联合国视角下跨国公司经营行为的国际系统治理

马忠法，赵思涵

（复旦大学 法学院，上海200438）

随着全球化进程的不断深入，以主权国家为中心的国际法体系受到了日益活跃的跨国公司的挑战。国家间贸易与投资协议的签订赋予跨国公司投资自由与便利化的实质性权利，然而却未使其承担国际条约中的义务［1］9。权利与义务的不相称导致跨国公司在经营过程中可能出现损害人权与破坏环境的行为。人权方面，出现过跨国公司在发展中国家或攫取当地资源侵犯原住民权利，或营造苛刻的工作环境侵犯劳工权利的情况。环境方面，为追求利润最大化，某些跨国公司将高污染高耗能的产业进行转移，并故意或过失违反国际环境法的标准。例如美国联合碳化公司在印度博帕尔贫民窟附近的子公司泄漏出液态剧毒物质造成三千多人丧生、上万人终生失明［2］。上述“血汗工厂”及“污染者天堂”的典型案例反映出对跨国公司经营行为进行治理的必要性。但在国内法层面进行规制会面临实体标准的两难境地：一方面，发达国家作为母国，担心设置过高人权与环境标准会降低本国公司的市场竞争力；另一方面，发展中国家作为东道国，不仅自身缺乏健全法律体系加以监管，并且基于“寒蝉效应”而不敢“开罪”跨国公司，甚至会以低环境与人权标准作为激励投资的政策措施［3］。相比之下，国际法能够为各国政府及跨国公司提供相对统一的标准。联合国作为国际层面最具权威性的政府间国际组织，自20 世纪70 年代开始致力于创设旨在对跨国公司经营行为进行治理的国际规范，在经历多次失败后，人权理事会于2014 年6 月26 日表决通过决议，设立了“关于跨国公司和其他工商企业在人权保护方面开放式政府间工作组”，意在通过谈判订立具有拘束力的国际条约，表决过程中美国、法国、德国等包括主要资本主义国家在内的14 个国家投了反对票①。面对跨国公司经营行为条约立法的举步维艰，笔者亦存在疑问：究竟应当如何通过国际法实现对跨国公司经营行为的监管与治理？以国际法层面上的“硬法”及“软法”进行治理各存在怎样的优势及不足？本文拟从联合国议程中对跨国公司经营行为规制立法的历史演进为线索，尝试对上述问题作出回答。

一、国际系统治理语境下的跨国公司与国际法

（一）国际系统治理语境下的国际法变革

目前，学界并无对“国际系统治理”的统一定义，但不变的核心在于以多种主体、多种制度安排对国际事务进行共同管理，以期实现各主体的合作与对话。“治理”一词源于二十世纪八九十年代逐渐兴盛的跨境经济活动，1995 年“全球治理委员会”《我们的全球家园》研究报告指出，治理是指个人、机构，公共主体、私人主体通过渐进和持续的过程对多种利益进行平衡、管理共同事务和采取合作措施的过程，治理既需要正式的机构与制度以保障强制执行力，也需要经过各方同意的非正式制度安排以实现不同的利益需求［4］。但无论以正式或非正式的方式，“治理”的首要目标仍然在于“规则”［5］，放置于国际语境下，就是指创设国际法规则。在国际治理的实践中，联合国起到了至关重要的核心作用，因为它提供了一个具有普遍性和定期性的、为各国政府和其他主体在平等基础上就国际关切的重点问题展开讨论并创设国际法的平台，实现了主权国家与国际社会其他主体的密切交流与合作［6］。

国际治理理论的兴起不同于传统的国家治理理论，后者强调国家主权，以主权国家为国际法中的唯一适格主体。但在二战之后，随着经济全球化、信息全球化的发展，跨国公司等私营部门在国内与国际政治中的影响力逐渐发生了微妙的变化，一些重要的国际法律规范，例如TRIPS 协议等形式上的签订主体虽然是主权国家，但是条约内容却紧紧围绕着发达国家跨国公司巨头的商业利益而展开，跨国公司等私营部门借助国家这一工具间接地参与了国际法的创设与运作［7］61。因此，国际治理理论昭示着国际法正在逐渐摆脱过去仅由主权国家创设规则的限制，将跨国公司等私营部门及个人纳入治理范围，使主权国家、私营部门、个人达成通力合作，成为一个国际治理的共同体。

