兴奋剂刑法属性的司法认定研析——以《关于审理走私、非法经营、非法使用兴奋剂刑事案件适用法律若干问题的解释》为范本

王桢，李翊

(1.深圳大学体育学院，广东 深圳 518061)(2.香港城市大学法学院，香港 999077)

一、问题的提出

2019年国家体育总局办公厅印发的《反兴奋剂工作发展规划(2018-2022)》指出，当前国内反兴奋剂形势严峻，滥用兴奋剂事件持续发生且有增长态势，故意服用兴奋剂问题突出，误服兴奋剂的风险较高，青少年体育、社会体育、职业体育、高校体育不断被兴奋剂侵蚀。因此，我国要坚决推进反兴奋剂斗争，坚决做到兴奋剂问题“零出现”与“零容忍”。为做好新时代反兴奋剂工作，保护运动员身心健康，维护国家形象和荣誉，国家体育总局与最高人民法院合作，于2019年11月18日公布了《关于审理走私、非法经营、非法使用兴奋剂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)，明确了走私、非法经营、非法使用兴奋剂行为构成的罪名。[1]这是首次针对兴奋剂问题出台的刑事司法解释，解决了此前涉及走私、非法经营、非法使用兴奋剂行为定性的无罪论[2]、毒品犯罪论[3]、药品犯罪论[4]、伤害罪论[5]等罪名选择的争议，从规范上加强了《刑法》《体育法》《反兴奋剂条例》等法律法规的内容衔接，对我国反兴奋剂工作的开展具有重要意义。然而，《解释》虽然解决了困扰司法实践的罪名选择争议，却没有明确规定兴奋剂刑法属性的认定方法，因而适用条文惩治犯罪时会出现兴奋剂属于毒品还是药品，属于禁止进出口物品还是普通物品，是否属于国家限制买卖的物品，掺入的食品属于有毒、有害食品还是不符合安全标准食品等诸多困惑。上述困惑如不予以明确，不仅无法准确地对走私、非法经营、非法使用兴奋剂等犯罪行为定罪、量刑，甚至会虚化《解释》打击兴奋剂犯罪的功能。

但是，要解决上述困惑，仅靠刑法规范本身是无法实现的。一方面，刑法作为处罚犯罪、保护法益的“最后保障法”，自身没有独立的调整对象，仅仅是对违反其他法律规范的行为科处刑罚的第二次规范，具有补充第一次规范的性质。[6]另一方面，刑事立法技术难以将所有犯罪的构成要件要素毫无遗漏地囊括在一部法典中，只能使用空白罪状来精简文本内容，而对空白罪状的描述，则需通过非刑事法律、法规的内容进行填补，以便满足罪刑法定原则的明确性要求。[7]刑法应当尊重第一次规范，特别是在体育、教育、贸易、金融等领域中，必须结合这些领域的第一次规范才能准确适用。[8]因此，上述困惑的解决必然要借助涉及兴奋剂的体育、教育、医疗、贸易等多领域的相关规定，有赖于多部门法律规范的相互确认。有鉴于此，本文使用类型化的方法，结合我国体育、食品、药品、进出口贸易等领域的法律法规，对兴奋剂刑法属性认定的困惑进行研析，希冀使之符合刑法的明确性原则，以利于保障罪名准确适用。

二、兴奋剂刑法属性的司法认定困惑

所谓兴奋剂，是指世界反兴奋剂组织规定的，出于非治疗目的或非正常剂量摄入运动员体内的禁用药物的统称。[9]比赛中运动员所服用的兴奋剂，为社会公众耳熟能详的有安非他命(Amphetamines)、瘦肉精(Clenbuterol)、杜冷丁(Demerol)等物质。

在刑法规范中，“兴奋剂”与“公司财产”“国家工作人员”“重伤”等词汇不同，由于其在文本中并无准确定义和明确的解释，所以不是一个规范意义上的刑法概念。在刑事司法过程中，非规范意义上的概念需要转换为具有特定含义的概念才能明确行为所构成的罪名，司法者要发现并正确理解其含义，需要借助法律体系进行认识与理解。例如，“幼女”一词的生活语义指的是年龄幼小、尚未成年的小姑娘，而进入刑法文本后则特指未满14周岁的女性。[10]正因如此，在兴奋剂犯罪规制的过程中只有将兴奋剂这一概念予以转化，赋予其刑法意义，才能确定其行为要件要素是否符合犯罪构成。

