国企混改，稳健推进劳动关系调整

王娟

2020年，笔者所在的团队先后参与了20多家企业的裁员项目。有的项目是全程参与，有的项目是后方进行支持。在参与裁员项目的过程中我们发现，不管企业采取什么样的混改模式进行改革，都会涉及员工劳动合同的解除。尤其是采取產权转让和增资扩股的混改模式，将国企改制为民企时，员工安置方案是要经过职代会或职工大会审议通过的。所以，在国企混改的过程中需要慎重考虑的一个重要的因素就是员工劳动关系如何处理的问题，也就是员工安置的问题。如果员工安置处理不当，则可能引发群体性事件，甚至影响混改的进程和交易的结果，也会波及企业的发展和社会的稳定；如果员工安置处理得好，劳动者的知情权和民主参与权都会成为混改中积极的推动力。

混改模式不可“照搬”

不同的混改模式对于劳动关系的变化是不同的。在实践中，有些企业简单“照搬”不同情况的项目，进行混改时，总希望把其他项目的有利政策适用到本单位，进而错误适用法律和政策规定来处理员工的劳动关系。

类似这种情况，多发生在同一个集团内的多家企业进行混改的过程中。比如，集团内的A公司采用的是清算关闭的混改模式，当员工不同意协商解除的情况下，A公司是可以单方终止劳动合同的；而集团内的B公司采用的是吸收合并的混改模式，若员工想继续履行劳动合同公司却想解除劳动合同，在与员工协商不一致时，B公司就不能像A公司一样与员工单方解除或终止劳动合同，否则就构成了违法解除或违法终止。

为了避免上述情况的发生，同时也为了积极地促成改制交易的完成，本文沿着劳动关系不需要变更到需要变更，再到劳动关系的解除和终止这条主线，谈谈不同混改模式下劳动关系应该如何调整。

国企混改的多种模式

国有企业混改模式或者叫路径有很多，比如，股权转让、引入战略投资和整体上市等等。还有一种特殊形式就是清算关闭，但这不能算是一种单独的混改模式。一般情况下，在一个集团公司内，有的子公司所做的业务是吸引力或竞争力都较差的业务，或者国家有回归本源、专注主业的要求，那么对于公司的非主营业务就需要逐步退出市场。怎么退出呢？要么是引资转让，要么清算关闭。当然有的时候企业拥有某项资质时，转让不出去的或重组失败的，才会走向清算关闭。

这些不同的混改模式下，劳动关系的变化和调整方式也不尽相同。劳动关系调整，无非就是劳动关系变更、解除或终止。当然，在有些混改模式下，劳动关系是不变的。

股权转让、增资扩股，这两种混改方式实际就是变更股东，这种情形下员工的劳动关系是不需要变动的。按照《劳动合同法》第三十三条的规定，“用人单位变更投资人，是不影响劳动合同的履行的”。对于国有企业进行股权转让或增资扩股的，因公司主体仍然存在，劳动合同的甲方主体不变，所以不需要变更劳动合同。比如说转让全部股权后，新的股东不想接收这些员工，原企业是不可以单方与员工解除劳动合同的，若想解除只能与员工进行协商。

股权转让、增资扩股有可能导致国有独资企业变更为国有控股或国有参股或民营企业，也有可能使国有控股变更为国有参股或者民营企业。当国有企业变更为民营企业时，由于企业性质变了，即便是法律上的规定不影响劳动合同的履行，员工基于保障等各种考虑也会提出解除劳动合同，同时企业为了维稳及促进改制交易的顺利进行等，对于员工提出解除的，一般都会支付安置费用。

股权转让、增资扩股这两种混改模式，可能涉及的相关协议是：（1）若改制后用人单位名称变更了，劳动合同的甲方名称变了，如果想签一份劳动合同变更协议书，也可以签，不签也不会影响劳动合同的履行。（2）如果员工不愿意继续履行劳动合同，与公司协商解除劳动合同，或者公司主动提出并且与员工协商解除劳动合同，对于解除的员工，需要签订一份解除劳动合同协议书。

