网络支付时代诈骗罪处分意识要素的争议问题*

郑 洋

内容提要： 网络支付的迅猛发展重塑了传统交易模式，在涉及新型支付方式的部分财产犯罪中，诈骗罪处分意识要素的理解和判断会直接影响到案件性质的认定。在新型支付方式下，处分意识要素仍然是诈骗罪处分行为的必备要素，不应提倡处分意识不要说。在认定处分意识要素时，被骗人处分财物的对象不会影响处分意识的认定。立足于当下人工智能发展层次，网络交易平台、自动交易设备等智能主体无法产生主观处分意识，不能成为诈骗罪的行为对象。但是，行为人可以借助程序漏洞，通过非法操控智能主体的手段欺骗背后的权利人。通过对诈骗罪客观构成要件的重新诠释，针对新型支付方式实施的诈骗行为完全可以被纳入传统诈骗罪的规制范围。

一、问题的提出

数字经济时代，新型支付方式的迅猛发展重塑了传统的交易模式。在针对新型支付方式实施的侵财犯罪中，诈骗罪处分意识(处分意思)要素的理解和认定凸显出较多疑难问题并导致法律适用结果的分化，下面以实践中常见的三类典型案件加以说明：

第一类为“偷换二维码案”。其基本模式为：行为人通过秘密置换商家店内张贴的收款二维码的手段，使顾客扫码支付的钱款直接进入到行为人设置的网络账户。对于这一类型的案件，虽然实务部门多以盗窃罪定罪量刑，但是在理论上存在定盗窃罪(1)周铭川：《偷换商家支付二维码获取财物的定性分析》，《东方法学》2017年第2期。还是诈骗罪(又进一步分为普通诈骗、(2)张庆立：《偷换二维码取财的行为宜认定为诈骗罪》，《东方法学》2017年第2期。三角诈骗、(3)孙杰：《更换二维码取财行为的刑法评价》，《政法论丛》2018年第2期。新型三角诈骗(4)张明楷：《三角诈骗的类型》，《法学评论》2017年第1期。等数种观点)的分歧。

第二类为“虚假链接案”。其基本模式为：行为人通过网络技术手段，向被害人发送显示支付数额较小但实际支付数额较大的链接，诱使被害人点击链接付款，致使被害人将较大数额钱款支付到指定账户。对于这一类型的案件，实务部门多以盗窃罪定罪量刑，最高人民法院也将其作为指导案例发布。但是，也有观点认为这类型案件应当认定为诈骗罪。(5)王安异、许姣姣：《诈骗罪中利用信息网络的财产交付——基于最高人民法院指导案例27号的分析》，《法学》2015年第2期。

第三类为“利用智能主体非法取财案”。其基本模式为：行为人冒充合法用户向支付宝等网络支付平台发出向其他账户转移资金的指令，或者利用ATM机、网络交易平台等智能主体的漏洞向其发出支付一定数量款项的指令，从而非法获取钱款。对这一类型的案件，实务部门存在盗窃罪(6)参见甘肃省天水市麦积区人民法院(2016)甘0503刑初10号刑事判决书、江苏省无锡市锡山区人民法院(2016)苏0205刑初440号刑事判决书等。与信用卡诈骗罪(7)参见广东省佛山市三水区人民法院(2017)粤0607刑初643号刑事判决书、云南省麻栗坡县人民法院(2017)云2624刑初70号刑事判决书等。两种对立的定性结论，理论界也存在盗窃罪(8)赵运锋：《转移他人支付宝钱款行为定性分析——兼论盗窃罪与诈骗罪的竞合关系》，《华东政法大学学报》2017年第3期。与诈骗罪(9)刘宪权：《论新型支付方式下网络侵财犯罪的定性》，《法学评论》2017年第5期。等不同观点。

上述三类典型案件均是针对或利用新型支付方式实施的侵犯财产犯罪，三类案件在定性时之所以会出现较大分歧，均与诈骗罪中财产处分意识要素的判断具有密切联系。详言之，第一类案件涉及的是成立诈骗罪是否要求被害人对转移的财物有处分意识的问题；第二类案件涉及的是财产处分意识的具体认定问题；第三类案件涉及“机器能否被骗”，也即智能交易主体是否具有财产处分意识的问题。在下文中，笔者将对上述问题分别予以阐释。