依据上述认识阅读《解释》的内容会发现，虽然其在整体上对走私、非法经营、非法使用兴奋剂等行为涉嫌构成的罪名已经作了较为明确的规定，但具体条文中对兴奋剂刑法属性的认定仍存在困惑。其一，《解释》第1条规定了运动员、运动辅助人员或其他人员走私兴奋剂构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪或走私普通货物、物品罪，然而没有明确应当如何区分涉案兴奋剂属于国家禁止进出口的货物、物品还是普通货物、物品，如此难免让人产生其行为构成此罪还是彼罪的困惑。其二，《解释》第2条规定了未经许可经营兴奋剂构成非法经营罪，然而没有明确应当如何区分涉案兴奋剂是限制买卖物，还是禁止买卖物，抑或是允许买卖物，如此难免让人产生其行为是否构成犯罪的困惑。其三，《解释》第5条规定了生产、销售含有兴奋剂的食品构成生产、销售不符合安全标准的食品罪或生产、销售有毒、有害食品罪，然而没有明确应当如何区分含有兴奋剂的食品属于不符合安全标准食品还是属于有毒、有害食品，所以与《解释》第1条一样，也难免让人产生该行为构成此罪还是彼罪的困惑。其四，《解释》第7条规定涉案物质属于毒品、制毒物品则构成走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品犯罪，然而没有明确如何区分涉案兴奋剂属于药品还是毒品，因而也难免让人产生罪名适用的困惑。如果上述困惑不能得到解答，不仅会产生罪名适用的分歧和同案不同判的现象，还将弱化《反兴奋剂条例》《体育法》《刑法》之间的内容衔接，无法发挥司法解释沟通法律、法规的作用。

三、兴奋剂刑法属性的司法认定解析

上述困惑产生的原因，一方面在于兴奋剂的种类繁多，成分与功能也差异极大，司法者无法完全掌握，自然不好对其刑法属性进行认定。另一方面，《解释》条文有的表述中的“兴奋剂”属于规范性的构成要件要素，需要法官结合规范的意义与价值进行细致地分析推理，才能最终认定兴奋剂的刑法属性。需要说明的是，有的表述中的“兴奋剂”属于记述性的构成要件要素，虽然无需进行价值评价，但需要将分散在体育、食品、药品、贸易等领域的相关规定悉数梳理并一一对应，才能最终认定兴奋剂的刑法属性。正因如此，只有在确定兴奋剂认定规范标准的基础上，全面梳理相关领域的规范依据，遵循从旧兼从轻原则，选用类型化的方法予以甄别，才能确保兴奋剂刑法属性认定结论的规范性和科学性。

(一)认定兴奋剂的规范标准

认定某种物质是否属于兴奋剂，有国际和国内两种规范标准。世界反兴奋剂机构制定的《禁用清单国际标准》[11]详细规定并列举了运动员的禁用物质，包括未获批准的物质(未列举)；蛋白同化制剂(70种)；肽类激素、生长因子、相关物质和模拟物(36种)；β2激动剂(15种)；激素及代谢调节剂(36种)；利尿剂和掩蔽剂(21种)；刺激剂(72种)；麻醉剂(12种)；大麻(酚)类(5种)；糖皮质激素(16种)；β-阻断剂(20种)。国家体育总局、商务部等机关联合发布了我国的《2021年兴奋剂目录公告》[12]，将兴奋剂分为蛋白同化制剂(87种)、肽类激素(64种)、麻醉药品(13种)、刺激剂(含精神药品)(74种)、药品类易制毒化学品(3种)、医疗用毒性药品(1种)、其他(112种)等7大类品种，共计358种物质。