哪些模式涉及劳动关系变更

再看看哪些混改模式涉及劳动关系的变更。《劳动合同法》第三十四条的规定，企业发生合并、分立的，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。这里会涉及集中合并或分立模式：

吸收合并：A+B+C+......=A A吸收B公司和C公司，B和C解散注销；

新设合并：A+B+C+......=X（X不属于A、B、C......） A和B和C合并为一家公司X，A、B、C都解散注销；

存续分立：A=A′+B+C+......A公司拆分出一个或一个以上的新企业，A公司继续存续；

新设分立：A=B+C+D......A公司拆分成两家或两家以上的新企业，A解散注销。

虽然劳动合同可以继续履行，但由于有些员工的劳动关系实际上转移到吸收单位或分立后的单位，劳动关系的用人主体发生了变化，所以需要签订三方变更协议。同时，根据《劳动合同法》第三十四条的规定也可以看出，对于企业采用合并、分立的混改模式进行混合所有制改革的，如果员工愿意到吸收后的单位或分立后的单位工作，用人单位是不能单方解除或终止劳动合同的，若想与员工解除劳动合同只能协商解决。

资产收购性质上属于买卖行为，资产收购将导致被收购人在主营业务、资产、收入等方面发生变化，其特点在于仅涉及资产所有权转移，与目标企业的债权债务无关。在收购双方没有特别约定的情况下，收购企业无须承担目标企业的任何债务，亦无须承继被收购企业员工的劳动关系。但由于被收购企业的职工安置计划往往是收购协议中重要的一部分，所以收购双方一般都会在收购协议中对员工的安置情况进行约定。

实际操作中，由于收购方往往会收购被收购方价值比较高的核心资产，所以，收购方可能会连同相关的技术人员一同收购，此时，就会面临劳动关系的变更或解除，或重新签订劳动合同的问题；若收购方没有就员工接收达成一致，则不会产生劳动关系变更与否的问题。

哪些模式可以解除劳动关系

企业分立、合并、资产收购、产权转让的，如果员工不愿意到并购后的单位或分立后的单位工作，或不愿意与改制后的单位存续劳动关系，那么可以与员工协商解除劳动合同。合并或分立过程中，目标企业是否可以依据“客观情况发生重大变化”单方解除劳动合同？

实践中，主要存在两方面的问题，一是如何理解“客观情况发生重大变化的”，二是依照客观情况发生重大变化解除劳动合同的程序问题。《劳动合同法》第四十条第三款规定：“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。”虽然《劳动合同法》并没有明确何为“客观情况发生重大变化”，但《劳动部关于<劳动法>若干条文的说明》第二十六条明确，“客观情况”是指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等。除此之外，有的地区也对“客观情况”作出了解释，比如北京市，《北京市高级人民法院 北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答 》列举了几项属于“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”，如：（1）地震、火灾、水灾等自然灾害形成的不可抗力；（2）法律、法规、政策变化导致用人单位迁移、资产转移或者停产、转产、转（改）制等重大变化的；（3）特许经营性质的用人单位经营范围等发生变化的。可见，北京市的解答对“客观情况”采取了较为严格的解释。所以说，在依据客观情况这个条款与员工解除劳动合同前，一定要了解“客观情况发生重大变化”在当地的操作口径，建议到当地劳动部门进行咨询，以判断企业所采取的合并、分立或资产并购是不是属于“客观情况”，能不能使用这条解除。

另一个问题，是解除的程序问题。依照这个条款解除，在符合了客观情况发生重大变化的情况下，公司要先与员工协商变更劳动合同，协商不一致的情况下，才能解除劳动合同。比如说公司是吸收合并，吸收单位在北京，被吸收单位在天津，这就涉及员工工作地点的变更，那么公司就要与员工协商，问员工是否愿意到北京工作，员工不同意变更的情况下，公司才可以依据这个条款单方解除。若未经过协商程序，直接解除劳动合同，那就构成违法解除了。当然，即便企业的情况可以按照客观情况这个条款去单方解除，建议企业也先与员工协商解除，协商不一致的情况下，再使用这个条款去单方解除劳动合同。