二、新型支付方式下诈骗罪处分意识的必要性辨析

诈骗罪客观构成要件中的处分行为要件，是指受骗人在处分意识支配下实施 “自愿性”的财产处分行为。按照传统观点，处分意识是构成处分行为的主观要素，转移财产的客观举动是构成处分行为的客观要素。但是，由于“处分意识”属于非法定的构成要素，致使在“处分意识是否必要”的问题上存在一定争议，素有处分意识必要说、处分意识不要说以及折中说等不同认识。我国的通说观点支持处分意识必要说，认为“诈骗是因财物所有人受骗发生认识上的错误并主动交付财物，这里的交付必须是在处分意思支配下的占有转移”(10)陈兴良：《盗窃罪与诈骗罪的界分》，《中国审判》2008年第10期。。日本的主流观点也认为，交付行为必须是具有基于交付意思的交付事实。(11)〔日〕大谷实：《刑法讲义各论》第2版，黎宏译，北京：中国人民大学出版社，2008年，第243页。此外，韩国大法院在判旨中同样指出，诈骗罪中的处分行为，“要求被害人主观上的处分意思和处分意思支配下的客观处分行为”(12)吴昌植编译：《韩国侵犯财产罪判例》，北京：清华大学出版社，2004年，第112页。。由此不难看出，在诈骗罪的认定中，处分意识必要说是理论界的通行观点。

(一)新型支付方式下支持处分意识不要说的主要理由

当前，“无现金社会”正在到来，人们使用手机、电脑等终端设备进行网络交易已成为新的潮流。在针对网络交易过程实施的财产犯罪中，有学者基于新型支付方式的发展而提倡处分意识不要说，认为处分意识要素不属于处分行为要件的必备要素。例如在虚假链接案中，被告人郑必玲获悉被害人金某的网银账户内有305 000余元存款且无每日支付限额，遂电话告知被告人臧进泉，预谋合伙作案。臧进泉赶至网吧后，以尚未看到金某付款成功的记录为由，发送给金某一个交易金额标注为1元而实际植入了支付305 000元的计算机程序的虚假链接，谎称金某点击该1元支付链接后，其即可查看到付款成功的记录。金某在诱导下点击了该虚假链接，其网银账户中的305 000元随即通过臧进泉预设的计算机程序，经支付平台转移到臧进泉的账户中。此犯罪事实被法院认定为盗窃罪。针对本案，最高人民法院在第27号指导案例的裁判要点中指出：行为人利用信息网络，诱骗他人点击虚假链接而实际通过预先植入的计算机程序窃取财物构成犯罪的，以盗窃罪定罪处罚；虚构可供交易的商品或者服务，欺骗他人点击付款链接而骗取财物构成犯罪的，以诈骗罪定罪处罚。(13)参见最高人民法院第27号指导案例：臧进泉等盗窃、诈骗案。

有学者对上述指导案例的裁判要旨提出反对意见，认为在网络支付条件下，诈骗罪的成立以处分意识不要说更为妥当，即使被害人没有处分财产的意思，也应当认定为诈骗罪而不是盗窃罪。主要理由是：第一，将该行为评价为盗窃时，在需要将盗窃行为扩大为包括非“秘密窃取”的行为在内的同时，还要就“无处分意识”的交付行为是否属于财产处分行为进行定夺，因此会导致刑法解释的尺度过大、过长。反观定性为诈骗罪的观点，则只需要证明“无处分意识”的交付行为属于财产处分行为即可。第二，立足于我国的传统观念及一般社会主体的通常认识，“秘密窃取”是盗窃罪的必要特征。与去除“秘密窃取”的盗窃相比，不要求“处分意识”的处分行为更容易被社会接受，因此将该行为评价为诈骗更符合通常认识。(14)涂龙科：《网络支付环境下盗窃罪适用扩张的路径、弊端及其限制研究——基于司法裁判实践的分析》，《法学杂志》2017年第6期。此外，也有学者认为，新型支付方式不断发展的背景要求坚持处分意识不要说。详言之，随着新型支付方式的出现，通常由计算机系统完成财产交付行为。这使得操作人往往只能认识到粗糙的信息，很难对行为的意义产生清醒的认知，并开始出现非自愿交付情形。在这一情形中，财产损失由被害人的交付行为直接导致，这符合诈骗罪中“行为人欺诈被害人，使其实施直接导致财产减损行为”的罪状。(15)姜涛、杨睿雍：《新型支付手段下诈骗罪的处分意识再定义》，《重庆大学学报》2019年第5期。