通过观察对比，发现国际和国内标准并不是完全重合的，应当将上述哪个文件作为认定兴奋剂的规范标准，是首先需要解释的问题。本文认为，应当兼采国际、国内标准，将两者同时作为认定的规范依据。究其原因在于，刑法的法源既包括国内刑法规范(刑法典、单行刑法、附属刑法等)以及与犯罪有关的法律文件(法规、规章、规范性文件)，也包括我国政府批准加入的国际公约及其所设置的各种标准。[13]《禁用清单国际标准》是《反对在体育运动中使用兴奋剂国际公约》所设置的标准，而我国已经批准加入并通过该公约，自然应当遵照；而《兴奋剂目录公告》是我国颁布的与犯罪有关的规范性文件，自然也应当遵照。但值得注意的是，国际标准是以不完全列举的方式规定了219种兴奋剂物质，而国内标准则以完全列举的方式规定了358种兴奋剂物质，两者在时间上有一定时差。因此，应当兼采两者，使其互为补充。同时，为了确保罪名适用符合本国法语境，应将国际标准所列物质按照功能对应纳入我国兴奋剂目录所列的品种大类，以此保障具体案件中对兴奋剂认定的准确性。

(二)兴奋剂刑法属性的认定方法

兴奋剂刑法属性的认定应当采用类型化方法。所谓类型化，是指在同一抽象化概念下区分事物的不同特征，以此进行分类探讨的一种方法。由于这种方法不要求事物的内涵与客体特征必须一一对应，因而可以保留事物个性，从而更接近于生活中的事实。同时，类型化具有相对抽象性，能够与具体的、个别的社会现象保持一定的距离。[14]类型化作为当前刑法研究的一种常用方法，不仅可以帮助刑法研究摆脱“抽象与具体”在方法论层面的对立，成为连接两者的中介，而且能够使刑事司法贴近行为发生时的实际状况，凸显其特殊之处，直观且易于理解。此时，行为不再是内容空洞的概念，而是通过类型的归类，将法律理念与法律事实连接在一起。[15]如果对法律行为一味地使用抽象化的研究方法，会瓦解研究的完整性，易于空泛化，见著不见微；如果仅使用具体化或个别化的研究方法，则容易导致对法律行为的研究杂乱无章。类型化研究的优点就在于保证刑法规范面向法律行为的具体性和原生性，在解释方面宏观与微观兼具，使司法者在认识该行为时映入眼帘的是生动分明的形象。[16]

基于此，在依据《解释》对兴奋剂刑法属性进行认定过程中，应当将《2021年兴奋剂目录公告》中兴奋剂品种作为类型化的模型来比照与判断，即以蛋白同化制剂类、肽类激素类、麻醉药品类、刺激剂(含精神药品)类、药品易制毒化学品类、医疗用毒性药品类、其他品种7大品种为模型，分别比照《解释》所规定的具体罪名，判断其是否属于条文所言的毒品、禁止进出口的货物物品、限制买卖物品、有毒有害食品，等等。由于《2021年兴奋剂目录公告》是依据药理学的同类功能作出的，所以在进行兴奋剂的刑法属性认定时其具有三大优势：其一，使兴奋剂的刑法属性认定摆脱“抽象与具体”的方法论对立，凸显兴奋剂不同类型之间的差异，契合对应法律依据的适用，保证司法者所认识到的兴奋剂是具体、确定的品种。其二，确定兴奋剂犯罪规制的逻辑起点，并为说理提供方向。兴奋剂所含的成分是复杂的，只有形成品种才能总结和把握兴奋剂的实质。立法者面对含有几百种兴奋剂的不同物质，必须从中进行取舍，选择其中某类兴奋剂作为刑法规定的禁止进出口货物物品、限制买卖物品等犯罪构成要件要素。其三，刑法明确性原则要求对兴奋剂有深入理解，但兴奋剂概念只能够表达出某种行为被刑法规制应当具有的明确性，却无法提供如何实现明确性的具体路径。[17]概念和类型是相互补充的，没有概念的类型是随意的，而没有类型的概念是空洞的，因而两者不能舍此求彼。[18]而以这种类型化的方法认定兴奋剂属性，有助于加深司法者对于兴奋剂概念的理解，为实现刑法明确性提供可靠的路径。

