冲突规则中的内容进行判断具有合理性。再次，很多国家实体法中的监护事项规定了有利于被监护人原则，而依据法院地法判断有利于保护被监护人权益的法律仅是对确定准据法前有利于保护被监护人的判断。在确定案件的准据法后，适用选择确定后的实体法来处理具体的监护纠纷，也可实现保护被监护人权益之目的。最后，各国虽因政治、经济、文化等原因对有利于被监护人的判断标准存在差异，但随着国际人权理念的发展以及民商事领域尤其是婚姻家庭领域的进一步融合，且监护制度设立的目标也都是为了保护被监护人的合法权益，适用法院地法来判断有利于保护被监护人权益，并不会对被监护人的权益产生不良影响。

（二）明确“有利于保护被监护人权益”的考量因素

如前文所述，若判断有利于被监护人权益法的依据为法院地法，那么就需要结合法院地的实体法判断“有利于”。考察现代各国的监护立法，几乎都规定了有利于保护被监护人原则。①See Jean Zermatten,The Best Interests of the Child Principle,Literal Analysis and Function,18 International Journal of Children’s Rights 483-499(2010).英美法系一些国家还具体规定了有利于被监护人原则的考量因素等内容。②See David Hodson OBE,The International Family Law Practice 748(Jordon Publishing 2015);Ghislaine Lanteigne,Best Interests of the Child in Relocation:The Work and Views of Lawyers in England and Wales,in Alison Diduck,Noam Peleg＆Helen Reece (eds.),Law in Society:Reflections on Children,Family,Culture and Philosophy 395-396(Brill NV 2015).考虑到未成年人监护和成年人监护各具特点，两者遵循的规则规律不同，建议区分不同的监护类型，细化有利于被监护人的考量因素：

首先，在未成年人监护中，有利于保护被监护人原则要体现“被监护人最佳利益”，即不仅要衡量未成年人的健康、幸福与尊严，还应关注其生存发展权以及鼓励其自主参与涉及自己的事务。①参见秦红嫚：《我国监护制度的发展、问题与完善建议——兼评〈民法典（草案）〉总则中的相关规定》，《浙江理工大学学报（社会科学版）》2020年第3期，第314页。英美法系的一些国家在其立法中细化了未成年人最佳利益原则的具体考量因素②这些考量因素概括起来主要包括以下五个方面：（1）未成年被监护人的年龄、成熟程度、意愿；（2）未成年被监护人平时生活的稳定性、持续性；（3）未成年被监护人免受情感、身体等伤害；（4）监护人有满足其适当需求的能力；（5）兜底条款，即与未成年被监护人利益息息相关的其他因素等。参见[英]凯特·斯丹德力：《家庭法》，屈广清译，中国政法大学出版社2004年版，第229-231页。See Maebb Harding,Teetering on the Brink of Meaningful Change,in Bill Atkin＆Fareda Banda(eds.),The International Survey of Family Law 165(Jordon Publishing 2015)；Andrew I.Schepard,Children,Courts,and Custody:Interdisciplinary Models for Divorcing Families 162-163 (Cambridge University Press 2004);Jane Mair,The Place of Religion in Family Law:A Comparative Search 64(Intersentia 2011).，这些规则使得“未成年人最佳利益”原则的操作性更强。因我国未成年人监护既有父母对未成年人子女的监护，也有其他近亲属或组织对未成年人的监护，在借鉴的基础上建议规定未成年人监护的具体考量因素如下：被监护人生父母一方或双方的意见；被监护人对监护人的意愿；被监护人与其父母一方或者双方、兄弟姐妹及其他对被监护人最佳利益产生影响的人之间的关系；被监护人对家庭、学校等环境的适应度；被监护人的年龄、性别以及家庭；与上述因素相关的人的心理和身体健康情况；法官的自由裁量权等。③参见秦红嫚：《我国监护制度的发展、问题与完善建议——兼评〈民法典（草案）〉总则中的相关规定》，《浙江理工大学学报（社会科学版）》2020年第3期，第314页。

其次，在成年人监护领域，做到最有利于被监护人，需考虑支援其自主决定、最少限制以及最佳利益等。现代各国和地区有关成年人的监护立法中几乎都规定了最佳利益原则。④例如，《德国民法典》第1901条第2款规定：“照管人必须以符合被照管人的最佳利益的方式，处理被照管人事务。被照管人的最佳利益，包括在其能力所及的范围内按照自己的愿望和想法安排其生活的可能性。”英国《意思能力法》第1条第5款规定了最佳利益原则（best interests），该条款规定了代替意思能力欠缺人所做的行为或决定，必须为了其最佳利益。See Pamela B.Teaster,Winsor C.Schmidt Jr.,Erica F.Wood,Susan A.Lawrence＆Marta S.Mendiondo,Public Guardianship:In the Best Interests of Incapacitated People 7-8(Praeger 2010).甚至，有些立法还对如何判断最佳利益作出了规定。我国可以在结合其他国家和地区立法的基础上给出考量的因素：被监护人的期待可能性；监护人要尽量鼓励或者允许被监护人参与事务决策或者尽力改善被监护人参与事务决策的能力；被监护人过去或现在的感情和希望、信仰、价值观等其他要素；咨询家属、护理者或者其他人的意见以确定被监护人的意思；兜底条款，其他有利于被监护人的情形。①参见秦红嫚：《我国监护制度的发展、问题与完善建议——兼评〈民法典（草案）〉总则中的相关规定》，《浙江理工大学学报（社会科学版）》2020年第3期，第314页。