（二）国际系统治理语境下跨国公司的角色定位

关于跨国公司的定义问题，虽有“多国”与“跨国”之争，但概念的核心在于经济实体在两个及以上的国家开展经营活动②。学界目前对跨国公司在国际法中的角色存在不同观点。一种观点拒绝基于实证主义而赋予跨国公司国际法主体地位，认为只有国家才是唯一合法和有效地承担国际法律责任的主体［8］。另一种观点则针锋相对地提出传统国际法主体已经过时，跨国公司在实现“全球福利”方面应受到国际法的约束［9］，并呼吁放弃主体—客体的二分法，而引入“参与者”（participant）概念取代主体［10-11］。此外，也有学者较为温和地提出，跨国公司在“某种程度”上可以成为选择性的国际法主体［12］。笔者对后两种观点较为赞同，但无论跨国公司是否是真正意义上的国际法主体，抑或是仅仅具有“参与者”的身份，都不应当影响其参与国际法规则创设与国际系统治理。我们应当看到，一方面，实现国际系统治理需要跨国公司的经营行为与国际法实现良性互动，在追求私人利益的同时，注重保护人类的共同利益，将企业保护人权、环境的社会责任融入国际法规则的创设过程，使国家、跨国公司与国际法治的动态发展形成良性循环，促进人类的可持续发展［7］65；另一方面，随着跨国公司的跨境经营活动对国际政治经济秩序影响力的逐渐增强，其经营行为也会促使国际系统治理实践走向规范的多元化和方式的多样化。在跨国公司治理实践中，最为典型的就是国际法中“软法”与“硬法”的交互与合作，而联合国这一政府间国际组织自20 世纪70 年代开始便致力于创设规制跨国公司经营行为的“软法”，并逐渐推动“软法”“硬法化”，将跨国公司的企业社会责任逐步由道德责任上升为法律责任，将非正式、不具有拘束力的制度转化为正式的、具有拘束力的制度［1］9。而本文正是要在回顾联合国对跨国公司规制的历史基础上，从“软法”与“硬法”两种规范角度，探讨跨国公司应当如何在国际系统治理实践中实现与国际法的良性互动。

二、国际系统治理之理论基础：国际法治中“软法”与“硬法”的“取长补短”

2000年，阿尔伯特（Abbott）和斯奈德尔（Snidal）两位学者系统论述了“软法”与“硬法”在国际治理中的作用。所谓“硬法”，是指具有法律拘束力的义务，“硬法”与“软法”具有三点区别：义务是否明确，规则是否精确（即规则是否能够通过审判或具体法规的发布得以具体化），以及是否具有解释与实施法律的授权。由此，“软法”主要是指在上述三个维度下——即义务、精度及授权，存在一个或一个以上维度弱化的制度安排。首先，由于“硬法”具有法律拘束力，因此其在国际关系中具有更为可信的国家承诺，如违背“硬法”所规定的义务将会导致承担国际不法责任和相应的国际制裁措施。“硬法”所产生的国际义务对国家而言具有直接的法律效力，如果国家对“硬法”义务的履行产生争议，可以通过“硬法”中所规定的争端解决方式加以解决。［13］然而，法律拘束力亦为一把双刃剑，创设正式国家承诺的同时也会限制“硬法”所适用的范围，比如在一些政治敏感度较高的领域就很难达成“硬法”。即便各国具有达成“硬法”的政治意愿，条约协商与修正过程也较为漫长，例如《联合国海洋法公约》的谈判时间为9 年，《名古屋议定书》的谈判时间长达10 年。按照阿尔伯特（Abbott）及斯奈德尔（Snidal）的观点，时间的增加意味着缔约成本的增长，而一旦“硬法”创设了具有法律拘束力和精度的义务，便很难在短时间内适应不断变化的国际形势，这一僵化的特点会促使一部分国家缺乏达成“硬法”的政治意愿［14］11。相较之下，由于“软法”不具有法律拘束力，生效、修订和替换的过程更为简单，当某一领域的国际危机发生后，利益相关方可以迅速作出反应，具有更强的灵活性；在政治敏感度较高的领域，由于国家具有更加自主和灵活的决策空间，国家的主权成本亦由此降低。总而言之，“软法”迎合了国际社会对各国争议较大的国际事务 进行简单、灵活 和迅速回 应的需要。［14］12但是，法律拘束力的缺失亦使得“软法”在形成过程中天然“跛脚”：由于缺乏具有法律拘束力的争端解决方式和制裁措施，国家无需作出正式的国家承诺，从而创造出更多逃避义务的机会。因此“软法”的有效性也经常遭到质疑，例如在1992 年的里约峰会上，与会代表仅达成了不具有拘束力的指导原则《里约热内卢宣言》［15］。而一些“硬法”的多边条约中也存在越来越多的“软法”语言，例如在气候有益技术转让方面［16］。由此可见，单独一种类型的“硬法”与“软法”均无法实现有效的国际系统治理。

那么在国际法治的动态发展过程中，这两种类型的规范是否可以取长补短、互为补充，从而使不具有法律拘束力的“软法”逐渐发展成为“硬法”，而“硬法”亦可以通过“软法”文件得以解释与阐明［17］。在支持“硬法”与“软法”相互补充理论的学者之中，也存在不同争论。例如实证主义学者认为两种规范存在法律位阶问题，“硬法”应优先于“软法”而得到适用，“软法”只是一种“硬法”无法达到既定目标时的暂时妥协；而建构主义学者认为“硬法”与“软法”不存在法律位阶问题，因为国家与非国家主体在处理不具有确定性的国际事务中需要更多的灵活性，他们所主张的是，规制的第一步在于框架性公约和“软法”，之后再通过规则制定对义务进行具体化［14］17。阿尔伯特（Abbott）和斯奈德尔（Snidal）针对“硬法”与“软法”是否存在法律位阶这一问题，则指出“硬法与软法关注的是不同背景下的不同利益”，国家在推行政策目标时，因涉及利益不同，可能做出不同选择，其中存在三种路径：其一，采取框架性协议并逐步提升协议适用范围的准确性；其二，采取多边协议并不断扩大协议的适用对象；其三，以“软法”生成具有法律拘束力的法律承诺。这三种途径的融合与排序共同实现了“硬法”与“软法”之间的补充与完善［18］。诚如本文第一部分所言，国际系统治理实践需要跨国公司经营行为与国际法形成良性互动，即需要从“软法”与“硬法”两个层面对跨国公司经营行为进行治理。下面本文将从联合国议程中对跨国公司经营行为的规制历史这一角度分析“软法”与“硬法”如何互为补充、“扬长避短”，最终推动跨国公司经营行为国际系统治理的发展。

