情境场域下地方立法与比例原则的契合及风险

仇博冰

（西北师范大学法学院，甘肃 兰州 730070）

一、问题的提出

随着2015年《立法法》修改，在强调立法工作中人大主导地位的同时，将地方立法权做出了有限的扩容。《立法法》第七十二条规定，设区的市的立法机关可以根据具体情况与实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规。修订的《立法法》对将地方立法权下放至设区的市时，对其行使的内容做了“看似明确”的限定，即设区的市可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等事项范围内行使地方立法权，但是由于对像“城乡建设与管理”等事项的边界并未明晰导致设区的市在进行相关立法时的权限边界也即立法的内容范围一直存在争议。《立法法》对设区的市的立法权限定了三种事项范围，并对其合法性的审查标准明确规定为“不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触”，并由省、自治区的人大常委会对其进行合法性审查。从立法理论分析，此条款为地方立法权限的界分埋下了隐患。首先，设区的市立法权中所涉及的三方面事项如何界定就是首要问题，比如其中“城乡建设与管理”事项，其所涵盖的范围究竟止于何处？纵观《立法法》中中央对于地方立法权的控制与收缩，设区的市的立法权从立法者角度更似偏向于限缩的狭义解释，但是正如学者所说，在全国人大法工委的回复中将义务献血、职业教育等事项也归属于城市建设与管理事项时，又形成了另一种“广义解释”。以此类推，环境保护、历史文化保护等事项在内的几乎所有事项都将可通过这种广义的解释而被归纳为地方立法权的内容，那么《立法法》中对于设区的市地方立法权列举式限定就失去了实质意义［1］。

由于对地方立法权行使范围和内容的界定关系到另一个上位概念：合宪性与合法性，因此就有学者提出可通过“比例原则”理论对立法权进行约束［2］。比例原则作为德国公法领域内的舶来品，陈新民教授认为“比例原则”的地位类似于民法中诚信原则之“帝王”地位，用以拘束行政权力最有效的原则［3］；蒋红珍教授认为，比例原则的“帝王”地位，主要是源于其“位阶秩序”的逻辑性适用与递进。根据通说观点，比例原则的位阶秩序被称为“三阶论”，即适当性、必要性、均衡性三个分层递进的分支原则，这种逻辑式的原则适用几乎涵盖了法律关系中所有必需的“考虑相关因素”。但问题亦在于作为公法领域的“帝王”原则，比例原则在适用过程中能否严格地按照“适当性→必要性→均衡性”的逻辑进行适用有待商榷，基于此，蒋红珍教授对比例原则的适用归纳出了三种比例原则的适用现状：全阶式、截取式、抽象式［4］。在比例原则从德国警察法发源伊始，众多学者普遍认为比例原则应止于行政法领域，原因是其一旦进入宪法领域会约束“享有形成自由的立法者”，并且有将宪法与行政法“特质”混淆的风险，但是在如今的宪法相关活动中，比例原则正逐渐被实质化地应用。一般认为，宪法层面的比例原则通常分为四个子原则，即目标正当性原则、适合性原则、必要性原则和狭义比例原则，陈征教授从《宪法》中的第二十七条第1款、第三十三条第3款、第五十一条和基本权利的“原则特性”中寻找到了比例原则的宪法性原则依据，基于此，比例原则对于立法权规制就有了宪法上的正当性依据［5］。

不可否认的是，这一原则在立法权这一宏观概念上具有的现实性与必要性，并且为立法中合宪性与合法性审查提供了一种依据。但是在立法权分置中央与地方时，“比例原则”置于“地方立法权”中是否契合？本文将从地方立法中所涉及的可能的部分情境场域中进行综合分析，将地方立法置于不同的情境场域之中，尝试寻找比例原则如何在地方立法权中进行融贯演绎与契合，从而指出可能存在的风险与规避路径。

