“科技向善”倡议下专利伦理评价机制研究

刘 鑫

(中南财经政法大学法学院，湖北 武汉 430073)

0 引言

“科技向善”是当前新技术时代下科技创新的重要伦理倡议，更是风险社会下人们应当共同遵守的伦理准则[1]。专利制度作为科技研发与应用的重要保障机制，在实际运行中也秉承 “科技向善”的伦理导向，规避技术风险，发挥其促进技术革新与推进技术普惠的制度之 “善”[2]。在 “科技向善”倡议下，对于某些技术展开伦理考量的核心在于该技术是否能够造福人类，推进人与自然及社会的协调发展，因而人们在科学活动中也就不可避免地面临着 “能做什么”和 “应做什么”的道德选择[3]。对于专利制度而言， “科技向善”导向下的道德选择会转变为该项技术能否获得专利保护，以及如何对其进行专利保护的专利伦理评价问题。

在产业利益的驱动下，为了保证对科技创新成果的专利保护，伦理评价往往在专利制度的运行实践中被人们忽视。尤其是随着基因技术、人工智能技术等饱含伦理争议的新兴技术成果的涌现，产业界更是提出最大程度减低专利制度伦理考察与限制的 “去伦理化”要求[4]，加剧了专利伦理评价在制度实践中地位旁落的局面。在专利问题的学术研究中，专利伦理评价也并未受到国内外学者的足够关注，相关的研究成果大多局限于生物技术领域，集中探讨基因专利的合伦理性[5]，以及干细胞专利的伦理风险化解等问题[6]，而缺少对于专利伦理问题的全面审视，没有将 “科技向善”的伦理导向充分融入整个专利制度的运行实践之中。有鉴于此，有必要从当前专利伦理评价的缺失状况及强化诉求着手，理顺专利伦理评价的基本依据与运行框架，明确专利伦理评价机制运行困境的形成机理，并在此基础上，通过衡量指标的次序明确及具体程式的合理设计，创设出体系性的专利伦理评价机制，从而实现 “科技向善”倡议在专利制度运行中的有效践行。

1 专利伦理评价的缺失现状与强化诉求

随着科学技术的飞速进步，以及技术成果产业化的持续推进，传统的专利制度受到极大冲击，不仅专利保护的客体范畴被不断拓展，专利权的授权标准及确权程序也被不断变革[7]。无独有偶，在专利授权及确权过程中具有优先适用效力的伦理评价机制也受产业利益的影响而倍受质疑，甚至还在专利制度中出现了 “去伦理化”的实践理念，要求在专利授权审查及确权考察中最大程度地减少乃至消除对于技术成果的伦理衡量，这也致使原本立足于 “科技向善”专利制度运行实践活动逐步被 “科技趋利”的实用主义攻势所击溃。近年来，基因技术、人工智能技术等新兴技术不断涌现，则使技术层面的伦理争议迅速进入当前 “去伦理化”的专利制度实践之中，并诱发了严重的专利制度伦理难题，相应地，强化专利伦理评价的实践诉求也由此肇生。

1.1 “去伦理化”理念下专利伦理评价的实践缺位

专利制度实践中的 “去伦理化”理念，在很大程度上是对专利技术产业化运营之利益诉求的反映。通常而言，专利审查员的一项专利授权或确权决定，往往会对某一产业的发展带来近20年的影响[8]。因而，对于技术性产业而言，其核心技术能否获得专利保护于其发展无疑具有至关重要的影响。但很多时候，技术中所蕴含的伦理问题往往会成为相关技术获得专利保护并据此展开产业化运营的桎梏与枷锁。虽说专利制度并非促进技术创新的唯一手段，但其以市场为基础的回报机制却往往是最直接、最高效的，同时也是最能推进发明创造与技术成果产业化的[9]。尤其是在高新技术产业中，技术研发与应用的巨大成本往往会转化为产业化运营的风险。若其中核心技术不能及时获得专利授权，对于产业的发展无疑是极为不利的。因而，为了减少技术成果专利保护中的伦理阻碍，专利授权及确权过程中 “去伦理化”的呼声日盛，并逐渐演变成一种为技术成果的产业化运营谋求专利保障的实践性理念[10]。