三、跨国公司经营行为的国际“软法”治理路径

联合国通过“软法”对跨国公司经营行为进行治理的主要路径是通过将企业社会责任条款纳入“软法”的内容中，使得跨国公司在特定的社会发展时期，能够对其利益相关者承担相应的经济、法律、道德以及其他相关的责任［19］7-8。企业社会责任这一概念来源于“社会契约”理论，要求公司一方面对内部的员工、股东、管理者履行责任和承诺，另一方面要对外部的消费者、其他企业、公众及政府履行责任与承诺［19］57-59。而对跨国公司而言，外部契约主体的对象更为宽泛，既可能包括东道国，亦可能涵盖母国，甚至是全球范围。

（一）跨国公司行为守则草案（1977）：规制跨国公司经营行为的初次争议

联合国对跨国公司社会责任的探讨始于20世纪70 年代，导火索是智利时任总统阿连德执政时期美国国际电信电报公司对智利内政的干预。此时，大多数发展中国家方从殖民体系中独立，跨国公司为维护其经济利益，往往通过政治游说，甚至提供情报、发动政变对发展中国家施加影响［20］。因此1974 年，联合国经社委员会依据第1913 号决议创立联合国跨国公司委员会（UNCTC），旨在规划与跨国公司有关的国际安排并创设跨国公司行为守则，为发展中国家提供跨国公司影响其经济和社会生活时与之进行谈判的智力支持［21］。在UNCTC 的努力之下，联合国于1977 年开始了跨国公司行为守则草案（以下简称《守则草案》）的协商。

《守则草案》的协商实际围绕着外国直接投资（FDI）主题而展开，协商过程中发达国家、发展中国家、社会主义国家三类群体利益各不相同，并引发激烈争论。发展中国家作为FDI 的承受者，最大目的在于降低跨国公司在其境内对国家经济、社会、政府造成的负面影响。相比于参与多边规约解决投资者待遇，发展中国家更倾向于利用国内法规制以促进经济发展，因此其基本诉求是以国内法赋予跨国投资者法律责任。发达国家作为FDI 的母国，根本利益在于对海外投资的保护，例如国民待遇、最惠国待遇。由于发达国家国内已建立了健全的公司社会责任体制，对跨国公司经营行为进行规制并非其利益所在［22］。至于社会主义国家群体，整体对跨国公司责任规制较为消极，20 世纪七八十年代社会主义国家对外投资微乎其微，FDI 更不被允许，更重要的是社会主义国家跨国公司一般由国家控制，用国际法规制可能会干预国家主权。最终，不同国家集团的利益分歧也体现在了正文中，例如草案既规定“跨国公司应当尊重营业地所在国的人权及基本自由”“使其活动符合所在国的环境法律法规、行政法令及政策”，亦有“跨国公司应根据其经营所在国家的法律、法规和行政惯例，接受公平公正和非歧视性待遇”③。自谈判伊始，由于国际社会内部存在深层次的利益分歧，导致对草案的法律地位、跨国公司的责任范围、可强制执行义务等方面产生不同意见，最终也使联合国放弃建立综合性的国际跨国公司行为守则［23］117。

（二）三方宣言（1977）：跨国公司劳工领域的社会责任构建

《守则草案》的协商过程显示出对跨国公司经营行为的规制并非是一蹴而就的，往往需要多方利益漫长的妥协过程。联合国在推进综合性社会责任体系谈判的同时，亦显示出其作为全球最权威政府间国际组织的博弈智慧——以专门机构国际劳工组织推动跨国公司在劳工权利领域的责任实现——《关于跨国公司和社会政策的三方宣言原则》（以下简称为《三方宣言》）应运而生。所谓的“三方”包括28 个政府、14 个雇主代表和14 个雇员代表［24］465。《三方宣言》的最大特点是在尊重国家主权的前提下，对跨国公司在劳工权利领域的社会责任予以探讨，如遵守东道国的社会发展政策，雇佣东道国雇员及分包商以提高东道国就业率，尽可能提供最佳的工资、福利条件以及遵守适当的安全与健康标准，废除童工制度，以上权利的实现不应因发展中国家吸引外资之目标而削减④。尽管上述社会责任内容是自愿性质的，但《三方宣言》依托国际劳工组织，不断对宣言内容进行更新。为确保宣言的实施，国际劳工组织每年会向成员国、工人组织及雇员发放问卷并制作评估报告，被评级为“管理失当”的跨国公司将会被公示，公司出于声誉的考虑，一般会努力符合《三方宣言》的要求。