对于合并分立、资产收购这些混改模式，可能涉及的文件有三种：

1.如果是变更劳动关系的，需要与员工签订一份三方的劳动合同变更协议书；

2.如果涉及协商解除的，需要签订解除协议书；

3.如果最终依照客观情况发生重大变化这个条款解除劳动合同，应提前将解除的情况书面通知工会，之后才能解除，所以依照客观情况发生重大变化这个条款解除需要准备两份文件，一份是送达工会的通知函，一份是解除劳动合同通知书。

哪些模式可以进行经济性裁员

对于重组需要规模性裁员的或不经营了但也不注销只是把人员先优化掉，仅保留壳公司，这两种情况，可以考虑适用经济性裁员条款，但经济性裁员是有人数要求的。《劳动合同法》第四十一条第四款明确，“其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员”。这是一条兜底条款，大部分企业改革的原因都与经济情况有关，而且符合了上述人数要求的，建议公司先到当地的劳动部门去咨询一下，看公司的情况符不符合经济性裁员，能不能按照《劳动合同法》第四十一条第四款进行备案。如果可以备案，企业可以先与员工进行协商解除（当然在协商的过程中，要按照裁员的程序去准备并与员工沟通），一旦协商不成时，自协商之日起满30天，就可以拿着相应的文件去劳动部门备案，备案后再跟员工去谈判解除，让员工看看公司备案的文件，然后再做做员工的工作，一般情况下员工都能签解除协议。当然，若员工仍然不同意解除，就可以以《劳动合同法》中的经济性裁员条款单方解除劳动合同了（注：不包括合并、分立）。

哪些模式可以单方终止劳动关系

对于集团公司的某些分子公司而言的，在整个集团内进行混改时，有的子公司采取的是产权转让，有的采取的是吸收合并，但也有的是集团觉得分子公司所做的业务不具有市场竞争力或者因所做的业务是集团非主营业务，而要提前解散某家子公司。如果是分公司的话，需要被撤销。对于资不抵债的，需要破产清算。对于解散清算、被撤销的企业，依照《劳动合同法》第四十四条第四款和第五款，即用人单位被依法宣告破产和用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的两种情形，用人单位可以单方终止劳动合同的。

虽然可以单方终止，但公司人力资源部门在做员工安置方案时，也都是先制订与员工协商解除的方案，在实施时先与员工沟通协商解除，协商解除不成时，才会向员工发出单方终止劳动合同的通知书。前文讲到了多种混改模式下的劳动关系变化，但在实践操作中，一般都是先以协商解除劳动合同为主，因为协商解除的风险及成本是最低的，能有效地避免投诉、上访、举报和劳动仲裁案件。

在与员工沟通协商的过程中，支付解除劳动合同的经济补偿只是一方面，员工会提出各种问题及诉求，比如员工可能会提到历年的社保和公积金问题、加班费、年休假、当年及往年的延期绩效工资；或认为领导分配绩效不公，要求重新分配；或者受到了不公平的待遇要求补差额等等，要求企业一并解决。有些可能通过补缴或补差能解决，但有些可能根本无法解决或者不可能全部解决，否则企业因解除而需要支付的用工成本可能非常高。所以，与员工沟通谈判，除了丰富的经验和技巧外，还有一个非常重要的就是是否拥有谈判的筹码或者拥有杀手锏。就像前文提到的，有的混改模式是可以单方解除或终止劳动合同，与员工协商多次仍不能达成解除的一致意见时，我们可以告诉员工在规定的时间内不同意协商解除的，公司也会单方解除或终止劳动合同。而企业在制定员工安置方案时，对于积极配合公司签解除协议的员工，补偿都会适当提高，所以如果員工不同意协商解除，等到公司发单方解除或单方终止的通知时，拿的补偿肯定是低于协商解除的补偿标准。但当企业所采取的混改模式不能适用单方解除或终止的措施时，企业就缺少这个谈判筹码或杀手锏，即便谈判人员的经验和技巧再丰富，其实底气也是不足的。若遇上较真的员工，要想达到协商解除的目的，要么满足员工的要求，要么就只能按法律规定执行，该继续履行合同就继续履行，该变更劳动关系就变更劳动关系，而企业一般都不会违法解除。

作者 劳达laboroot高级合伙人