在涉及新型支付方式的财产犯罪中，若采用处分意识不要说的话，那么前述虚假链接案中行为人的犯罪行为理应认定为诈骗罪，因为虽然其对于所处分数额较大钱款的事实毫无认识，但这不会影响到诈骗罪处分意识的认定。反之，若采用处分意识必要说的话，则由于被害人对于处分数额较大钱款毫无认识，因而不成立诈骗罪。由此可见，处分意识是否必要的问题会直接影响到案件性质的认定。

(二)新型支付方式下仍应坚持处分意识必要说

前文已述，传统观点认为，处分意识是构成诈骗罪处分行为的必备要素，那么在涉及新型支付方式的诈骗罪中，是否可以借助其“个性”的一面来突破传统认识，认为成立诈骗罪时可以例外的不需要处分意识呢？笔者认为，答案应当是否定的。具体理由如下：

首先，前述第一位学者的两个理由分别以刑法解释和社会主体的通常认识作为出发点，使用的共同论据即是该行为不具有盗窃罪所要求的“秘密窃取”特征，但是这一论据本身就存在疑问。详言之，盗窃行为所要求的“秘密窃取”具有一定的主观性和时空性，即行为人在实施盗窃行为当时自认为不被被害人发现即可。即使行为人实施犯罪行为后，根据其使用网络时遗留的各种痕迹很容易确定其真实身份，也无法否认行为当时的秘密性。具体虚假链接案中，正如指导案例在判旨中所指出的，被害人对于点击显示为“1元”的链接后，其网银账户内305 000元即被非法转移到臧进泉的注册账户中这一事实“既不知情，也非自愿”。行为人正是利用了被害人的不知情，才能通过欺诈手法诱使被害人点击链接，致使其遭受财产损失，行为人实施的这一系列行为在行为时当然具有“秘密性”。因此，认为本案的行为方式不具有“秘密窃取”的特征并不准确。事实上，本案定性中的唯一争议点在于，不具有处分意识的交付行为是否成立诈骗罪的处分行为。对此问题前文已经说明，不具有处分意识的客观交付行为不成立诈骗罪的处分行为。

其次，一般社会主体的通常认识不能作为案件定性的决定依据。欺诈性取财行为只是一种行为类型，并非所有的欺诈性取财行为均只能构成诈骗罪，因此不能以偏概全地将日常生活意义上行为类型(即社会事实)和刑法学研究中的犯罪类型(即法律规范)混为一谈。(16)王立志：《认定诈骗罪必需“处分意识”——以“不知情交付”类型的欺诈性取财案件为例》，《政法论坛》2015年第1期。因为刑法视域内的犯罪类型与一般社会主体感官上的犯罪类型并不完全等同，一般主体凭借感官认定为诈骗的行为按照法定构成要件也完全可能认定为盗窃。因此，对于犯罪构成要件的解释，符合社会通常观念是一般原则，但是对类似于“盗骗交织”这种特殊犯罪行为的定性，则应首先遵从理论的妥当性。进而言之，按照诈骗罪的因果流程，诈骗罪中所指的“诈骗”应唯一指向受骗人的财产处分行为，如果欺骗行为的目的不直接针对财产处分行为，则属于为顺利实施其他犯罪而进行的准备行为。具体到本案中，受骗人对于转移较大数额钱款的事实毫无察觉，行为人诱使受骗人作出错误的转移财产行为，其获得钱款的主要方式在于“盗”。固然在犯罪手段上具有“骗”的色彩，但是“骗”终归是为“盗”服务的，不能舍本逐末，将“骗”作为评价重点。