（三）全球契约（2000）：跨国公司综合性领域的社会责任构建

《三方宣言》奠定了跨国公司在劳工权利领域的自愿性社会责任构建，而2000 年设立的全球契约则将责任领域扩展至环境、反腐败等其他领域，受到了来自国际商会和五十多个跨国公司的响应，截至2020 年已有10453 个公司和161 个国家参与其中［25］。全球契约并非国际条约，只是一种在联合国体系下将国家、联合国下属机构、NGO 及公司在全球范围进行联系的倡议平台，核心在于涵盖了人权保护、环境标准等责任内容的十项基本原则，是否加入契约完全取决于公司本身的意愿，因此在性质上仍然属于自愿性责任［24］468-469。由于契约本身缺乏拘束力，故其核心为在“沟通中进步”，以实现公司的自我管理与自我拘束。与《三方宣言》的监督机制类似，如果公司未能实现“沟通中进步”，则公司在全球契约的官网上将会被冠以“Non-communicat⁃ing”的名称。全球契约的运作机制具有交互性及灵活性，其一是促使公司领导人遵守十项原则，其二是通过对话机制影响公司决策制定和行为模式，其三是通过信息公开、学习论坛、案例分享等学习机制实现公司良治实践信息的交流与集成。而全球契约建立的全球治理网络更提升了地区间组织、国家、产业链对公司社会责任的关注与讨论。

然而，全球契约的自愿性机制与全球治理交流网络也存在一系列问题。首先，全球契约的重心放置于学习与对话机制，它推定跨国公司在发展中国家所表现出的一系列破坏人权与环境标准行为的原因是公司欠缺良好商业行为的实践及治理，实际上并非如此。在追求利益最大化目标的驱使下，跨国公司并非不具有实施良好商业行为实践的能力，而是因为发展中国家在全球化竞争中处于弱势地位的现实促使跨国公司在其母国与东道国分别采用“双重”人权与环境标准［23］120-123。其次，全球性的对话交流网络虽然实现了治理时间信息的集成，但在某一国家适用的实践是否能在另一国家产生同样的积极效果？地区间、各国甚至产业链都具有不同的运作模式，全球性“一刀切”式的治理标准是否会在某些国家起到相反作用？最后，虽然自愿性机制使全球契约更易被跨国公司所接受，但其遵守仍然要靠公司的自我管理意愿及能力。这既是“软法”规范的优势，亦成为限制其发挥作用的劣势。总而言之，全球契约所设立的具有宽泛性和模糊性的社会责任自愿性标准，虽然缺乏强制执行力，但其达成了国家、联合国机构、跨国公司的利益妥协，对促进跨国公司的经营行为遵守人权与环境标准仍具有积极意义，并对工人体面工作权利、气候变化等方面作出了贡献。

（四）责任准则（2003）：跨国公司直接责任构建的失败尝试

在全球契约建立了跨国公司自愿性社会责任的成功范例之后，联合国开始着手寻求直接责任的构建，即2003 年《跨国公司和其他工商企业在人权方面的责任准则》（下称《准则》）。《准则》的最大特点在于建立了国家与跨国公司在人权保护方面的“共同责任”，序言中规定“尽管承认国家具有增进、保证实现、尊重、确保尊重和保护人权的首要责任，跨国公司和其他工商企业，作为社会机构也有责任增进和保障《世界人权宣言》中的人权”,强调“跨国公司和其他工商企业应有责任作出适当努力，保证其活动不会直接或间接侵犯人权”⑤。国家保护人权的责任为基于国际法主体而成立的国际法律责任，跨国公司所承担的责任在《准则》语境之下是否属于与国家同一性质的法律责任？《准则》给出的答案似乎是肯定的，甚至进一步要求跨国公司在国家怠于保护人权时起到积极作用，甚至可能站在国家的对立面。

《准则》对创设跨国公司共同法律责任的大胆尝试引发了国际社会的剧烈争论：国际商会认为“尽管国家有责任通过设立人权保护法案以履行其条约义务，但跨国公司违反国家人权保护法案仅是对国内法的违反，而并非是违反人权保护义务”⑥；联合国人权特别观察员则指出，“国家为中心的人权保护义务主体之扩展缺乏国际法层面的法理基础”⑦。总而言之，对跨国公司“共同责任”争论的背后，是对跨国公司是否具有国际法律人格的质疑。在现阶段，跨国公司“事实上”具有与国家比肩的实力，并不能够作为在“法律上”扩展其国际法律人格的基础，因为在政治及社会其他方面跨国公司承担国际法律责任的能力是存疑的［26］。鉴于以上原因，《准则》最后被人权委员会⑧弃置。

（五）指导原则（2011）：跨国公司社会责任的再分配

在总结了《准则》的失败经验后，2005年7月，联合国人权委员会指派约翰·鲁格（John Ruggie）作为报告员展开对跨国公司与其他工商企业人权责任的问题的研究。2008 年在向联合国人权理事会作出的最终报告中，Ruggie 提出了人权保护的“三支柱概念”，即国家防止第三国侵犯人权的义务、企业尽勤勉义务尊重人权的责任及受害者寻求司法（非司法）救济的途径⑨。在这份名为《保护、尊重、救济——工商业人权框架》的最终报告通过后，Ruggie 于2011 年向委员会提交了以2008 年报告为基础、旨在细化框架实施的具体指引文件，即为人所熟知的《联合国商业和人权指导原则》（以下简称为《指导原则》，并于2011 年6 月11 日通过［27］。

