法治化营商环境：内涵、困境与进路

蒋博涵

（中南财经政法大学法学院，湖北武汉，430073）

法治化是优化营商环境的首要目标。“法治是最好的营商环境”在当下中国并非只是政策倡导与理论阐释，还表现为丰富生动的制度实践［1］。中央及地方陆续出台了众多规范性文件以推进营商环境的法治化。但由于新型冠状病毒疫情的影响，2020年初各地经济均受到不同程度的冲击，并产生一系列连锁效应。疫后经济振兴迫在眉睫，疫情之前各地已形成的营商环境优势亟需继续巩固。从政府对市场干预的角度看，疫后法治化营商环境的发展面临着诸多挑战，有赖于更加完善、科学的法律制度设计去解决。

一、法治化营商环境的内涵认知

（一）商事规则制定的法治化

体系完整、规制得当的商事法律体系是塑造优良营商环境的制度保障。立法是否具备科学性、民主性是衡量营商环境法治化的重要指标。法治化市场经济建设追求“良法善治”，而良好的商事法律规则是政府依法行政的前提与准则。政府作为为企业提供法律保障的主体之一，主要着眼于市场准入、税收征管、政府采购、知识产权和投资者权益保护、劳动者就业与权益保护等实体法律规则方面。与此同时，在商事规则制定过程中亦需要遵循程序正义的价值理念，注重规则制定程序的规范化、法治化，这将深刻影响着企业参与市场的意愿、经营活动的成本等营商环境要素。值得注意的是，部分地区的政府在制定涉及企业利益的政策文件过程中依旧存在着征求意见对象范围不广、代表性不足或意见采纳反馈机制不健全等［2］与法治化趋势背离的问题，亟需规范。

（二）政务运行机制的法治化

这是一个信息化的时代，也是一个金融资本充分涌流的经济时代。全方位、透明化、高效率服务的政务环境将会节省企业设立的时间、资金流通的时间等，降低企业经营成本以及经营风险。而政务运行机制的法治化既能将行政行为纳入法治化轨道以期达到依法行政的效果，又能够增加政商关系的透明度，对政商关系的规范化和地区经济发展质量的提升有着重要意义。

政务运行机制法治化的核心要义在于权力约束与权利保障，要求政府履行服务职能要有明确的法律依据，最大化地保护商事自由与商事公平，为企业主动表达诉讼，积极行使自己的合法权利［3］提供法治渠道。同时，政务运行机制法治化也对政务工作监督机制的健全作出要求，即由行政监督与社会监督构成协同一体的内外部监督体系。

（三）市场秩序维护的法治化

“市场在资源配置中起决定性作用”是对市场功能的贴切表达。所谓市场，即是各方参与交换的多重系统，参与交换的前提、过程、结果皆为市场因素所涵盖的内容。参与交换的前提可以理解为市场准入的条件；参与交换的过程需要考虑市场交易是否具备公平性。市场准入、竞争执法是否公平影响着市场秩序维护的法治化程度。当下，我国正在逐步施行市场准入负面清单模式，并根据市场实际运行情况分阶段、分程度开放原属自然垄断的行业，但是仍存有改革未能触碰的“硬骨头”。同时，法治化营商环境的塑造也需要实现竞争执法的公平。不仅仅是体现在“相同情况同样对待”，对待实施了同一违法违规行为的企业要同等对待；也体现在“不同情况区别对待”，因对竞争损害后果、主观状态等等的不同而给予不同的处理。同时，为了充分释放市场活力，政府在竞争执法过程中可以酌情对民营企业、小微企业等新兴市场力量多引导规范，避免“一刀切”以及过重的处罚，以期实现实质公平。