再次，传统侵财犯罪与网络侵财犯罪不存在本质上的差异，两者在侵害法益、行为主体以及主观方面完全一致。两者的不同之处仅在于，网络侵财犯罪借助于网络技术的发展使其犯罪手段不断丰富。这说明对于网络支付型诈骗罪，网络也只是便利犯罪实施的工具，其在本质上仍然符合传统诈骗罪的客观构成要件。既然两者在本质上仍然是共通的，那么在处分行为的理解上也自然应当保持一致。认为涉及新型支付方式的诈骗罪不需要处分意识，而普通的诈骗犯罪又需要处分意识的观点，不仅缺乏充分的理由，而且会割裂两者通用的诈骗罪客观行为要件，导致诈骗罪行为结构的分化以及案件认定时的人为复杂化。

最后，新型支付方式的发展对于诈骗罪的影响，主要是丰富了诈骗罪的行为模式，但并未颠覆诈骗罪的犯罪结构。通过验证程序的严密设计，网络支付中的安全性并不会低于(甚至远高于)现实交付。而且，非自愿交付的情形不论是在网络支付中还是在现实化支付中均会发生。这说明，新型支付方式的发展并不是促成处分意识不要说的背景。在非自愿交付情形中，虽然被害人因为自身的交付行为而遭受财产损失，但是从整体上考察，其根本原因仍然是行为人所实施的欺诈行为。即行为人通过欺诈手段，使被害人实施了错误的转移财物行为，这与行为人经默许后自取财物不存在实质性差异。

诚然，成立处分行为是否必须要求具有处分意识的问题仅属于理论研讨，对此没有明确的法律规定，这意味着在涉及新型支付方式的诈骗罪的认定中存在着突破传统理论的空间。但由上述分析不难看出，认为在新型支付方式下应采用诈骗罪处分意识不要说的观点并不具备充分的依据和理由，因此难以立足。笔者认为，是否有必要突破传统理论，将被害人没有处分意识的客观交付行为认定为诈骗行为，应着重考察以下两个方面：

一是对这类行为不以诈骗罪处罚是否会导致刑法适用空白。在罪刑法定原则的效力空间内，排斥类推解释的适用可能性。假如对虚假链接案等类型的侵财犯罪案件而言，不适用诈骗罪进行规制就导致无“法”可用的话，则意味着对这一类实质意义上的犯罪行为存在刑罚漏洞。在基于目的解释的考量，或许有必要将这类行为解释为诈骗行为，进而以相关诈骗犯罪对行为人定罪量刑。但是现实情况是，对此类犯罪行为除了适用诈骗罪进行规制外，理论和实践中同样存在适用盗窃罪进行处罚的情况，而且适用比例还较高。这意味着，对这类犯罪行为刑法并不存在漏洞。因此，没有必要一定突破传统理论认识，将这类犯罪行为纳入诈骗罪中进行规制。

二是对此类型案件适用诈骗罪进行规制的话，是否会造成诈骗罪与盗窃罪等相关犯罪之间的界限混乱。对于诈骗罪、盗窃罪、抢劫罪、敲诈勒索罪等侵财犯罪而言，主要是依据各自的客观构成要件划定彼此之间的界限。因此，对于某一犯罪客观构成要件要素的“改造”，就容易与其他犯罪的客观构成要件要素之间形成交叉和重合，并由此导致相关犯罪之间的界限不清。就此而言，对诈骗罪处分意识要素进行改造的前提，是这一改造的结果不会导致诈骗罪与相关侵财犯罪之间形成界限不明的情况。而实际上，虽然处分意识是否属于处分行为的成立要件这一问题仅属于诈骗罪行为结构中一个很小的“节点”，但是其实际意义非常重要。假若将处分意识要素从处分行为中剔除的话，其具体效果是导致纯粹客观意义上的“交付”行为也能成立处分行为。那么，诸如行为人使用欺诈手段从婴幼儿、精神病人等不具备相应处分能力的主体处获取财物时也能成立诈骗罪，而对于这类行为实践中普遍认定构成盗窃罪，但这无疑会混淆盗窃罪与诈骗罪之间的界限，且违背日常生活常识。因此，将被害人不具有处分意识的客观转移行为强行认定为处分行为的话，就显得理论依据不足且“得不偿失”，所以不应盲目突破传统理论的认定逻辑。