尽管《指导原则》并不构成一份具有法律拘束力的文件，但它对国家与私营实体人权保护的现有标准重新进行了论述，共分为三个部分：“国家保护人权的义务”“公司尊重人权的责任”及“救济途径”。其中“公司尊重人权的责任”在于避免侵犯他人人权并采取适当措施应对其产生的不利影响⑩，尊重责任与保护义务不同，尊重责任意味着该责任当前并不属于一项现行国际人权法直接施加于跨国公司的义务⑪。“公司的尊重责任”部分共有三项指导原则，其中指导原则十二指出工商企业应当尊重国际上承认的人权，最低标准是国际人权宪章及国际劳工组织工作权利基本原则和权利宣言⑫。笔者认为，《指导原则》中尊重责任虽然并非直接向跨国公司施加国际人权法上的义务，但也为跨国公司的经营行为提供了相对具体的国际标准指引，即规定了最低限度的人权保障标准，对跨国公司社会责任的明确具有积极意义。

回顾联合国体系下以“软法”规制跨国公司经营行为的历史发展之路，不难发现，国际社会经历了从抗拒到接受的态度转变，行为规制的范围由最初局限于劳工保护的框架性协议发展为具有明确行为指引的具体指导原则，反映出“软法”正在逐步生成为具有法律拘束力的法律承诺。在国际法碎片化的今天，不具有法律拘束力的“软法”既可以发展成为“硬法”，亦可作为“硬法”得以存在的证明［14］14。那么，联合国体系下对这一议题的“硬法”发展情况如何呢？

四、跨国公司经营行为的国际“硬法”治理路径

（一）国际条约层面

尽管当前在联合国体系下通过了一系列与私人主体相关的人权与环境保护的国际条约，但总体而言现有公约均未直接施加义务于跨国公司，履行义务主体为缔约国，因此公约规定仅对缔约国具有拘束力⑬。而《经济、社会及文化权利国际公约》（ICESCR）更进一步地对涉及工商业的人权作出了规定，例如第七条“享受公平与良好工作条件”的权利。根据人权委员会第24号一般性意见，工商业实体如跨国公司，应当依据相关国际标准尊重ICESCR 规定的权利⑭。除此之外，针对跨国公司腐败问题，《联合国反腐败公约》专设第十二条“私营部门”，规定缔约国加强对私营部门的会计审计标准，采取措施加强私营实体遵守操守、增加透明度，并对任职进行限制，《联合国打击跨国有组织犯罪公约》则明确规定“法人责任”。虽然两公约都并非专门解决跨国公司犯罪问题，但其关于“贿赂犯罪”“法人犯罪”的规定为治理跨国公司腐败贿赂犯罪问题提供了国际法律依据，因而具有积极意义［28］。

目前，联合国亦在积极探寻构建一个具有法律拘束力的条约，对跨国公司经营行为在人权方面的“尊重、促进和保护”责任进行正式的法律规制。2014 年6 月26 日，人权理事会通过第26/9号决议，决定设立一个“关于跨国公司和其他工商企业在人权保护方面开放式政府间工作组（下称OEIGWG），该工作组旨在推动在国际人权法的框架下拟定一份对跨国公司及其他商业实体的行为进行监督的有拘束力的法律文件⑮。截至2020 年5 月，OEIGWG 已经举办了五次会议。2019 年10 月14 日至18 日日内瓦第五次会议期间，厄瓜多尔常驻代表团代表发布了关于工商业活动人权的具有法律拘束力的修订文书草案（The Revised Draft Legally Binding Instrument，RDLBI）［29］，而此次会议正是围绕RDLBI 进行了实质性政府间谈判。

第五次会议上，代表们对“侵犯或滥用人权”的定义争议较大。根据草案第一条，“侵犯或滥用人权”（human rights violation or abuse）的定义是指国家或工商企业在商业活动中通过作为或不作为对个人或集体造成的任何伤害，包括身体或精神损害、经济损失、情感伤害、人权的实质性损害，包括环境权利⑯。在会议协商中，代表们普遍认为侵犯或滥用人权的范围过于宽泛，应当对伤害的具体程度以及侵犯与滥用的区别作出明确规定；也有代表对把环境权利加进草案表示不满，但遭到了非政府组织的反对⑰para.35。谈判的另一焦点在于工商业活动“跨国因素”的存留问题，在第四次会议形成的第一版草案（即Zero Draft）中仅规定条约适用于“有跨国因素的工商业活动”的人权违反⑱，而在RDLBI 的第一条中，定义删去了“有跨国因素”，将工商业活动定义为“跨国公司和其他工商企业的经济活动”，这一改动也正是回应近年来国际上针对“所有供应者应当符合人权标准”的全球供应链人权保护的呼吁，但是也有代表反对删去“跨国因素”⑰para.35。实际上，对这一问题的争论早在OEIGWG 第三次会议中就已存在，当时的报告员对适用范围的扩大表示担忧，认为人权涵盖范围过于庞大存在固有风险，会使谈判持续多年而无法达成结论进而损害可实施性［1］12。但正如代表们在第五次会议中所指出的，如果保留“跨国因素”作为适用范围的标准，在实践中可能会导致商业实体以改变公司结构的方式逃避条约的适用；甚至有部分激进代表要求增加“无论公司规模、结构、所有权和营业环境”这一用语。而第六条作为整个RDLBI 的核心条款，主席报告员指出与第一版草案所不同，在RDLBI 中应明确规定缔约国确保设立全面的、充分的国内法追责系统，在强调缔约国控制和监管工商业活动义务的同时，也要保证制裁和补偿措施，例如在RDLBI 中第六条第五款提出的资金保证以及第六条第七款提出的国内法刑事、民事、行政责任追责⑰paras.41，69。条约的其他争议话题包括对国家间的司法协助机制、争端解决条款等，非政府组织及民间团体也呼吁条约对人权维护者（human rights defenders）、性别歧视、土著人权及受冲突影响地区予以更多关注。可以预见的是，由于争议话题的复杂程度，规制跨国公司经营行为的“硬法”条约仍会经历漫长而艰难的谈判过程。