二、塑造法治化营商环境的现实困境

（一）商事主体参与立法的机制不完备

在商事规制立法进程中，我们将重心放在行政审批、税收征缴和融资环境、政府采购等实体法律规则的构建与完善，而忽视了立法中的程序性规则，未能有效保障立法程序的透明度与规范化；仅仅注重立法实施机关、法律专家的立法建议，却并未有效赋予或是保障立法实施对象的知情权、参与权和要求反馈建议等权利。《中华人民共和国立法法》第五条规定“坚持立法公开，保障人民通过多种途径参与立法活动”，为商事主体参与立法提供了高位阶的法律基础。同时《优化营商环境条例》第六十二条规定，与市场主体生产经营活动密切相关的立法文件制定，应充分听取市场主体、行业协会商会的意见，这也为我国各省市制定优化营商环境条例提供了上位法基础。从我国部分省（直辖市）已颁布的优化营商环境相关条例中，我们可以发现，其中不乏有商事主体立法参与权的明文规定，但大都止于概括式的提及，并未对权利的行使程序、立法参与权主体范围等事宜进行具体阐明。在表1所列的六省（直辖市）中，都已明确了参与立法的范围，即与市场主体生产经营活动密切相关或是涉及市场主体权利义务的规范性文件。但是，有半数尚未规定商事主体如何参与到营商环境相关立法中，并且未明晰立法参与权行使的法律后果，对立法机关而言这是一种极为宽松的软约束，同时也折射出商事主体在营商环境相关立法中话语权微弱，公众促进立法的正向作用并没有得到充分发挥。以上种种皆属于立法参与机制不完备的表现，立法参与机制的不完备将直接或间接地影响到立法的科学性与民主性。

表1 部分省（直辖市）营商环境条例有关商事主体参与立法的规定

（二）地方官员懒政怠政问题的存在

在政府为企业提供政务服务过程中，一些政府和部门服务意识不强、办事效率不高，存在懒政、怠政问题，对政务运行机制的法治化产生了一定阻碍，相当程度上提升了企业的制度性交易成本。“懒政”不是法无授权内的不可为，而是法定职责内的不作为［4］，与依法行政相背离。对于这些不积极作为的地方行政官员而言，其缺乏发展营商环境的内生动力与外在约束。地方行政官员积极履职的驱动力很大程度上受到政治利益的影响。就内生动力而言，地方官员多以政绩考核为指向标，期以得到可能的晋升机会。不健全的激励机制对地方官员形成的政策驱动力不足。《中华人民共和国公务员法》第五十一条只是概括地介绍了奖励的条件与奖励原则，并不涉及具体的程序，奖励并无统一、规范的法律条文遵循。在干部提拔使用上，长久以来存在一些不合理、非客观的标准，譬如论资排辈、与上级关系亲疏等因素，使得干部职务晋升瓶颈化困境未能得以充分化解。［5］在外在约束方面，多表现在对行政行为的监督以及因监督产生的惩罚后果。地方行政官员实施行政行为的首要出发点就是要能够保障其政治生存。行使权力的同时也意味着责任的产生，问责机制的异化可能会导致一部分官员更倾向于避免积极作为，长期处于一种被动的服从状态或是不作为状态。加之新型冠状病毒疫情的强烈冲击，国内外经济环境并不理想，地方官员若是不审慎发挥政府的干预作用，平衡管理与服务的双项职能，前期营商环境优化积累的资源与优势很可能会部分流失。