三、被骗人处分财物的对象不影响处分意识的认定

在处分意识必要说的基础上进一步分析，处分意识有无的判断会直接影响到处分行为的认定，进而影响到是否成立诈骗罪的判断。在传统“一手交钱、一手交货”的交易模式下，由于参与主体大多限于交易双方，且双方处于同一场所或者空间，因此在一方实施诈骗行为时，很难出现被害人不知道真正行为人是谁的情况。但是在数字经济时代，随着交易过程的网络化、间接化以及参与主体的复杂化，诈骗案中的被骗人不知道具体行为人的情形变得普遍。在受骗人不知道具体行为人的情况下，其处分财物时能否认定存在处分意识？在此问题有较大争议。例如在偷换二维码案中，就有学者认为顾客并不知道行为人的存在，顾客扫码付款的行为只有将钱款转移给商户的处分意识，而没有转移给行为人的处分意识。(17)张开骏：《偷换商户支付二维码侵犯商户应收款的犯罪定性》，《上海政法学院学报(法治论丛)》2018年第2期。不难看出，这一观点主张“受骗人意识到将财物转移给行为人”是认定受骗人存在处分意识的必要条件。反之，顾客不知道行为人的存在时，自然不具有将财物处分给行为人的主观意识，因此不可能构成诈骗犯罪。

笔者认为，作为取得型犯罪，诈骗行为(既遂)的成立需要行为人或特定第三人获得被害人的财物，但这并不意味着要将受骗人处分意识的指向对象限定为行为人或特定第三人，即被骗人处分财物的对象不影响处分意识的认定。具体分析如下：

其一，处分意识要素强调的是受骗人认识到自己处分财物的事实及其法律意义，而不能在理解上施加过多的限制性条件。在网络支付等新型支付方式中，至少存在收款人、付款人、银行以及网络交易平台等多方主体。当转移的钱款从付款人流转到收款人时，因为参与主体的复杂化，致使财产的具体流通路径变得较为复杂。付款人和收款人不在同一时空的情况比较常见，对于具体收款人是谁，付款人也不可能面对面地进行核验。所以，要求付款人准确认识到收款人的身份时才认定存在处分意识的话，无疑是强人所难。如果被害人在处分财物时所认识到的情况与实际情况不一致，正好体现出行为人实施欺诈行为的实际效果，即通过欺骗行为使被害人产生了与客观实际不相符的错误认识。而这里所指的错误认识，自然也包括对财产具体转移路径的错误认识。具体到“偷换二维码案”中，虽然顾客不知道行为人的存在，因此没有将钱款转移给行为人的主观认识，也没有认识到扫码支付的钱款将会进入到他人账户的处分结果，但这并不影响处分行为的认定。这是因为，顾客扫码付款时，明确知道实施的是处分自己钱款的行为，以及具有支付服务或者商品对价给商家的行为意义。其所认识到的情况(将钱款支付给商家)与实际情况(钱款进入行为人账户)并不一致，正好说明行为人通过偷换二维码的欺诈方式，使顾客产生了与现实不相符的错误认识。反之，假如要求顾客实际转移钱款的对象与其主观认识到的转移对象完全一致时，才能认定处分行为的话，那么就不会存在主观认识与客观情形不符的情况了，自然也就没有成立诈骗罪的空间。