（二）国际习惯法层面

在跨国公司社会责任领域已形成了诸多软法机制，而这些软法机制可以成为国际习惯法存在的证明，亦可以推动国际习惯法的形成。那么，跨国公司在其经营活动中需要承担社会责任是否已经形成了国际习惯法？

依据国际法院在“北海大陆架案”中的判决，国际习惯法的存在需要长期重复的国家实践通例，以及存在的实践通例被各国作为法律接受，即法律确信及国家实践⑲。对于国家实践，其表现的形式多为外交行为与照会，与国际组织或政府间会议通过的决议相关的行为，与条约相关的行为，法律、行政法规、行政行为及国家法院的裁决。而对内心确信的证明相对较为困难，作为一种主观的心理因素，它的证据往往与国家实践存在重叠，如国家公开发表的宣言、外交照会、国家法院的判决以及与国际组织、政府间会议通过的决议相关的行为⑳133，139。在对国际习惯法的证明过程中，笔者认为应当重点关注一些与跨国公司承担社会责任利益最相关国家的国家实践与内心确信，正如下图所示，图1 展示了根据联合国贸发会统计拥有海外资产额最多的前百名跨国公司所属母国的分布图，而图2 则从侧面反映出跨国公司直接投资主要流入的一类国家，而在这些利益相关的国家中，美、英、中、印等具备“双重角色”的国家实践应当尤其给予关注。

图1 2018 年海外资产额最高的前百位跨国公司母国统计

图2 2018年外国直接投资流入额最高的前十位国家

1.与人权理事会决议相关的行为

2011 年5 月30 日，联合国人权理事会第十七次大会中的第十七次分会议上，特别报告员John Ruggie 发表了关于跨国公司与人权的报告和《指导原则》，笔者在人权理事会的会议记录中找到了部分国家对上述文件所作出的公开评论：如中国代表团发言称“对鲁格先生的报告及指导原则表示赞赏。中国政府关注企业社会责任，2008 年中出台《关于中央企业履行社会责任的指导意见》，对有关企业自觉遵守法律规范、体现企业价值、追求高尚道德伦理等各方面提出指导意见，并采取有效措施保障劳动者薪酬、工作环境安全等”㉓。与中国代表的发言相似，英国代表赞赏了Ruggie 先生提出的《指导原则》，并提出英国也寻求在国内建立旨在执行《指导原则》的法规，确保因跨国公司商业活动而受到不利影响人群的境况得到改善㉔。美国代表在发言时希望报告员给出一些特定的建议，包括如何在短期及中期阶段内建立“能力建设”步骤，以及如何推动多方利益相关体的合作㉕。欧盟代表的发言则关注《指导原则》的实施问题，并介绍欧盟已经采取了一些具有可行性的步骤促进企业社会责任的实现，如设立一个新的致力于推动跨国公司与人权保护的委员会，并且积极参与全球契约及经济合作与发展组织倡导的负责任投资行动㉖。2011 年6 月16 日召开的第三十三次分会议上，挪威与阿根廷的代表向会议提出了关于跨国公司与人权的一项决议草案，草案中强调跨国公司及其他工商企业具有尊重人权的责任，受到了美、英、德、法、澳等43 个国家的支持并得到通过㉗。总而言之，上述国家代表的发言可以反映各国对跨国公司承担社会责任这一问题持较为积极的态度，并在联合国人权理事会相关的决议中体现。