（三）“亲疏有别”的选择性竞争执法

《优化营商环境条例》提出要“保障各类市场主体公平参与市场竞争”。然而在行政管理过程中，“选择性执法”问题突出，并未完全实现不同企业公平竞争。行政执法机关或是基于人情关系，或是基于涉事企业本身的资源条件，或是基于特定时间段①每逢国家重大节假日、会议日，执法人员就会加大执法力度。参见：王裕根.选择性执法研究述评及其展望［J］.河北法学，2019，37（10）：122-136.等因素的考量差别对待管理对象。其中，两对执法对象在地方竞争执法过程中对比较为显著：一是国有企业与民营企业，二是本地企业与外地企业。市场准入负面清单的出台和推进民营企业融资的国家政策保障虽使得国企与民营企业差异化对待日趋弱化，但在竞争执法环节依旧存在很大改善空间。民营企业作为国家经济管理关系中的被管理对象，发展环境较之其他具有国营背景的企业长期处于劣势。同时，民营企业由于起步晚、缺乏充足的管理经验等原因，多存在商事经营行为不规范的问题，未能得到竞争执法机关的妥善指导，新生资本力量很容易被“棒杀”在摇篮之中。在本地企业与外地企业的执法问题上，不论是论及乡土社会的人情关系还是官商合作中的利益关系，本地企业都占据一定优势地位。本地企业经济效益良好，就会为当地带来更多的税收、更多的就业岗位。地方政府在财政体制和政绩考核的约束下，具有比较显著地维护地方利益的动机，往往对本地企业给予倾斜性保护，使本地经济及市场主体在竞争中处于较为有利的地位。［6］竞争执法机关拥有较强的自由裁量权且所受约束不足，很容易产生选择性执法问题。以《中华人民共和国产品质量法》第五十条为例，对以不合格产品冒充合格产品的企业，可以“处违法生产、销售产品货值金额百分之五十以上三倍以下的罚款”，具体罚款数额是由地方竞争执法机关根据情节轻重、行为影响程度来自由裁量的。面对同一种类的违法行为，某省市场监管局对本地企业处以货值金额60%的罚款，而对外地企业处以120%的罚款。①参见湖北省市场监督管理局官网“阳新县金龙精英校服厂销售校服（马夹）以不合格产品冒充合格产品案（MB1686999/2020-37394）”以及“项城市东星被服有限公司生产销售机织学生服（实物为针织学生服）以不合格产品冒充合格产品（MB1686999/2020-374500）”。而处罚公告中并未对违法行为情节进行详细说明，故无法探寻是何原因导致了自由裁量范围内处罚力度的不同。地方竞争执法自由裁量权的约束是复杂的，加之各类政策文件中多为“执法公平”的宣示性表述，这就使得选择性执法的乱象丛生且难以制约，这是阻碍不同形态、不同地域企业公平竞争的隐形壁垒，必须予以破除。

三、法治化营商环境的优化进路

（一）科学立法，保障商事主体的立法参与权

为提高法律程序的透明度、更好地保障商事主体的立法参与权，商事活动相关立法应具体做到如下几点：一是及时、充分公开立法信息，不仅仅是依照法律规定在政府公报、中国政府法制信息网及相关行政区域内报纸上刊载，还可将立法的征求意见稿精准下发到各个行业协会，充分保障利害关系人立法知情权，为市场主体及利益相关方广泛参与立法提供现实路径；二是注重吸纳商事主体，尤其是有关行业协会的立法意见及诉求。“水能载舟、亦能覆舟”，商事主体是商事立法过程中不容忽视的社会力量，商事主体营商的满意度、参与度也是衡量营商环境是否良好的软指标，在行业协会发展较为普及的商人社会中，行业协会代表的意见最能集中反映商事主体的一些共性问题和诉求，从行业协会着手能够更有效率地吸纳商事主体的立法建议。同时，可将不同行业、不同企业类型的商事代表纳入到营商环境优化人才智库中，在法律制度构建层面为稳定、可预期的营商环境提供智力支持；三是开辟多元化的立法参与方式，充分利用“互联网+”的技术优势，从多媒体平台开辟信息收集渠道。譬如可以通过微信公众号留言收集立法建议，或者利用视频会议软件与相关商事主体代表、行业协会代表进行远程的线上交流；四是严格意见反馈机制，以地方政府规章等形式明确规定反馈意见的合理期间、反馈方式、意见是否被采纳及原因、违反反馈机制的法律后果和利用倒逼机制激励政府及时、依法梳理并回应公众（特别是相关商事主体）的立法建议和意见，从而实现立法的“理性选择”。