其二，在部分特定情况下，即使被害人在实施处分行为时不具有将财物转移给任何人的主观意识，也不妨碍处分行为的认定。处分行为要素在被害人产生错误认识要素与行为人取得财产要素之间，起到承上启下的连接作用。从行为整体上进行考察，处分行为强调的是被害人的财产处分与行为人获取财物之间的直接性。因此，对于处分行为的内涵不应仅限于纯粹的交付行为。例如，按照行为人的计划，被害人因为被骗而将财物抛弃，然后行为人顺势取走财物时，即使被害人抛弃财物的行为并不具有将财物转移给任何人的主观意识，但这也不影响行为人构成诈骗罪。对此情形，主流观点认为，行为人取得财物是采用欺骗他人的手段，使被害人放弃了对财物的占有，这属于被害人在错误状态下自愿处分财物的行为，因此行为人构成诈骗罪。(18)黎宏：《刑法学各论》第2版，北京：法律出版社，2016年，第329页。而且，将这类行为认定为诈骗也获得实务界的认可。例如，浙江省人民检察院2005年印发的《诈骗类犯罪案件专题研讨会会议纪要》中，在分析骗取他人抛弃财物后拾取行为的定性问题时曾指出，对于行为人通过欺骗手段诱使他人抛弃财物，然后趁机拾取的行为，一般不应认定为盗窃罪，更不应认定为侵占罪，而是应当认定为诈骗罪。

以上分析表明，在认定诈骗罪的处分行为要素时，需要被害人认识到处分财物的客观事实，但不需要被害人准确认识到财产转移的实际路径。被害人主观上所认识到财物转移对象与现实不一致时，正体现出行为人实施欺诈行为的实际效果。回归到偷换二维码案中，受骗人知道自己扫码转账行为的意义和目的在于支付相应对价，钱款没有进入商家账户正好说明顾客因为被骗而致使预期目的的落空。主张受骗人不知道行为人的存在因而不存在处分意识的观点，其不当之处在于将受骗人对财产流通路径的把握纳入到处分意识的判断中，进而不当限制了处分意识的内容，导致其成立范围过于狭窄。

四、智能主体不能产生诈骗罪的财产处分意识

近年来，在针对自动交易平台以及智能交易设备等智能化主体实施的侵财犯罪中，由于对智能主体能否产生诈骗罪处分意识的问题上存在不同认识，致使“机器能否被诈骗”的话题引发广泛探讨，并形成三种对立观点。

(一)对不同观点的梳理评析

在“机器能否被诈骗”这一问题上，第一种观点基于“机器不能被骗”的传统立场，将诈骗罪的对象限定为自然人。在此认识基础上，“机器或电脑不是诈骗罪的对象(19)许泽天：《刑法各论(一)：财产法益篇》，台湾：新学林出版股份有限公司，2017年，第116页。成为分析诈骗罪时既定的教义学结论。第二种观点以人工智能科技的迅速发展作为技术支撑，认为不应将诈骗罪中的被骗对象限于具有相应行为能力的自然人这一“人之形象”，进而提出“机器可以被骗”的结论。如有学者主张，“现代社会中的机器早已被赋予了新的功能和职责而成为‘机器人’，‘机器人’完全可以成为诈骗类犯罪中的被骗者。”(20)刘宪权：《新型支付方式下网络侵财犯罪性质认定的新思路》，《法学评论》2020年第5期。第三种观点以自然人与智能主体的法律关系为基础，认为智能主体本身不能被骗，但是智能设备的运行体现自然人的意志，其背后的自然人可以被骗。(21)郑洋：《“机器可以被诈骗”的认识误区及其匡正》，《刑法论丛》2019年第4卷总第60卷。关于机器能否被骗的讨论虽然始于2006年的“许霆案”，但是经过十余年的探讨，迄今并未形成一致意见，在部分案件中仍然作为考量要点直接影响到案件定性。相较而言，笔者认为前述第三种观点更为合理。具体理由如下：

首先，“机器不能被骗”的观点是以传统的、纯粹机械属性的机器为基础的，已经无法与人工智能主体的迅速发展现状相适应，忽视了机器背后隐藏着的人与机器之间、人和人之间的法律关系，未能从更深层次来解释在“人机交互”过程中，机器行为所象征的法律含义。当下的部分智能主体已经不同于一般意义上的机器，其代行交易行为的法律意义也不同于一般的机器行为。当机器能够代为体现权利人的部分意志时，机器事实上就成为在限定范围内的现实“代理人”。机器与他人的交易行为就等同于权利人亲自与他人进行交易。进言之，机器不能被骗的认识囿于对机器自身物理属性的认识，依据其不具有人的意志而不能被骗。但是，这只是在强调机器本身不能陷入错误判断，并不意味着机器背后的人不能成为诈骗罪的对象，也并不意味着所有针对机器实施的取财行为都不能构成诈骗类犯罪。(22)陈兴良主编：《刑法各论精释》(上)，北京：人民法院出版社，2015年，第424页。