2.国家行动计划中的立法与行政命令

在《指导原则》通过后，各国陆续开始对其内容进行国内法的转化与实施，具体的表现形式为国家行动计划（NAP）。笔者在2016 年美国提交的NAP 实施情况报告中看到，美国已从国际与国内两个层面推动跨国公司承担社会责任：国际层面如2015 年G7 峰会领导人宣言中承认“工商业在促进可持续供应链及鼓励最佳实践的共同责任”；国内层面发布了诸如《2015 年贸易便利与实施法案》，禁止包括跨国公司在内的公司进口不符合美国国内劳工要求的产品㉘。同年，在英国提交的关于跨国公司社会责任问题的NAP中，已经建立了一套关于禁止跨国公司在雇佣中实行歧视政策的法律体系，如1974 年《工作健康与安全法案》、2015 年引进《新型奴隶法案》，并通过经合组织积极推动跨国公司在冲突高风险国家的负责任投资㉙。欧盟与英美做法相似，2013 年起实施《欧盟木材贸易法案》，禁止任何跨国公司向欧盟出口非法木材，“非法”范围包括在欧盟以外的第三国实施影响他人使用和保有木材的行为，且2017 年关于争议矿石的法案规定了对进口自受冲突影响的高风险地区的锡钽和钨的进口商及其供应链的尽职调查义务等㉚。上述国家和组织在NAP 中对于国家立法实践的描述既能够反映各国正从国内法层面设立跨国公司的社会责任的法律框架，亦可体现出对于跨国公司社会责任发展成为“法律义务”的一种主观因素的形成。

3.国际投资条约中的“企业社会责任条款”

除此以外，在国际投资条约（IIAs）中直接为投资者设立义务的“企业社会责任条款”亦值得关注（见图3）。近年来在IIAs 中直接设立企业社会责任条款成为国际投资法可持续发展改革的热点。设立企业社会责任条款的方式大致分为两种，一种是要求投资者遵守东道国法律法规及政策措施，如摩洛哥—尼日利亚双边投资协定（BIT）第14 条，规定投资者在投资准入时应当进行环境影响评价，并以“东道国或母国中更严格的评价体系”作为标准㉛。另外一种则是要求投资者在遵守东道国国内法律体系的同时，补充性地遵守有关国际认可的环境标准，如巴西—安哥拉双边投资协定（BIT）规定，除尽最大努力遵守与东道国通过法律相一致的自愿原则，投资者还应尽力遵守“更高标准的社会责任实践”，并详细列举了一份企业环境社会责任清单，如鼓励与当地社会紧密合作以推动能力建设、鼓励与投资者相关的服务提供商、外包商的商业行为符合本条规定等㉜，反映出国家将跨国公司社会责任视为具有拘束力义务的认可与实践。

图3 2016—2019 年与投资者环境义务与社会责任相关的IIAs

此外，尽管跨国公司的行为并不能够成为国际习惯法存在的直接证据，但是却可以间接推动规则的形成与表达⑳132。一个典型例子来源于石油化工跨国公司巨头Total，在马达加斯加西南部矿区的开采生产活动中，依照联合国框架下的社会责任标准，积极推动当地政府出台行政命令以促进妇女接受教育、参加选举，并实施性别影响评价，促使政府逐步消除法规层面对妇女工作及选举的性别歧视㉝。

综上所述，尽管跨国公司社会责任的法律确信存在问题，但是与跨国公司利益相关的一部分代表国家，正逐渐通过其在国际组织决议的发言、投票、国内立法与政策实施、与他国签订IIAs中纳入跨国公司社会责任条款等多元方式，借助“软法”推动“硬法”发展的作用机理，使得这一规则可能会在未来发展成为国际习惯法，并贯穿于对跨国公司以“硬法”进行国际系统治理的过程之中。

（三）一般法律原则

当条约、国际习惯法对某一事项的规定均为空白之时，一般法律原则亦可成为义务的来源。具体而言，对于一般法律原则的判断来源于各主权国家的立法㉞。鉴于笔者已在国际习惯法证明的部分对NAP 中的国际立法予以介绍，在此不再赘述，仅附上笔者根据人权理事会所收录的NAP 中各国正在推动中的或通过的关于跨国公司社会责任立法统计（表1）。

表1 基于NAP的各国关于跨国公司社会责任立法统计

笔者认为，对于在国家立法层面对跨国公司社会责任的规制仍是较为碎片化的，仅能在具体某一领域使其承担相应社会责任，这与一般法律原则范围的宽泛性存在冲突，因此也需要进一步发展。

五、结语：实现联合国议程中“软法”与“硬法”互补的国际系统治理

全球化发展的背景之下，跨国公司凭借强大的经济实力损害东道国人权与环境的例子亦有出现，传统的以主权国家为主体的国家治理理论已无法适应现实的需要，国际社会呼吁以国际系统治理理论对跨国公司经营行为进行规制。一方面，使跨国公司的经营行为与国际法形成良性互动，并将企业社会责任的内容逐步纳入国际法律文件中；而另一方面，跨国公司不断增强的国际影响力也会促使国际系统治理的规范形式走向多样化，规范方式走向多层次。其中以联合国议程中用“软法”与“硬法”对跨国公司经营活动进行治理为典型。在“软法”路径上，从《跨国公司行为守则草案》到《指导原则》，“软法”的治理范围逐渐从宽泛的含义发展为具体的环境与人权保护责任，“软法”对跨国公司的效力逐渐从不具有法律拘束力发展到具有一定的法律效力，自身也正逐渐走向“硬法化”。在“硬法”路径上，习惯国际法的证明需要借助“软法”的存在，而规范的精度、授权等因素并不完全明确，“硬法”与“软法”的界限也趋于模糊。

总而言之，在联合国体系之下，对跨国公司经营行为的治理不再是一项“单独版本”的解决方案，发挥出“软法”与“硬法”各自的制度优势，同国际系统治理实践相结合，考虑不同层面的利益相关者。而联合国自身，也将会继续在跨国公司经营行为的治理体系中发挥日益重要的作用，以推动建立一个更加尊重人类尊严、与自然和谐相处、更为公平公正的有序世界。

注释：

① UN，A/HRC/RES/26/9，“拟定一项关于跨国公司和其他工商企业与人权关系的具有法律拘束力的国际文书”，p.2.