（三）特定化“当事人”的范围

特定化“当事人”的范围，在实践中可以减少法院查明备选法的数量，进而有利于确定保护被监护人权益的法。建议有关监护的设立、变更和终止等涉及监护人和被监护人资格和身份的法律适用问题，明确直接适用对被监护人最有利的法律。②参见汪金兰：《关于涉外婚姻家庭关系的法律适用立法探讨——兼评〈涉外民事关系法律适用法〉（草案）》，《现代法学》2010年第4期，第171页。可通过修改立法将原条文改为：“监护的设立、变更和终止、监护权的归属、监护人的确定，适用被监护人经常居所地法或国籍国法中有利于保护被监护人权益的法律。”

在目前无法修改相关立法的情形下，采用司法解释的方法，建议将一方当事人限制为“被监护人”。原因如下：首先，被监护人的确定较之监护人的确定更为容易。在涉外监护中，无论是涉及多方当事人争夺监护人资格的纠纷，还是因履行监护职责过程中产生的纠纷，或者因管理监护财产与其他主体产生的纠纷等，被监护人的身份往往比较容易确定。因此，在涉及监护的设立、变更和终止等有关身份问题时，比较容易确定被监护人的属人法。其次，通常与被监护人人身权益相关的监护纠纷，与被监护人的经常居所地或者国籍国有实质的联系。将被监护人确定为“当事人”也有利于实现保护被监护人的权益。最后，采用被监护人的经常居所地法或国籍国法中有利于保护被监护人权益的法律也符合现代国际私法的发展趋势。一些国际条约①例如，1996年海牙《关于父母责任和保护儿童措施的管辖权、法律适用、承认、执行及合作公约》第3章法律适用部分规定，对于儿童的保护措施优先适用“儿童惯常居所地法”；2000年海牙《关于成年人国际保护公约》第13条至第15条规定，对成年人的保护措施允许通过协议或双边行为在被保护人的惯常居所地法、本国法或与被保护的成年人有实质联系的法律中指定应适用的法律。和一些国家的新近立法②例如，1998年《突尼斯国际私法典》第50条、2005年《保加利亚国际私法典》第86条等也都规定优先适用被监护人惯常居所地法。都规定了优先适用被监护人的惯常居所地法。

有关监护人照管被监护人的财产或者如何照顾被监护人、监护人的职责等问题的法律适用，此时的“当事人”建议限制解释为“监护人与被监护人”。理由主要是基于监护具有权利和义务双重属性。现代监护立法的价值取向，即要平衡各方当事人的合法利益，不能过分牺牲某一方的利益来维护对方的利益。

（四）规范判断“有利于”的审判逻辑

为避免法院倒置法律适用前与适用后的“有利于”的判断，可以通过一些指导案例或典型案例规范判断“有利于”的审判逻辑。法院在确定案件属于涉外监护案件而援引《法律适用法》第30条之规定后，首先要结合具体的案件寻找并列出相关的连结点，以期为后面的选法作出更加全面的选择。其次，法院要依据法院地法即我国实体法中“有利于被监护人”原则的判断标准在上述连结点所指向的法律中进行选择、判断和权衡，最终选择对保护被监护人权益有利的法律作为准据法。最后，再根据确定的准据法对涉外案件中当事人的实体权利义务关系作出判决。

此外，为协调“有利于”条款与司法便利原则的冲突，还可优化外国法查明的途径。由于“有利于”条款较之其他冲突规则条款而言可能会需要法院查明多个国家的实体法，其工作量较为繁重，加之我国法院的司法任务比较繁重，因此，优化外国法的查明途径在一定程度上可以减轻法院的司法负担。

五、结语

随着保护人权理念的深入推广，越来越多国家的立法注重以人为本。这一理念在监护立法中的体现，则是更加全面地保护被监护人的利益。在法律适用过程中，“有利原则”体现了保护弱者或者有利于弱者的精神，且体现了有利于促进某种法律关系的成立，因其与现代国际私法所追求的实体正义有着重要的关系，得到很多国家立法的认可。在规定涉外监护的法律适用时，保护被监护人的权益、选择有利于保护被监护人权益的法律成为一种趋势。“有利于保护被监护人权益”的规定虽然体现了保护被监护人利益的价值取向，但是，选择有利于保护被监护人权益的法律具有一定的灵活性，若不加以限制，可能会造成法官自由裁量权过大，进而达不到保护被监护人权益的目的。因此，建议参考其他国家的立法与实践并结合我国具体情况，通过司法解释的方式具体化“有利于保护被监护人权益”的判断依据和考量因素，促进法律选择的灵活性和裁判的确定性之间的平衡。涉外监护法律适用是一个漫长且复杂的过程，既需要相应的冲突规范予以指引，选择适当的准据法，又需要完善的国内实体法予以配合，两者缺一不可。同时，在司法实践中也需要具体案件具体分析。只有如此，才能做到真正的保护监护各方的利益，尤其是被监护人的合法权益，最终实现国际私法的实体正义、冲突正义和程序正义的相互统一。