在 “去伦理化”理念的影响下，伦理评价在专利制度实践中越来越不被重视，相应的伦理标准与道德约束也日渐流于形式，使原本在专利授权及确权过程中具有优先效力的伦理审查及伦理考察失去应有的 “用武之地”。剔除外部因素的影响，在专利授权及确权过程中这种 “去伦理化”做法的出现，实质上是由实践中对于技术成果之伦理评价与道德衡量的怠忽所致。在专利授权及确权实践中，指引伦理评价的公序良俗要求往往不受重视，很少被援用。毋庸置疑，公序良俗概念与内涵的不确定而引发的涵摄难题是造成这一情况的根源所在[11]。专利制度实践中对于发明创造与技术成果的实用主义态度也是不可忽视的重要诱因，虽说实践中大多数的技术成果并不存在违背公序良俗的情况，尤其是早先的传统机械设备一般更是没有什么伦理道德层面的争议，而这在很大程度上也引发人们在专利授权审查及确权考察中对公序良俗要求的忽略，但其只能算是专利制度运行中公序良俗适用难题产生的表面原因，更为深层的诱因则是源于 “去伦理化”的实用主义理念对于对公序良俗要求的侵蚀与颠覆。不仅如此，专利授权及确权实践中，作为伦理评价依据的伦理例外规则也被置若罔闻一般地一再突破。长期以来，专利的授权及确权一直都注重于对技术成果新颖性、创造性、实用性等可专利性积极要件的考量，对于技术成果是否属于伦理例外范畴的可专利性消极要件则关注甚少。1998年美国在 “富道银行案”中对于商业方法例外的突破无疑是其中最具代表性的例证，在产业利益的驱使下该案打破了人们对于商业方法不具有可专利性传统认知与伦理限制[12]。有此先例的存在，伦理例外在专利授权及确权过程中的效力则会大打折扣，不再是不可突破的伦理底线。尤其是随着饱含伦理争议的新兴技术成果的不断涌现，自然产物例外、抽象概念例外等其他伦理例外也势必会被产业利益不断吞噬，失去原有的约束效力。

1.2 新技术时代下强化专利伦理评价的现实需要

新兴技术飞速发展为人类带来巨大福利的同时，也引发了诸多的伦理挑战与道德风险[13]。技术跨度与深度的加强使人类社会的基础伦理观念与道德认知被不断突破，而专利授权与确权过程中的伦理评价却逐渐成为这些新技术获得专利保护与激励的制度阻碍， “去伦理化”的专利制度运行模式也因此备受推崇。但必须格外注意的是，新技术所引发的伦理性问题对专利制度而言并不是一个能够逃避的问题，尤其是20世纪中叶以来，饱含伦理争议的新兴技术犹如雨后春笋一般层出不穷，由此而来的新兴技术专利伦理评价难题使专利制度面临前所未有的巨大压力。从基因技术专利保护中的生命伦理争议[14]，到人工智能自主发明创造专利保护中人工智能能否作为 “发明人”的伦理性讨论[15]，一个个专利伦理难题接踵而至，但对于专利技术的伦理评价却因 “去伦理化”理念的影响而日渐式微。正是由于专利授权与确权过程中伦理评价的效力衰减，基因技术、人工智能技术等新兴技术中的伦理问题正在逐步演化为专利制度运行中的伦理难题，并日益呈现出失控的局面。为此，有必要通过强化专利伦理评价来应对新技术发展所带来的伦理挑战。

虽说生物技术、人工智能技术等新兴技术的研发与应用离不开专利制度的保护与激励，但也不能为了实现相关技术成果的专利保护而去降低伦理审查与考量的标准。 “科技趋利”导向下的 “去伦理化”做法是不可取的，向产业利益屈服，没有原则地缩减专利伦理评价只是一种 “掩耳盗铃”的选择，不仅不能化解新兴技术中的伦理争议，反而会使相关伦理问题进入专利制度实践之中并不断扩张，衍生为难以控制的社会风险。例如，在基因技术中，其研究对象是作为全人类共同遗产的基因资源，如若不加以必要的伦理考量就给予其以专利授权，则势必会使原本由人类共有的有限基因资源为专利权人所垄断，这不仅会阻碍相关技术的后续研发，更会影响全人类的共同利益[16]；而在人工智能技术中，本身作为人类创造物的人工智能即属于客体范畴，其所生成的发明创造或技术成果无疑为客体生成之次级客体，如若不加思索地给予其以专利保护则势必会产生一系列有悖于伦理理性的负面效应，直接颠覆专利制度保护人类努力所形成技术方案的主体性要求，形成对传统民法理论下主客体框架的重大冲击[17]。因此，在新技术时代的伦理争议面前，专利制度不应再对伦理问题采取逃避性的 “去伦理化”策略，而应直面问题，遵循 “科技向善”的价值取向，强化专利授权与确权实践中的伦理评价，避免基因技术、人工智能技术等新兴技术中伦理问题向专利制度实践的扩散，使相关技术成果获得合理的专利保护，彰显专利制度的伦理理性。