② UN，Norms on the Responsibilities of Transnational Corporations and other Business Enterprises with Regard to Human rights，E/CN. 4/Sub. 2/2003/12/Rev.2，para.20.

③ The Draft Code of Conduct on Transnational Corpo⁃rations，paras.13，41，47.

④ ILO，The Tripartite Declaration of Principles Con⁃cerning Multinational Enterprises and Social Policy.

⑤ UN，跨国公司和其他工商企业在人权方面的责任准则，E/CN. 4/Sub. 2/2003/38/Rev. 2，Pream⁃ble，Commentary 1（a）.

⑥ ICC and IOE，The Sub-Commission’s Draft Norms，p.5.

⑦ UN，Report of the Special Representative of the Secretary-General on the Issue of Human Rights and Transnational Corporations and other Business Enterprises，A/HRC/11/13 of 22 9，para. 58.

⑧ 联合国人权委员会是联合国经济社会理事会依据《联合国宪章》第68 条的规定，于1946 年设立的，是联合国内处理一切有关人权事项的主要机构，人权委员会的成员是国家的代表。它是联合国经济社会理事会的职司委员会，也帮助联合国人权事务高级专员办事处开展工作。联合国大会2006 年3 月14 日以压倒性多数通过决议，建立人权理事会，取代人权委员会。

⑨ UN，Report of the Special Representative of the Secretary-General on the Issue of Human Rights and Transnational Corporations and other Business Enterprises，A/HRC/14/27，para.1.

⑩ UN，Guiding Principles on Business and Human Rights，II.A.

⑪ UN，John Ruggie：The Corporate Responsibility to Respect Human Rights，HR/PUB/12/02.

⑫ UN，Guiding Principles on Business and Human Rights，II.A.12 Commentary.

⑬ UN，第31 号一般性意见：《公约》缔约国的一般法律义务的性质，CCPR/C/21/Rev. 1/Add. 13，第8 段。

⑭ UN，关于国家在工商活动中履行《经济、社会及文化权利国际公约》规定的义务的第24 号一般性意见，E/C.12/GC/24，第10 段。

⑮ UN，Elaboration of an International Legally Binding Instrument on Transational Corporations and other Business Enterprises with Respect to Human Rights，A/HRC/RES/26/9，p.1.

⑯ OEIGWG，Chairman Revised Draft，Art.1.

⑰ UN，Report on the Fifth Session of the Open-ended Intergovernmental Working Group on Transnational Corporations and other Business Enterprises with Respect to Human Rights，A/HRC/43/55.

⑱ OEIGWG，Zero Draft，Art.4.

⑲ North Sea Continental Shelf，Judgment，I.C.J. Re⁃ports 1969，p. 3，at p. 44，para. 77.

⑳ ILC，Draft Conclusions on Identification of Custom⁃ary International Law，with Commentaries，A/73/10.

㉑ UNCTAD，The World’s Top 100 Non-financial MNEs Ranked by Foreign Assets in 2018，Annex table 19.

㉒UNCTAS，Handbook of Statistics（2009），p. 55.

㉓ 中国代表团在人权理事会第17 次会议上与任意处决问题特别报告员、人权与跨国公司问题特别代表、法官和律师独立问题特别报告员互动对话时的发言，2011 年5 月30 日下午。

㉔ UK Mission to the United Nations in Geneva，Item 3 Clustered Dialogue 30 May 2011.

㉕ Intervention by United States of America Interactive Dialogue with SPSG for HR & Transnational Corpo⁃rations，May 30 2011，Geneva.

㉖ EU Permanent Delegation to UN and other Interna⁃tional Organizations in Geneva，HRC 17-Clustered ID，30 May 2011.

㉗ HRC，Report of the Human Rights Council on its Seventeenth Session，A/HRC/17/L.30，p.23.

㉘ Responsible Business Conduct Fist National Action Plan for the United States of America，Annex II.

㉙ UK Good Business Implementing the UN Guiding Principles on Business and Human Rights，p.9.

㉚ Contribution of the European Union（20.06.2018），Consultations by the UN Working Group on Busi⁃ness and Human Rights on“Corporate Human Rights due Diligence - Identifying and Leveraging Emerg⁃ing Practice”，pp.2-3.

㉛ Reciprocal Investment Promotion and Protection Agreement between the Government of the Kingdom of Morocco and the Government of the Federal Re⁃public of Nigeria，Art.14.

㉜ Brazil-Angola Agreement on Cooperation and Facil⁃itation of Investment，Art. 10，Anne II.

㉝ International Council on Mining & Metals，Towards Gender-responsible Implementation of Extractive Industries Project（2018）.

㉞ ILC，Report on the Work of the Seventy-first Ses⁃sion（2019），Chapter IX General Principles of Law，p.329.