二、情境场域下的地方立法

（一） 公序良俗与地方立法

公序良俗作为一个自罗马法时期一直存续的概念，在法律视野上的界定虽有不同，但随着在世界各国在相关法律规定中的应用，逐渐为其赋予了一种默认化的含义。“公序”即“公共秩序”（public policy），“良俗”即“善良风俗”（Good morals），所谓公序良俗，就是以公共秩序与伦理规则为核心并将二者合为一体。我国对于“公序良俗”的法律规定在伊始只是在《民法通则》第七条中采用的是“社会公德”的说法，直到2017年《民法总则》颁布后，明确规定“民事主体从事民事活动，不得违背公序良俗”，至此，“公序良俗”一词正式成为法律依据。一般而言，“公序良俗”更偏重于强调“良俗”，因为公共秩序中法律本身就是相关规则范式的代表，而“良俗”的伦理规则则是用以弥补抑或协调法律与道德的枢纽，毕竟，不论是道德还是习俗、习惯，都有双面性，也正因为此，公序良俗在法律上的适用需要注意“谦抑性”要求［6］。尽管公序良俗总是“被出现”于私法领域，民法中更是将其列为基本原则之一就可见一斑，但是在公法领域内，由于其所涉及的相关法律直接关系到政府与人民、国家与社会之间的关系发展，因此，在公法领域内对公序良俗的态度似乎成为学者“暧昧”和划界的红线。比如刑法中的“罪刑法定”与“公序良俗”之间的冲突就决定了在刑法中公序良俗的不适应，二者的价值理念具有天然违和性，但亦有学者认为，虽然二者在理念、价值、概念等理论上有着截然相反甚至不可逾越的鸿沟，但在刑事实务中，公序良俗正在逐渐走入刑事司法审判中，比如近几年备受关注的“于欢案”“昆明案”“摆摊打气球案”等等，公序良俗尽管未被明确引用，但司法裁判时经常被作为刑罚裁量的协调与补充。并且公序良俗本身就作为一种具有主观性的伦理道德规则，即使像刑法等公法领域也无法实现禁绝［7］。基于此，公序良俗就有了进入公法视野的契机与土壤。

公诉良俗在世界各国的规定中最多地出现在民法等领域内，作为法律关系调整的补充和协调的存在。“违背法律和违背善良风俗在世界各地均被当作合同无效的后果和事实根据，因此不论是在英美法系还是罗马法系，都将这种情况规定为合同无效的原因”［8］，我国对于公序良俗也作了类似的规定。但是，通过公序良俗对私法领域的事项进行“谦抑性”的补充调整本身没有问题［9］，关键在于，公序良俗被通过立法文本形式予以确立时需不需要界分以及如何界分等等，之所以如此，笔者认为主要有以下几点原因：

首先，公序良俗中的民族性特征无法避免［10］。就我国而言，作为由五十六个民族构成的多民族国家，民族风俗不胜枚举，而在公序良俗的范围内又显然不能排除民族习惯、风俗等内容，但是也不可否认的是，即使在如今的互联网信息化时代，部分民族风俗确实存在国家引导和规范的必要，从而得以适应法治国建设的目标和需要，并且不同民族之间的习惯、风俗差异较大，甚至一些不同的民族之间风俗会出现截然相反的情况，因此，公序良俗中具有天然的民族特征。

其次，公序良俗的地域性差异巨大。风俗的形成受制于自然环境与地理因素的制约，“一方水土一方风情”就是对不同地域下风俗习惯的最佳概括。在我国，地理位置上的南北差异、地理环境上的地形、温度差异等等，均对我国万千风俗的形成有着密切联系。比如居住、服饰、饮食等等，当然，自然因素只是这种地域差异形成的原因之一，而且正如学者所说，自然因素对民俗形成的作用力不宜过分夸大［11］。