2 专利伦理评价机制运行困境的形成机理

如前所述，产业利益驱动下的 “去伦理化”理念，以及高新技术发展所带来的 “科技趋利”伦理偏差，直接引发专利伦理评价机制的运转失灵。但这些都只是外部影响因素，并非造成专利伦理评价机制运行困境的内在原由。唯有将归因范围限制在专利伦理评价的内容架构之内，才能真正找到事实表象背后的形成机理[18]。为此，有必要分别从专利伦理评价机制的内容依据与结构框架着手，对专利伦理评价机制运行困境的形成机理进行深度挖掘，找出其中症结所在，为专利伦理评价机制的完善与优化指明方向。

2.1 专利伦理评价的基础依据中缺少类型化的内容阐释

专利伦理评价机制的运行是以科技为依归、以法律为依据的[19]。在长期的专利制度实践中，伦理评价机制伴随着科技伦理问题的日渐突出而逐步形成，并以 “公序良俗原则”及 “伦理例外规则”的形式被确定下来。通过对世界主要国家专利法律规范的梳理与归纳，可以发现，各国对于专利伦理评价的制度依据设置主要有四种模式，即一般性公序良俗条款与伦理例外规则完全列举相结合的模式、单一概括式的一般性公序良俗条款模式、不完全列举式的具体性伦理例外规则 (公序良俗要求兜底)模式以及完全列举式的具体性伦理例外规则模式，具体如表1所示。

表1 世界主要国家专利伦理评价的立法模式

在上述四种模式中，公序良俗条款的一般性规定统领下的伦理例外规则无疑是最为合理的立法模式，既确立了专利伦理评价的原则性要求，又对有违伦理的情形进行了具体列举。相比之下，以公序良俗要求兜底的不完全列举模式稍逊一筹，虽缺失了对于公序良俗要求的专门宣示，但也适当弥补了完全列举模式可能存在的不全面问题。单一概括式的一般性公序良俗条款模式和完全列举式的具体性伦理例外规则模式则分别存在规定太过原则难以涵摄和规定太过封闭难以扩张的问题，而无法为专利伦理评价的有序开展提供充分的制度依据。需要格外注意的是，即使是在最具合理性的一般性公序良俗条款与伦理例外规则完全列举相结合的立法模式下，专利伦理评价的展开依旧存在法律适用上的巨大难题。因为这一立法模式的优越性只是与其他模式相比而言的，其在本质上并没有克服公序良俗概念不确定性所造成的伦理判断标准模糊的问题。在具体实践中，伦理例外规则的完全列举仅能排除极少部分严重背离伦理道德要求的情形，更多时候仍需依靠一般性公序良俗条款来衡量。进而言之，由公序良俗原则适用中采用类型化方式化解其概念含糊的一般性做法来看[20]，之所以在专利制度实践中会发生伦理评价机制运行困境，在很大程度上是由专利伦理评价的基础依据中缺少对于公序良俗要求的类型化内容阐释所致。

2.2 专利伦理评价的运行框架中缺乏具体化的程序设计

专利伦理评价机制是对专利制度运行情况进行的伦理判断与道德衡量的专门制度安排，专利制度作为一项法律制度在任何时候和任何地方都不能脱离伦理道德的影响[21]。从专利授权到专利确权，伦理评价贯穿于专利效力判定进程的始终，尤其是在伦理争议突出的技术领域中，伦理评价的结果往往对于专利有效性的判断具有决定性作用。由此，按照专利权生成的时间结构，以专利效力为标准，即可将专利伦理评价划分为事前伦理评价和事后伦理评价两个层面。如图1所示，事前伦理评价是为技术方案被授予专利之前对该技术方案所进行的伦理考量，在专利制度框架中主要表现为专利授权过程中的伦理审查；事后伦理评价则是技术方案被授予专利之后对专利技术的伦理衡量，在专利制度框架中大致呈现为专利确权过程中的伦理考察。