(三)兴奋剂刑法属性的认定时效

《兴奋剂目录公告》每年都会更新，在新目录公告中可能会增加新的兴奋剂品种，也可能删减原有目录公告中的品种。例如，2018年版《兴奋剂目录公告》比之2017年版，新增了雄诺龙等34个禁用物质品种，删除了普拉莫瑞林等5个品种。然而，由于适用刑法需遵从从旧兼从轻原则，因此即便《兴奋剂目录公告》逐年更新，在认定某种物质是否属于兴奋剂时，入罪则应当根据行为人行为时所处年份的《兴奋剂目录公告》，不能根据之前或之后年份的《兴奋剂目录公告》，而出罪则可以根据之后年份的《兴奋剂目录公告》来确定。例如，假设犯罪嫌疑人在2017年对运动员使用了雄诺龙并于2018年被司法机关立案、审判，那么根据从旧兼从轻原则，不能对犯罪嫌疑人适用《解释》第3条和第4条所规定的罪名，因为2017年时雄诺龙还不属于兴奋剂。而反过来，如果犯罪嫌疑人在2017年实施了对运动员非法使用普拉莫瑞林的行为，本来该行为能够构成《解释》第3条和第4条所规定的犯罪行为，但是2018年版的《兴奋剂目录公告》删除了普拉莫瑞林，那么根据从旧兼从轻原则，行为人当然不构成《解释》第3条和第4条所规定的犯罪。

(四)兴奋剂刑法属性的认定依据

经对有关法律文件进行全面梳理，本文认为兴奋剂刑法属性的认定依据如下：其一，认定涉案兴奋剂属于国家禁止进出口的货物、物品还是普通货物、物品的依据包括《蛋白同化制剂、肽类激素进出口管理办法》第2条(1)《蛋白同化制剂、肽类激素进出口管理办法》第2条规定，“国家对蛋白同化制剂、肽类激素实行进出口准许证管理。”，《药品管理法》第63条、第64条、第66条、第67条，《麻醉药品和精神药品管理条例》第4条，《麻醉药品和精神药品品种目录》，《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》和《禁毒法》第2条。其二，认定涉案兴奋剂属于限制买卖物还是属于禁止买卖物，抑或属于允许买卖物的依据包括《蛋白同化制剂、肽类激素管理制度》第5.9.1条、第5.9.3条(2)《蛋白同化制剂、肽类激素管理制度》第5.9.1条规定，“蛋白同化制剂、肽类激素药品只能销售给医疗机构、批发企业(有经营蛋白同化制剂、肽类激素范围)，不得销售给药品零售企业(胰岛素除外)。”第5.9.3条规定，“销售蛋白同化制剂、肽类激素药品时应严格审查购货单位的经营范围或诊疗范围，并按照相应的范围销售药品。”，《蛋白同化制剂、肽类激素管理操作规程》第5.1.1条、第5.3.7条、第5.6.1条(3)《蛋白同化制剂、肽类激素管理操作规程》第5.1.1条规定，“蛋白同化制剂、肽类激素药品必须从有蛋白同化制剂、肽类激素生产或经营资质的药品生产企业或药品经营企业进购。”第5.3.7条规定，“特殊管理的药品、外用药品的包装、标签及说明书上均有规定的标准和警示说明；处方药和非处方药的标签和说明书上应有警示语或忠告语，非处方药的包装有国家规定的专有标识；蛋白同化制剂、肽类激素及含兴奋剂的药品有‘运动员慎用’的字样。”第5.6.1条规定，“蛋白同化制剂、肽类激素药品只能销售给医疗机构、批发企业(有经营蛋白同化制剂、肽类激素范围)，不得销售给药品零售企业(胰岛素除外)。”，《药品管理法》第51条、第61条，《禁毒法》第2条，《麻醉药品和精神药品管理条例》第22-33条，《麻醉药品和精神药品品种目录》和《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》。其三，认定涉案兴奋剂属于有毒、有害食品还是不符合安全标准食品的依据包括《食品安全法》第18条、第26条、第34条、第150条，《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条、第19条，《食品中可能违法添加的非食用物质名单》和《保健食品中可能非法添加的物质名单》。其四，认定涉案兴奋剂属于毒品还是药品的依据包括《刑法》第357条，《药品管理法》第2条、第112条。