再次，公序良俗具有浓厚的历史性根基与特征。公序良俗的历史性总体来说主要来源于两方面：一是各民族的民俗形成的历史性，如湘、鄂、川、黔的土家族，有提前一天过年的习惯，当地称之“赶家”，除此之外，还有蒙古族尚白的习俗、维吾尔族的红色、傣家绿色习俗等等均有着丰富的历史背影。二是地理位置（地域） 的历史渊源。中国古代的划界原则大致分类两类：“随山川形变”与“犬牙交错”，由于山川河流在伊始的社会族群中有着天然的屏障功能，因此族群、部落就“依山傍水”而成天然界限，名句“风萧萧兮易水寒”中的“易水”就是当时战国晚期燕国以易水为南界。而“犬牙交错”划界原则的出现则是在“山川形变”之后，为了避免部落、族群“依山傍水”式的割据现象，统治者所采取的一种弱化这种自然屏障所带来的割据影响。如今陕西省所承继的基本就是元朝的陕西行省版图，“将三个自然属性、人文习俗、经济发展进程不同的地理单元——汉中盆地、关中平原、陕北黄土高原组合在一起”［12］。划界原则的演变虽是政治统治的需要，在某种程度上讲，亦是为中国多民族文化的交融提供了基础。但不可否认的是，人文习俗的发展经过数千年的发展，仍然未达到封建统治者所期望的“文化与地理”的统一，共存互融式的发展成为公序良俗不断传承和发展的基本方式。

综上所述，公诉良俗的民族性、地域性、历史性等特征无不彰显着其深厚的底蕴与根基，而地方法制的建设又经常会在中央立法与公序良俗等内容上存在博弈式的互动，比例原则作为解决这种博弈的一种路径选择，地方立法对公序良俗的取舍就是比例原则的适用过程，但风险在于如何对“良俗”进行界定以及避免善良风俗进入地方立法所可能引起的也是学界诸多学者一直担忧的“道德法律化”现象等等。

（二） “地方知识”与地方立法

一国国土区域内，法律文本的施行会在不同的区域产生不同的效果，有时甚至会因为地方区域差异过大，导致与立法初衷相悖，概括来讲，这些因素主要包括地理环境因素以及由于地方环境所形成的独特人文环境因素两方面。如此种种综合构建了一种新型的地方立法发生的背景———“地方知识”。质言之，所谓“地方知识”，就是包含了某一地区内地形、地质等自然属性与在习惯、习俗基础上产生的地方经验等人文属性共同构成了这一区域内立法时所必须予以参照抑或遵循的地方性“智库”。据此，“地方知识”可分为两类：地方地理知识与地方人文知识［13］。就地理知识而言，以现行《消防法》部分规定为例，公安机关消防机构统一组织和指挥火灾现场扑救，应当优先保障遇险人员的生命安全。火灾现场总指挥根据扑救火灾的需要， 有权决定下列事项：（一） 使用各种水源……”。根据我国消防用水现状，多数欠发达地区城市给水系统一般采用生活、生产、消防用水共用同一管网输送方式。但是由于城市之间所处的地理位置的不同，对于水资源的需求与匮乏程度参差不齐，即使在如今，仍有部分城市和地区生活用水十分紧张，更遑论消防用水，比如西北地区气候干旱，降水稀少，蒸发旺盛，多年平均降水量2300mm，而水面蒸发量高达1000～2600mm 以上，是全国唯一降水量极度少于农田作物和天然植被需水量的地区，这样特殊的地理位置及气候条件决定了西北地区水资源短缺，生态环境脆弱。水资源的匮乏导致西北地区部分城市一旦发生重大火灾事故，消防用水往往不能及时有效的到位，导致消防事故风险增高。因此，如何对《消防法》中规定的水源进行因地制宜就显得尤为重要，王勇教授就曾以《消防法》在甘肃省兰州市的实现为例，以兰州市的特殊地理环境来构建符合兰州实际的消防供水管道网。无论是自然灾害还是人为因素作用下的消防用水势必不能僵硬地选择《消防法》中的界分与归类，其最根本的目的亦正如其第一条所规定的“为了预防火灾和减少火灾危害，加强应急救援工作，保护人身、财产安全，维护公共安全，制定本法”。因此不能否认这种将黄河水作为备用水源的做法虽然没有上位法的依据但与上位法的法律目的其实是一致的。