（二）审慎监管，内外联动优化政务服务机制

为营造良好的政务环境，政府需在法治政府的理念指引下，通过行政系统内部自我监督机制的拓补与外部政务评价机制的构建，加强对营商环境优化政务工作的监管。

1.恪守法治理念，擢升内部监管。政府开展政务服务工作的重要前提是恪守法治理念。唯有树立有限政府与责任政府等法治理念，才能实现行政权力的不滥用、不缺位。有限政府的法治理念要求政府要明晰政府与市场的合理边界，在肯定市场决定性作用的前提下，充分发挥政府的作用，国家干预仅局限于市场失灵范围内［7］，国家干预的手段和方式不能超过必要的限度。“法无授权即禁止”是政府依法提供行政服务的准则遵循。“有权必有责，用权受监督”，责任政府理念与有限政府理念休戚相关，亦是法治政府理念的应然之义。落实政府责任，优化对政务服务工作的内部监督管理，需要依靠惩罚与奖励机制的双重激励作用。一方面，要严格落实政府经济职能责任追究制度，充分发挥惩罚机制的警示作用，对于存有懒政、怠政问题的行政官员进行公示与教育。另一方面，要利用奖励机制调动行政人员履职积极性。在监察体制改革与首长负责制的背景下，渎职以及失职行为的责任主体很容易定位到个人，换种逻辑表达，即违法行为的追责率较高且惩罚并不轻，行为主体的违法性成本较高。在这种情形下，行政工作人员怠政、懒政的不作为问题较为显著，行政服务水平依旧存在可以提升的空间。针对行政工作人员的不作为问题，奖励机制在提高行政主体积极性方面有着得天独厚的优势。奖励机制作用的发挥，需要实体内容与程序要求的双管齐下。在奖励实体内容方面需要满足行政工作人员对物质奖励及精神奖励的需求，比如公平合理的绩效工资奖励制度和一个符合现实需要且稳定的培训、晋升制度。在程序方面需要满足奖励机制的透明化、制度化要求。首先，激励信息要公开、透明，使每个人都能平等获得赢得激励的机会。其次，摒弃重结果轻程序的传统思维模式和做法，严格依照程序进行考核评价及奖励。

2.运用政务评价机制，强化外部监管。加强对政务工作的监管，一方面依赖于行政系统的内部监督与管理，另一方面有赖于外部监督作用的发挥，尤其是社会监督这一路径。社会监督具有行政监督不可比拟的优势，监督成本低，意见更加真实、客观，尤其是政务服务对象的评价与建议更有针对性与参考价值，故应重点落实对政务工作的社会监督，依托政务工作评价机制来规范、监督政务工作。《优化营商环境条例》规定，“国家建立和完善以市场主体和社会公众满意度为导向的营商环境评价体系”。但由于政务服务工作的主要对象为企业，故政务评价机制中的评价主体选取及内容设置宜主要与企业密切相关。综合来说，营商环境语境下的政务工作评价，主要包含以下几方面要义：第一，是将评价主体主要限定为企业，评价范围限定在与企业相关的服务环节和服务事项中；第二，在评价指标方面，将企业的发展状况及满意度囊括进来，同时建立评价指标动态调整机制；第三，注重经济效益原则，以企业的成本收益分析来衡量政务服务工作的优劣，在不降低质量的前提下若企业获得相同收益所支付的成本愈少，则说明该地的政务服务工作水平愈高；第四，强调评估主体的中立性，除了政府的自我评价、企业的外部评价，还可引入独立第三方评估主体，尽可能提高评价的准确度与客观性。

（三）公平执法，平等对待不同类型商事主体

我国现阶段的行政执法方式是一种单向的、以权力为重心的命令输出，由行政机关作为管理者发布命令，相对人作为被管理者服从命令，具有强制性色彩。［8］执法本应遵循一视同仁的基本原则，不论企业所属区域、控制力来源，都应同种情况同等对待。但如前所述，基于自由裁量权的选择性执法是营造公平竞争市场环境中的一大“拦路虎”，对该行为的规范和克制可以从以下两方面展开：