四 、兴奋剂刑法属性的司法认定结论

(一)兴奋剂的货物属性

关于涉案兴奋剂属于禁止进出口的货物、物品还是普通货物、物品，本文认为应当作如下认定：

由于蛋白同化制剂、肽类激素类兴奋剂实行进出口准许证管理，未经许可而进口的，属于国家禁止进出口的货物、物品。

麻醉药品类、刺激剂(含精神药品)类兴奋剂中属于毒品的，应当按照毒品犯罪的特别规定定罪处罚。而对目录中不涉毒的麻醉药品、精神兴奋剂，由于实施进出口准许证管理，未经许可而进口的，应属于国家禁止进出口的货物、物品。

药品易制毒化学品类兴奋剂，根据《禁毒法》《刑法》的相关规定属于毒品。

医疗用毒性药品类兴奋剂，根据《药品管理法》的相关规定属于国家禁止进出口的药品。

其他药品类兴奋剂中，反应不良的、反应大的或因其他原因危害健康的，属于国家禁止进出口的货物、物品；不良反应小、无危害人体健康的兴奋剂属于普通货物、物品。

(二)兴奋剂的交易属性

关于涉案兴奋剂属于限制买卖物品，还是禁止买卖物品，抑或是允许买卖物品，本文认为应当作如下认定：

由于蛋白同化制剂、肽类激素类兴奋剂是《药品法》规定的处方药(除胰岛素外不可以向药品零售企业销售)，个人在市面上无法直接购买，因此属于限制买卖的物品。

麻醉药品类、刺激剂(含精神药品)类兴奋剂中，毒品类兴奋剂是国家禁止买卖的物品，药品类兴奋剂是国家限制买卖的物品。

药品易制毒化学品类兴奋剂，是国家禁止买卖的物品。

医疗用毒性药品类，是国家限制买卖的物品。

其他药品类兴奋剂，由于主要作用是治疗疾病，因此法律不限制买卖，属于国家允许买卖的物品。

(三)兴奋剂的食品属性

认定掺入兴奋剂的食品到底是不符合安全标准的食品还是有毒、有害食品，应根据《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定并结合不同品种兴奋剂的危害来作出结论。在刑法上，不符合安全标准的食品具有足以造成严重食物中毒事故和其他严重食源性疾病两个特征。具体表现为：第一，食用后出现急性或亚急性疾病；第二，出现与食物有关的变态反应性疾病；第三，经食品感染的肠道传染病(如痢疾)、人畜共患病(口蹄疫)、寄生虫病(旋毛虫病)等；第四，因二次大量或长期少量摄入某些物质而引起的以慢性毒害为主要特征的疾病。[19]有毒、有害食品是加入了有毒、有害的非食品原料的食品，而非食品原料并不仅仅限于添加剂类，添加剂只是非食品原料中的常见形态而已。理论上来说，食品原料范畴之外的任何物质都属于非食品原料。[20]据此，本文认为可作如下认定：

1.添加蛋白同化制剂类兴奋剂的食品属性认定

蛋白同化制剂又被称为合成类固醇，具有促进蛋白质合成和减少氨基酸分解的特征，在功能上这种兴奋剂可极大地促进肌肉纤维增长，提高人体运动力度。但是，如果出于非治疗目的而使用此类兴奋剂则会引起人体内分泌紊乱、肝脏功能损伤、心血管系统疾患，同时还会导致抑郁情绪。[21]从副作用的效果看，添加蛋白同化制剂类兴奋剂的食品，二次大量或长期少量食用将引起以慢性毒害为主要特征的疾病，对人体具有危害性，因此属于不符合安全标准的食品。

2.添加肽类激素类兴奋剂食品的属性认定

肽类激素由氨基酸通过肽键连接而成，具有一定药用价值，可以治疗某些疾病并通过刺激肾上腺皮质、红细胞生成，促进人体的生长、发育。但是，大量摄入这类食品会降低自身内分泌水平，损害身体健康，还可能引起心血管疾病、糖尿病等。[22]例如，EPO是人体肾脏分泌的一种肽类激素，虽然能够提升服用人的体能，但同时也会引发高血压、静脉血栓等症状。因而，从副作用的效果看，添加肽类激素类兴奋剂的食品，二次大量或长期少量食用将引起以慢性毒害为主要特征的疾病，因此属于不符合安全标准的食品。