综上所述，我们不能否认“地方知识”对地方法制建设的作用力，但是亦并非“地方知识”就必须上升为立法形式的确认，这就涉及到其核心问题———“比例”，将地方知识地方立法按照比例原则进行融合，依照其“适当性、必要性、均衡性”三个分层递进的分支原则对地方立法中不同的特殊情形进行合理的区别化对待是比例原则得以进入地方立法的核心价值所在。

三、地方立法中的比例原则适用

（一） 地方立法需要比例原则来“定分”

地方立法产生“违法、违宪”争议实质在于法律目的的实现在地方立法中通常会面临与上位法的不一致，其所面临的逻辑构架实质是：将上位法法律目的（记为B1）、上位法法律条文（记为A1），地方性法规的法律目的（记为B2）、地方性法规条文（记为A2） 建模如下：

图1 立法文本与法律目的关系

一部法律从诞生起注定的也是当然的逻辑就是文本内容与法律目的的实现（即A1→B1），这是法律的使命也是其归宿。自立法权分置中央与地方后，原来的A1→B1亦是分离出了A2→B2。我国法制建设的目标总体上是统一的、一致的，即建设中国特色社会主义法律体系，因此，地方性法规与其上位法的目的从某种角度来说也是一致的，根据图1，法制的基本逻辑关系：

基于此，地方立法（A2） 与其上位法（A1） 之间的关系就成为影响地方立法合法、合宪的关键，因此，笔者根据我国目前地方立法的现状，尝试使用控制变量法对情境场域下影响地方立法的合宪、合法因素进行分析，如下：

（1） 情形一 假设广义上的法律目的相同，为常量，且B1=B2；又A1为上位法，为常量，A2为变量，根据法制建设的基本逻辑与合宪性需要，构造可得如下地方立法关系式：

此时A1=A2，B1=B2，即地方立法与其上位法文本一致、目的一致。

（2） 情形二 在狭义的法律目的实现情形下，B1≠B2，根据法律的位阶关系，已知B1＞B2，要实现A1+B1=A2+B2恒定，就必须A1＜A2。可以看出，当将法律目的置于具体情境下时，实现法制的目的值一致，就必须考虑地方立法如何从法律文本上“突破”上位法（A2＞A1），即目的一致、文本不一致。此时的地方立法文本A2成为关键变量。

（3） 情形三 根据法律之间的位阶关系：①A1＞A2为定值时，B1＞B2为合法、合宪情形，B1＜B2时，此时地方立法就有了违法、违宪的可能，但从立法理论层面来讲，B1＜B2的情形一旦出现，就极易上升至另一概念合宪性审查的边界问题进行讨论（即合宪性与合法性的边界，在此暂不详细列明）。②反之，当B1＞B2亦然。

（4） 情形四 根据地方立法现状，假设上位法文本A1与法律目的B1为常量，又因为地方立法的合宪性需要，所以B1=B2，基于此，影响A1+B1=A2+B2成立的关键为变量A2。质言之，地方立法文本A2与上位法目的B1之间的关系就是影响地方立法的核心。