图1 专利伦理评价的制度结构框架

在专利伦理评价机制的运行中，无论是展开事前伦理评价的专利授权伦理审查，还是进行事后伦理评价的专利确权伦理考察，对于技术方案的伦理衡量都具有适用上的优先性，是评判一项技术方案能否获得专利授权，以及一项专利技术能否维持效力的先决条件。这是由于在专利授权及专利确权实践中，以公序良俗原则和伦理例外规则为依据的伦理评价，实质上是从伦理层面明确了专利制度排除的客体范畴，是对专利授权及确权的特殊性要求，也是最根本的伦理性要求；而专利新颖性、创造性及实用性法律标准则是对于技术方面专利适格性的一种证明性的技术评判，其只是专利授权及确权的一般性要求[22]。根据特殊性规定优先使用于一般性规定的基本法律运行原理，可以确定特殊性的伦理评价在专利授权或确权过程中，相比于一般性的专利适格性要求具有适用上的优先性。诚然如此，但对于专利伦理评价机制本身该由哪一机构负责展开，以及如何展开却缺乏具体化的程序设计。这也在很大程度上助长了专利授权审查及确权考察过程中的 “去伦理化”做法，加剧了专利伦理评价机制的运行困境。

3 专利伦理评价机制的完善策略与优化路径

面对 “去伦理化”理念影响下专利伦理评价的实践缺位，以及新技术时代下强化专利伦理评价的现实需要，应针对专利伦理评价基础依据中缺少类型化内容阐释，以及运行框架中缺乏具体化程序设计的问题，对专利伦理评价机制予以完善，使专利授权与确权实践中以公序良俗原则和伦理例外规则为依据的技术成果伦理评价能够有序开展，确保 “科技向善”价值取向在专利伦理评价过程中的充分贯彻，实现专利制度运行实践与社会基本伦理道德要求相契合的理性回归。

3.1 专利伦理评价内容中公序良俗要求的类型化阐释

专利伦理评价中对于公序良俗要求的类型化阐释，旨在实现专利伦理评价标准的统一性，化解伦理评价中公序良俗原则适用性不足的问题。公序良俗原则的保护重心是以秩序底线和伦理底线为表征的非特定当事人的利益[23]，在专利法中也并不例外，但在具体的专利伦理评价实践中，公序良俗要求却往往因为内容的概括性而难以充分适用。为此，应在符合公序良俗特征的前提下，对专利授权及确权过程中所呈现出的复杂伦理问题做进一步类型化梳理，使其趋于明确、便于区分，以利于相关工作人员依据技术伦理问题的 “同理性”，对同一类型的技术成果做出相近或相同的伦理判断[24]。与此同时，还要注意的是，基于伦理价值衡量中差异化的等级顺序，专利伦理评价中不同类型的公序良俗指标也必然存在价值追求上的位阶顺序[25]。从人在社会中最为根本的生存与发展需要入手，对于专利伦理评价中公序良俗要求的类型化阐释，在价值选择上不仅要确保对人的生存无害，而且还要做到对人的发展有益，并以此为基础就相关技术成果是否影响人类生命健康，以及社会稳定有序等具体衡量要素进行有一定价值顺位的类型化呈现，以实现专利伦理评价内容中公序良俗要求的明确具体。

如图2所示，遵循专利伦理评价从对人的生存无害到对人的发展有益这一价值位阶，依次可以将其中公序良俗的内容类型划分为是否危害生命安全、是否危及公共健康、是否损害生态环境和是否损坏社会秩序四个层级。其中，是否危害生命安全是对技术成果展开伦理衡量的最为首要、最为基础的评价标准；是否危及公共健康是仅次于人类生命安全要素的伦理考察内容，尤其是对于食品、药品等相关技术成果安全性与稳定性的伦理评判与社会公共健康密切关联；是否损害生态环境是在生命安全与公共健康之后的伦理考量内容，涉及对相关技术成果中一般性环境污染的预防及其严重性生态环境危害的禁止；而是否损坏社会秩序则是最后一个层级的伦理考核内容，着重衡量技术成果中是否存在有损于社会公益及市场竞争的潜在风险。虽说公序良俗的内容是与技术变迁同步发展的，是否危害生命安全、是否危及公共健康、是否损害生态环境和是否损坏社会秩序，这四种公序良俗内容分类在很多时候无法充分涵摄新兴技术中复杂的伦理问题，但这些基于专利制度运行实践经验的总结和沉淀，大多体现着人类生产生活中对于专利技术共同的、合理的伦理要求[26]。未来随着新兴技术成果的不断涌现，专利伦理评价中公序良俗的内容分类也势必被进一步完善，但无论具体类型如何细化也依旧会在是否危害生命安全、是否危及公共健康、是否损害生态环境和是否损坏社会秩序这四种公序良俗内容的基础分类框架之内。