其次，“机器能够被骗”的观点过于夸大了智能主体的功能和特性，与现实发展层次并不匹配。诚然，从前瞻性的视角，随着人工智能技术的迅速发展，在未来某一时期可能出现具有极强智能性、应被赋予法律人格的“电子人”。但是当下的人工智能发展阶段仍然处于较低层次，虽然部分智能设备通过预设的电脑程序的支配，在交易过程中可以自动完成识别、验证以及互动等事项，但是无法据此认为智能设备已经具备相当于自然人的自主意志和认识能力。成立诈骗犯罪要求受骗主体能够产生处分意识，而处分意识的判断应该以相当的处分能力为基础。在判断受骗人是否具有处分能力时，应综合考量受骗人的年龄、精神状态、认知情况以及被骗时的主客观情形等进行综合判断，只能按照预设程序工作的智能设备完全不具备综合判断能力。此外，如果承认部分智能设备属于诈骗对象，那么行为人违背智能设备的意志，采用破坏性手段从中获取财物时就应认定为抢劫罪，这也不具有合理性。所以，不应依据人工智能的发展而模糊自然人与智能设备之间的界限。

由上分析不难看出，基于当前的科技发展层次，在代行交易的过程中，智能主体的作用已经不再仅属于单纯的机器，而是代表了背后权利人意志的延伸。但是，智能主体尚不具备独立的法律人格，也不具有主观处分意识。就此而言，认为“机器能够被骗”的观点与实际并不相符。而实际上，在对外交易的过程中，自动售货机、网络自动交易平台等智能主体能够体现权利人的意思表示和行为意志，行为人可以利用非法操作智能主体的方式来诈骗背后的权利人。

(二)行为人通过智能主体实施诈骗犯罪的行为构造

在现实生活中，类似于自动售货设备、ATM机、网络支付平台等智能主体均是电子代理人的具体体现。电子代理人虽然不具有独立的法律人格，但是可以代为体现权利人的部分意志，权利人也要受到电子代理人行为结果的约束。详言之，美国属于电子代理人实践的先行者，其于1999年通过的《统一计算机信息交易法》第102条即指出，“电子代理人”指为某人用来代表该人对电子讯息或对方的行为采取行动或做出反应，且在做出此种行动或反应之时无需该人对该电子讯息或对方的行为进行审查或做出反应的一个计算机程序，或电子手段或其他自动化手段。我国于2019年1月施行的《电子商务法》第48条也规定，电子商务当事人使用自动信息系统订立或者履行合同的行为对使用该系统的当事人具有法律效力。这肯定了交易双方可以通过自动信息系统来订立或者履行合同，明确了自动信息系统所实施行为的法律效力。据此可以认为，电子代理人是可以代替权利人作出相应的意思表示，并且代为订立和履行合同的一种自动化工具。

此外，依据诈骗罪的行为流程，行为人的欺骗行为在前，受骗人同意处分财产的行为在后。但是，预设同意类型的诈骗罪与此不同。有时候针对未来将要发生的财物占有的转移，占有人也会提前给予一种预设条件的同意，即“预设的同意”。与现实的同意相比，预设的同意是一种待定的、附条件的同意。只有满足了设定的条件，预设的同意才能排除构成要件该当性。在通过自动机器进行财物转让和交付的场合，机器管理者的同意往往与一些固定的条件相连，这些条件通过机器上的技术装备和检验设施而被“客观化”了，当条件满足时，就视为占有人同意。(23)车浩：《盗窃罪中的被害人同意》，《法学研究》2012年第2期。因此，预设同意相当于事先设定的交易条件，预设同意导致处分意识与客观转移行为的分离。在预设同意的场合，权利人借助于智能主体的自动验证功能事先表达同意转移财物的意思表示，然后吸引他人前来交易，在智能主体完成验证后即自动交付财物。因此是预设同意在前，处分行为在后，欺骗行为处于预设同意和处分行为之间。当行为人利用欺骗手段通过验证，使智能主体误认为达到了预设的条件时，同样会将财物交付给行为人。此时，预设条件的满足是通过欺骗手段完成的，可以视为行为人借助于智能主体的功能缺陷，通过欺骗手段骗取了权利人的同意，此时无法排除构成要件该当性，因此成立诈骗行为。但是，当行为人没有利用智能主体的验证功能，而是直接采取破坏性手段从智能主体获取财物时，自始至终都没有获得权利人的同意，属于秘密窃取，所以应认定为盗窃行为。