通过上述分析可以看出，地方立法文本（A2）成为地方立法合宪、合法的关键变量。也正是基于此，地方立法工作开始了在A2与B1之间的摸索，尝试二者的均衡点——即“比例”的掌握。总体而言，上位法与地方立法文本之间、地方立法文本与上位法目的之间两组关系成为地方立法中比例原则赖以产生和适用的前提和基础，亦是地方立法的现实需要。据统计，地方立法重复中央立法的情况，一般要占到地方立法全部条文的2/3左右，更有甚者能占到80%—90%之多，越权立法、抄袭立法亦是相差不远，究其根本，在新《立法法》修订后，将立法权下放至设区的市，同时又采用列举式的规定限定了设区的市所能够进行地方立法的内容，但由于这种“模糊”的列举，地方立法权看似“扩容”，实则依旧是“限制”，因为“模糊”的立法范围和边界，只有两种结果，一是没有边界，二是相当局限的边界，就我国立法现状而言，显然属于后者。这种现象导致的直接结果就是一些之前属于地方立法权范围的内容，因为地方立法权的分割和局限，反而导致像设区的市地方立法中只能依旧停留在上位法的完全笼罩之下自缚手脚，地方立法的创新和特色当然步履维艰。因此，当比例原则可以成为地方立法审查的重要依据时，地方立法目前面临的边界范围难题就成为一种“比例”衡量后的产物，尤其是在情境场域中，如公序良俗、地方知识等等与地方立法结合的时候，其实质仍是权限范围不确定的现实与地方特色的需求之间的矛盾关系。而如何在不确定的立法权范围内推进地方法制，比例原则可以成为均衡权限与特色共同实现的一种方式。

（二） 比例原则在地方立法中需要“谦抑性”标准来“止争”

比例原则虽然通常被认为是对限制公民权利的公权力的限制手段，尤其是在其产生伊始的行政法领域内，但是其真的限制与否应当是相对的。当比例原则频繁的进入公法领域内时，我们不会怀疑它起初抑或第一次确是为了限制公权力，但是一旦当权力的行使与比例原则之间的互动变得频繁，限制的初衷亦会变为权力隐性扩张的外表装饰。之所以如此，是因为比例原则的精髓在于“禁止过度”［14］，所以比例原则可以为行为理性提供依据，作为行为的理性准则［15］，从而试图为公权力的行使——比如执法者赋予足够的合理性。不可否认比例原则进入公法领域的目的与实质意义，但是其能否作为公权力的理性准则有待商榷，尤其是对于地方立法权比例原则的引入也会产生新的问题与风险。

地方立法权中比例原则遵循的标准从何而来？公私法一体化发展趋势下，比例原则所秉持的标准是否需要一致？在陈征教授看来，比例原则的适用必须存在限度和严格比例，否则在法益衡量的情境中，比例原则均可以被立法者通过对其解读和适用而得到“任何自己所期待的结果”，陈征教授将这种现归根于比例原则与民主立法之间的天然张力［16］。笔者赞同比例原则与民主立法之间的张力所形成的兼容性问题是比例原则进入立法领域原因这一观点，这在我国地方立法中体现更为明显。但是这一结论或并不止于此，民主立法一直作为世界民主国家法制建设的政治论视角，而比例原则在伊始只是德国警察法中的原则之一，即使作为其有作为宪法原则的正当性，但如果说比例原则会直接影响一国政治争论的结局，那除非这一国家将比例原则置于与行政法领域内的同等地位，质言之，比例原则在行政法领域被称为“帝王原则”的地位，尽管在宪法领域可以正当存在，但它并不会拥有和行政法领域中的同等地位。一方面是因为世界上任何一个法制国家不会将所有的权力与权利问题寄托于“比例原则”来实现这种乌托邦式的民主，另一方面，比例原则本身就是基于不同情境法益中正义的请求和需要而产生，是公平正义的具体化和一种利益衡量方式，它在保护与平衡的意义上对个人利益与公共利益进行仔细权衡，以期获得比较合理的结果，防止过分的和错误的立法和行政决定，尤其是要具体斟酌国家利益与公民利益存在冲突状况下的失衡度。基于此，比例原则的适用与民主立法之间的张力存在不可否认，但是比例原则进入宪法原则更重要的是与之相适应的情境配置。