3.添加麻醉药品类兴奋剂食品的属性认定

麻醉药品对中枢神经具有抑制作用，连续使用、滥用或者不合理使用，都易产生身体依赖性和精神依赖性。[23]一方面，在食物中添加属于毒品类别的麻醉药品兴奋剂，会使食用人产生成瘾性，严重毒害身体健康，因而添加这类兴奋剂的食品应认定为有毒、有害食品。另一方面，在食物中添加非毒品类别的麻醉药品兴奋剂的，可能使人体产生依赖性，对使用者的健康造成危害，因而添加这类兴奋剂的食品应属于不符合安全标准的食品。

4.添加刺激剂(含精神药品)类兴奋剂的食品属性认定

刺激剂对神经肌肉、中枢神经可以起直接的刺激作用，特点是起效快，但毒副作用大，大量使用可致猝死。刺激剂品种兴奋剂与麻醉药品品种兴奋剂一样，其中既有刑法规定的毒品，也有不属于毒品的物质。因而，对其应与添加麻醉药品兴奋剂食品的认定一样，添加毒品的，按照有毒、有害食品认定；添加非毒品的，可能引起慢性毒害疾病的，按照不符合安全标准的食品认定。

5.添加药品类易制毒化学品和医疗用毒性药品兴奋剂的食品属性认定

易制毒化学品是制造毒品所用的前体、原料和化学助剂等物质，医疗用毒性药品是毒性剧烈、使用不当会致人中毒或死亡的药品。两者均对人体具有严重危害，因而都属于有毒、有害的物质，所以如果在食品中予以添加应当认定为有毒、有害食品。

6.添加其他药品类兴奋剂的食品属性认定

其他药品类兴奋剂属于具有增加人体机能作用，可以用于治疗疾病的物质。例如，β受体阻滞剂具有保护心血管、阻断肾素血管紧张素醛固酮的系统作用，能够改善心脏功能和增加左心室射血分数，抵抗心律失常。但是，其他药品类兴奋剂大剂量使用可能产生心率减缓、心率震颤、心率过速、身体疲劳、头痛、睡眠紊乱、失眠、多梦和压抑等症状。所以，虽然其不直接毒害人体，但对于健康具有潜在危害，因此，添加此类兴奋剂的食品应当认定为不符合安全标准的食品。

当然，以上只是兴奋剂食品属性判断的一般标准，由于其涉及的兴奋剂种类繁多，需要具备专业的医学、药学、化学和生物学知识，所以在具体审判时，要结合《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》，并依据医学、药学、兴奋剂检测学专家的鉴定意见进行综合判断。

(四)兴奋剂的毒品、药品属性

关于涉案兴奋剂属于毒品还是药品，本文认为应作如下认定：《2021年兴奋剂目录公告》中第一类、第二类、第六类、第七类兴奋剂品种所含物质不属于毒品，应当认定为药品；第三类、第四类兴奋剂品种所含物质，由于既有艾瑞莫瑞林等药品，又有如苯丙胺、大麻等毒品或制毒原料，应当根据《刑法》第357条和《麻醉药品及精神药品品种目录》并结合药理学知识判断成瘾性，认定其是否属于毒品；第五类兴奋剂品种所含物质(麻黄碱、甲基麻黄碱、伪麻黄碱)均属于毒品。

兴奋剂刑法属性认定结论一览表

五、结语

刑事立法的完善和司法经验的总结必将使我国兴奋剂犯罪刑法规制的效果越来越好。《解释》的出台与《刑法修正案(十一)》妨害兴奋剂管理罪的设置共同严密了惩治兴奋剂犯罪的刑事法网，为依法打击兴奋剂犯罪提供了可靠的法律依据，揭开了我国兴奋剂犯罪治理的新篇章。以此为开端，我国终将打赢反兴奋剂斗争的攻坚战，有望实现兴奋剂的“零出现”，助力国家体育事业的法治建设走向腾飞。