应说明的是，本文提倡的“预设同意型”诈骗罪并不只是一种纯粹的理论模型，其同样具有较强的实践解释力，并逐步为司法部门所接受。以近期广受关注的“虚拟跑单”类犯罪案件为例，网约车司机利用滴滴等网约车平台的漏洞，通过虚拟跑单的手段骗取网约车公司钱款的案件屡见不鲜。所谓“虚拟跑单”，就是指这些订单实际上没有真实乘客，也没有乘客支付订单费用。司机接到虚假“订单”后，有的是在没有乘客的情况下空跑、有的是利用软件的虚拟定位系统模拟行车轨迹进行虚拟跑单，并以此套取网约车公司的奖励金或者垫付的车费。对于这类犯罪行为，实践中法院也大多认定行为人构成诈骗罪。例如，被告人岳某某招揽18名网约车司机，并将虚拟订单派发给他们虚拟跑单，非法获利84万余元，法院认定其构成诈骗罪。(24)《男子招揽网约车司机，“虚拟跑单”超80万！为骗补贴获刑10年6个月》，https://new.qq.com/omn/20201130/20201130A05Y2500.html，最后访问时间：2021年2月1日。又如，被告人刘某某、赵某均系滴滴网约车司机，二人分别接受岳某某派发的虚拟订单，在没有乘客的情况下模拟跑单，骗取网约车公司的钱款，法院认定二人构成诈骗罪。(25)参见上海市静安区人民法院(2020)沪0106刑初913号刑事判决书。此案中，行为人虚拟跑单结束后，只要在网约车平台软件上提交订单，平台就会自动审核并将相应的补贴或垫付款支付给行为人。在此过程中，网约车公司并不会(实际上也不可能)对每一笔线下订单的真实性派人进行专门审查，而往往是在事后梳理运行数据时才会发现问题。因此，行为人在此过程中“欺骗”的对象实际上是网约车软件平台而不是具体的自然人。但是，不能依据这一过程中没有自然人被骗，而认定行为人构成盗窃罪。原因即在于，网约车公司通过网约车软件平台的程序设置，来自动审核订单完成并支付相应款项。行为人利用平台漏洞，通过“欺骗”软件平台的手段来获取钱款时，即是欺骗了平台背后的网约车公司，这与前述行为人通过欺骗智能主体的方式诈骗背后权利人的分析思路完全一致。

结合上面的论述，笔者认为，因智能主体不能产生财产处分意识，因此不能被诈骗。但是，部分具有代行交易功能的智能主体属于电子代理人，可以通过预设条件和验证程序体现权利人转移财物的预设同意，当行为人利用欺骗手段通过验证并且获取财物时，可以评价为诈骗行为。将行为人针对电子代理人实施的“诈骗”解释为对智能主体背后权利人的诈骗，无疑破除了现行诈骗罪在部分情形下适用受限的障碍。而且，这种思考路径也维护了“机器不能被诈骗”的教义学规则，因此是一种更具可操作性的应对之策略。

涉及新型支付方式的诈骗罪与一般诈骗罪相比，既有共性又有个性，其基本构造没有发生改变，仍然依附于传统诈骗罪的行为结构，但是交易模式和互动方式的演进促使其表现形式呈现出千变万化的姿态。这要求在相关争议问题的研究中，需要以传统诈骗罪的基本理论为基准，在此基础上结合其个性内容作出进一步的诠释。面对疑难案件，司法实践应以新的案件类型为契机，积极调整刑法适用观念，对诈骗罪的表现方式和行为手段等内容作出新的诠释，使诈骗罪的规制范围涵摄新型支付方式实施的诈骗行为。