比例原则为我国合宪性、合法性审查提供了一种出路的同时，是否亦会为地方立法中对公民权利（先暂且不分是否为基本权利） 的不自觉侵犯提供“合法的外衣”与权力滥用的土壤？前文提到的《条例》中被认定“违宪”的根本缘由正是基于此。蒋红珍教授根据德国审查密度理论，主张通过“位阶秩序”来考量比例原则的适用，即将基本权利的位阶化与情境化结合，将立法的合宪性审查根据对立法者限制程度的不同分为明显性审查（Evidenzkontrolle）、可支持性审查（Vertretbarkeitskontrolle）和强烈内容审查（intensiveInhaltskontrolle）三种不同强度，从而以恰当的“立法事实”对基本权利进行保护与限制［17］［18］；陈征教授认为，基于比例原则所构建的“四级审查模式”可以解决这个问题，他指出，根据审查内容的性质来对比例原则进行区别化适用，这也是“立法者空间”的需要。阿列克西指出，基本权利之间的冲突和纠纷，普遍认为需要通过平衡的方式予以解决［19］，而比例原则正是实现这种平衡的途经，在阿列克西的观点中，比例原则主要包括适当性、必要性、狭义比例原则三个子原则，但是随着比例原则在司法领域的发展成熟，目的正当性原则通常被作为比例原则的第四个子原则。也正是基于此，比例原则在立法权尤其是地方立法中拥有了理论基础。

就立法层面而言，立法中所经常面临的权力与权力、权力与权利、权利与权利之间的博弈在地方立法中体现更为明显和现实，同时也催生了地方立法相关理论的发展。如图2，通过对地方立法O（目标层） 的层次化分析，根据《立法法》中规定，地方立法需要秉持“不抵触（C1）”“有特色（C2）”“可操作（C3）”的基本原则（准则层），因此，在地方立法实务中，由于权限有限，逐渐形成了在方案层中的P1、P2、P3间不断平衡的现状，比例问题应运而生。但是需要明确的是，比例原则在地方立法中适用，平衡的是立法权限本身与地方法制需要之间的不平衡现状，而不是平衡立法权力与基本权利之间的冲突。作为基本权利，其所具有的宪法性地位与法律保留性质决定了其并不适合被地方立法中的比例原则所调整。因此，为避免地方立法机关通过对比例原则的适用造成对公民基本权利在“合法性”外衣下的不自觉侵犯，地方立法对比例原则的适用需要坚持严格的法律保留，此为比例原则“谦抑性”的前提，但同时，对于基本权利在特殊情境下发生法益冲突时，需要以“立法均衡”原则为比例原则在立法领域内的实现内容［20］，以合宪性原则为兜底性原则和底线。

图2 地方立法层次化分析图

四、余论：地方立法的合宪性与合法性之间——比例原则的弥合作用

根据《立法法》第七十二条的规定，地方性法规在不得与宪法、法律、行政法规相抵触的前提下制定和颁布。基于此，对于地方立法的合宪性与合法性，产生广义与狭义两种不同观点，广义说认为地方立法的合宪，一是不违背宪法典、宪法性法律，二是不违反其他法律、行政法规，三是坚持法制统一的精神［21］。在广义说的观点中，地方立法的合宪性与合法性处于同一位阶，二者是可以等同的。狭义说认为，合宪性与合法性是两个不同的问题，并根据宪法效力，合法性含义略低于合宪性［22］。不论是广义说还是狭义说，都认为地方立法从形式上、精神上都不能违背宪法，而区别在于，地方立法文本的合宪性认定应采用何种标准，在广义说中，合宪性审查既要合宪、又要合法；在狭义说中，合宪性与合法性存在差值，即存在某一地方性法规合“法”却与宪法文本不相一致的情况。基于此，亦有学者在狭义说的基础上，更明确提出，对于地方立法，其合宪性标准应严格依据宪法文本进行判定的狭义说，即认定地方立法的违宪应具有直接性的宪法文本和唯一性［23］。笔者对于地方立法的合宪性与合法性更偏向于狭义说。原因有以下两个方面：