1.本地企业与外地企业间的执法公平。若想实现本地企业与外地企业竞争执法的公平，首要前提是实现竞争规则的平等，使企业不因地域因素处于竞争优势或劣势［9］。2020年5月9日，国家市场监管总局等四部门发文明确用3年左右时间基本建成公平竞争审查制度体系①《市场监管总局等四部门关于进一步推进公平竞争审查工作的通知》（国市监反垄断［2020］73号）。。我国统一开放、竞争有序的现代市场体系尚未完全形成，地方政府出台的可能限制、排除竞争的规范性文件尚未被完全清理。为确保各省市竞争执法的正当性与公平性，应定期通过立法评估等方式对政府规章等进行竞争效果评价，进一步清理废除本省市违反公平、开放市场规则的政策文件，在疫后经济建设阶段要尤其防止政府为了当地经济绩效或是产业发展而出台歧视、限制外地企业公平竞争的政策措施。对不同地域企业一视同仁的关键在于革除地方保护主义，强化不同地区的执法沟通与合作。涉及企业跨区域的违法违规行为，企业所属地、行为实施地的同级地方竞争执法机关应加强信息沟通与执法合作，畅通执法信息共享渠道，这既能有效避免对同一行为的重复处罚，又能在一定程度上起到监督执法的作用。行政机关在自身执法过程中不能因企业所属区域不同而差别对待本地与外地企业，作出处罚决定时应对违法情节轻重予以说明；在协助跨区域执法过程中，也不能存在对本地企业包庇、提前放风、人为设置工作障碍的不当行为［10］，否则应在内外部监督系统下承担一定责任。

2.国有企业与民营企业间的执法公平。《优化营商环境条例》中提到“坚持市场主体规则平等”，市场主体规则平等要求的是国家对经济的干预均应符合法律地位平等、竞争机会均等、权利与义务关系对等的要求，均不赋予任一类市场主体不正当的竞争优势或劣势。［11］因此，行政机关在执法过程中不能因资本控制来源的不同而区别对待违法行为，不应给予国有企业不正当的竞争优势，而是应平等对待不同资本来源的企业，对恶意违法企业依法严惩重罚；对于轻微违法、主观无过错或能力不足导致违法的企业加强帮扶指导。同时应尽可能地以包容审慎的态度对待民营企业的不规范行为，这是由民营经济现阶段的发展状况及其在市场中的作用决定的。较之国有经济，民营经济在我国经济格局中处于弱势地位，但其在国家间经贸往来以及活跃国内市场方面发挥着不可替代的作用，不论是在国家税收来源，还是对技术创新的影响，抑或是在进出口总额占比方面都有着不俗表现。当下是疫后经济振兴的起步阶段，今年亦是“十三五”规划的收官之年，着力培育民营企业，依法规范民营企业健康发展，有着重要的战略意义。因此，要完善并落实竞争执法“容错机制”，对于民营企业的不规范行为要尽可能地进行规则释明与指导，用发展的眼光对待并依法执法，避免“一放就乱”与“一管就死”的尴尬局面，在具体设置上，宜以社会公众利益影响程度来设置不同程度的容错率［12］。

四、结语

营商环境的法治化涉及立法、行政、执法各个方面，如何审慎地发挥政府的干预市场功能是疫后经济振兴的关键。从政府角度来看，营商环境的法治化不仅仅意味着政府职能内涵的丰韵，更多地是行政系统内部一场深刻的自我变革，通过规范畅通的法律制度破除政府工作中的疴疾弊病。各地市营商环境相关立法的制定或实施都应准确把握政府与市场的关系，坚持权力制约与权利保障双轨并行。