图2 专利公序良俗要求适用的类型化示意图

3.2 专利伦理评价程序中机制运行过程的具体化设计

专利伦理评价运转程序框架的具体化设计，旨在明确专利伦理评价机制运行的程序与步骤，使专利授权与确权过程中的伦理评价能够在既定的程式下有序开展。在当今 “去伦理化”的实用主义理念影响下，新颖性、创造性、实用性等可专利性积极要件日渐成为专利授权及确权的核心标准，而伦理性的消极要件却逐步失去其应有的效力。虽说 “去伦理化”的制度运行模式可以在短期内满足新兴技术及相关产业的发展诉求，但却往往会引发深远的道德困境。正如专利制度实践中缺少与科学界互动，会由技术水平差距而引发专利质量问题一样，专利授权及确权过程中对伦理道德问题的关注不足，也会因缺乏道德衡量而造成专利技术的伦理争议。为此，应在专利授权及确权实践中对伦理性消极要件的优先效力予以进一步强化,使伦理评价真正成为授权及确权进行的起始环节，使专利制度运行中可能出现的伦理道德危机能够被及时化解。在此基础上，还应对专利伦理评价机制本身的运行过程进行程序性的具体规则设计，既要通过专利行政机关内部的伦理衡量机构设置，确立负责专利授权及确权过程中伦理考量的专门机构，也需通过伦理衡量机构具体职责与工作程序的进一步细化，理顺专利伦理评价机制运转的实践流程，并以此增强专利伦理评价在具体制度运行中的可操作性，进而充分保证伦理评价机制在专利授权及确权实践中的优先适用。

有关专利行政机关内部伦理衡量机构的运行架构如图3所示，由专利行政机构中内部设置的伦理衡量机构负责专利授权及确权过程中技术成果的伦理评价，并在这一专门的伦理衡量机构之下，仿照生物医药等研究领域中就研发或实验展开伦理审查之伦理委员会的机制设计[27]，成立由专利审查员及特定技术领域专家学者所组成的专利伦理委员会，对存在伦理衡量机构工作人员难以抉择伦理争议的技术方案展开更为深入的道德判断。如若伦理衡量机构及其伦理委员会认定相关技术成果有悖于专利伦理要求，即直接否定这些技术成果的可专利性；如若伦理衡量机构及其伦理委员会确定相关技术成果符合专利制度的伦理要求，则应进一步开展对于这些技术成果可专利性积极要件的评判。如此一来，通过专利行政机关内部伦理衡量机构的有序运转，便可从程序设计层面为专利伦理评价工作的有效运行提供保障，增强专利伦理评价机制在实践中的可操作性，并使 “科技向善”的伦理价值取向在专利制度运行中得以充分彰显。

图3 专利伦理衡量机构的运行架构

4 结论

作为专利制度运行的关键环节，伦理评价是 “科技向善”价值导向在专利制度中的重要体现，但在实践中，伦理评价机制却受 “去伦理化”理念影响而被人们 “遗忘”。在产业利益的诱导下，无论是概括性的公序良俗原则还是列举式的伦理例外规则，都难以抵御 “糖衣炮弹”的轰击而不得不做出妥协。相应地，专利授权与确权实践也失去应用的道德指引与伦理底线，而嬗变为纯粹工具性的技术成果产权转化过程[28]。而基因技术、人工智能技术等饱含伦理争议的新兴技术的不断涌现，则急剧增加了专利制度的伦理评价压力，远超出当前 “去伦理化”制度实践的调适能力。为此，有必要强化专利制度实践中的伦理评价，以应对新技术所带来的伦理挑战。与此同时，通过伦理评价内容的类型化阐释和伦理评价运转程序的具体化设计，完善专利伦理评价机制，真正将 “科技向善”的伦理价值取向贯彻于专利制度的运行实践之中，从而实现专利制度从 “科技趋利”到 “科技向善”的伦理回归。