（一） 地方立法与宪法之间的张力一直客观存在，二者之间的冲突性互动不宜频繁

宪法作为根本大法，自1982年宪法至今，虽已经历1988年、1993年、1999年、2004年、2018年数次修改，但每次修订的内容都有着深刻的历史背景并产生了巨大的社会性影响，1988年承认了私营经济、1993年计划经济退出历史舞台、1999年“依法治国”、2004年“人权”入宪、2018年全面依法治国、国家治理体系与治理能力现代化建设。而如果将地方立法的合宪性标准从广义上进行确定是否违宪，首先宪法本身无法做到事无巨细的全面规定，将合法性与合宪性一概而论，将使得立法权限看似在逐渐“下放”和扩容，但实际上依旧无法真正体现中央与地方的立法范围。若合宪与合法的标准成为广义上的“文本合宪+精神合宪+法制统一”，那么我国复杂的地域因素与多民族成分对法律的不适应或可能导致文化与秩序的重构，而这又显然不符合宪法的理念与精神了。并且随着各地区域发展的不平衡与当地实际的特殊性、复杂性增多，地方立法与中央立法乃至宪法之间的互动将更为频繁，在这样的现实环境下将地方立法的合宪性与合法性审查混合，并以广义的标准衡量，最终的影响将可能是宪法、法律的权威性逐渐降低，而伴随地方立法与宪法之间的直接互动，甚至于在此修宪的呼声也会随之而起，这与宪法作为根本大法的稳定性要素显然不太吻合。

（二） 地方法制的建设需要有自我成长的空间和土壤

自《立法法》将地方立法权限量扩容至设区的市之后，地方法制的建设从省级区域为中心逐渐开始转向以设区的市为中心。从行政区域范围来讲有其必然性，以省为中心的法制建设范围太广，部分地方立法无法顾及到一些少数民族地区和特殊地区，县乡区域范围又太过狭小，无法具有地方法制建设需要的容量，因此以设区的市作为地方法制建设的中心既可以受到中央的领导与制约，又能为地区法制建设提供土壤。如果以广义的标准作为地方立法的合宪性与合法性审查标准，地方立法的成长与发展将会被压缩回宪法、法律的精神与文本之下，限制了地方立法重复与特色的困境突围。而且我们应当认识到，对于地方，权限的划分是制约和防止权力的“灰色”发展，而地方法制建设才是地方立法存在的初衷，这是我国宪制的目的，也是社会发展与稳定的要求。如若将地方立法的审查经常性的上升至宪法文本与精神的认定，还会导致立法工作的自缚手脚，然后再次引发立法重复、抄袭立法等现象的恶性循环，因为对于宪法、法律文本与精神解读和把握本身就是充满张力的存在，立法机关将这一问题搁置交于地方在立法实务中解决，而地方通过对其理解与掌握制定的地方立法又反之成为其违宪的根源，从广义说的角度出发易产生逻辑上的“悖论”。

综上所述，地方立法与宪法之间的张力一直存在，单纯的依据宪法判定地方立法，并作为地方立法合宪的标准并不适应我国国情现状，由于立法中的区域性、民族性、历史性等特征决定了地方立法的发展有着自身的特殊性，我国立法权从“集权式→放权式→限权式”的发展过程就体现出我国立法权对国情发展需要的适应和妥协过程。因此，地方立法的合宪性与合法性应有区别，并且在此狭义视角下，将合宪性标准进行合法与合宪的均衡，而地方立法在不同情境场域中所面临的法益衡量又是一个不可避免的现实性问题，基于此，比例原则所体现的“立法均衡”无疑对地方立法从文本判定其违宪与否具有相当程度的契合度和“目的正当性”。●

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