论刑事附带民事公益诉讼的程序实现*

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内容提要： 刑事附带民事公益诉讼的“刑事先决性”和“公益性”双重属性决定了其与一般附带民事诉讼和民事公益诉讼在程序构造上的不同。为了充分发挥刑事附带民事公益诉讼制度设置目的，应当在现有民事公益诉讼的基础上，适当扩大刑事附带民事公益诉讼受案范围，以实现对国家利益和社会公共利益的充分保护；并在管辖制度、人民检察院职能定位等程序启动层面，以及诉前、保全、调解以及证明标准的选择等程序运行层面，全方位地进行程序再造，使其制度功能得到充分发挥，进而从制度规范层面落实党的十九届四中全会提出的“拓展公益诉讼案件范围”的目标。

一、问题之提出

针对因刑事犯罪行为所造成的损害赔偿纠纷，我国目前的立法和司法实践，采取的是刑事附带民事诉讼的模式予以解决。一般来讲，刑事附带民事诉讼模式主要解决的是刑事案件的受害人因人身、财产关系受到损害时的私益救济，但是，当刑事犯罪行为对国家财产、集体财产或者社会公共利益造成损失时，是否可以通过刑事附带民事诉讼的途径予以救济呢？对此，《刑事诉讼法》第101条明确规定：“如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。”1979年《刑事诉讼法》(1)1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议审议通过了新中国历史上首部《刑事诉讼法》，其第53条明确规定：“如果是国家财产、集体财产受到损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。”1997年《刑事诉讼法》修订之时将此条予以保留。为了与传统因刑事犯罪所造成的私益损害所提起的一般刑事附带民事诉讼相区别，并突出对国家、集体等公共利益的保护，该条又被称为刑事附带民事公益诉讼，或者公益性的刑事附带民事诉讼。即是指刑事案件被告人的犯罪行为，给国家、集体或者社会公共利益造成损害，在对被告人提起刑事诉讼的过程中，由法律授权的国家机关或者组织，代表国家、集体以及社会公共利益向人民法院提起附带民事诉讼，要求相关民事主体承担损害赔偿责任的诉讼活动。(2)夏黎阳、符尔加：《公益性刑事附带民事诉讼制度研究》，《人民检察》2013年第16期。我国2017年新修订的《民事诉讼法》针对人民检察院提起民事公益诉讼，一方面明确了人民检察院在民事公益诉讼中的原告主体资格，另一方面就证据收集、证明责任分配等程序事项作出了原则性规定。(3)参见《中华人民共和国民事诉讼法》第55条第2款之规定。但是，刑事附带民事公益诉讼始于2018年3月2日“两高”《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“两高解释”)施行后。“两高解释”第20条首次提出：“人民检察院对破坏生态环境和资源保护、食品药品安全侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的犯罪行为提起刑事公诉时，可以向人民法院一并提起附带民事公益诉讼，由人民法院同一审判组织审理。”附带民事公益诉讼基于其所具有的公益性特点，区别于以保护私益为主的一般附带民事诉讼自不待言，但是附带民事公益诉讼基于其“刑事附带”之属性又具有与民事诉讼法所规定的民事公益诉讼不同之特点：第一，刑事附带民事公益诉讼具有双重属性，一方面以刑事诉讼的存在为前提，另一方面又具有不同于刑事诉讼的，可以适用调解、和解等民事性质，应当视为一种特别的民事诉讼；(4)陈丽军：《论人民检察院提起刑事附带民事公益诉讼》，《河北科技师范学院学报》2018年第1期。第二，附带民事公益诉讼在审判过程中不仅要依据刑事法律，同时还需要依据相关民事法律之规定，但根据相关司法解释的规定，民事法律的适用具有补充性。(5)陈光中：《刑事诉讼法》第5版，北京：北京大学出版社，2013年，第244页。基于刑事附带民事公益诉讼所具有的上述特点，必然决定了其在审理过程中不同于普通民事公益诉讼的程序特点。遗憾的是，现有立法及司法解释缺乏对刑事附带民事公益诉讼程序运作的具体规定，导致在司法实践中存在混乱，其制度效果难以得到充分发挥。(6)韩静茹：《公益诉讼领域民事检察权的运行现状及优化路径》，《当代法学》2020年第1期。最高人民检察院检察长张军2019年在十三届全国人大二次会议上作最高人民检察院工作报告中明确指出“落实以人民为中心，探索中国特色公益诉讼检察之路”。党的十九届四中全会公报更是明确指出“拓展公益诉讼案件范围”。刑事附带民事公益诉讼既以保护国家、集体等公共利益为目标，又属于人民检察院职责范围，为了实现对公共利益的优先和充分保护，拓展公益诉讼在刑事诉讼领域的适用，探索中国特色检察公益诉讼的未来图景，对刑事附带民事公益诉讼进行程序再造，以实现其制度功能的最大化，则是现阶段立法和司法实践的亟需。

二、刑事附带民事公益诉讼受案范围的统合

(一)现有法律及司法解释中对受案范围规定的错位

前文已述，刑事附带民事公益诉讼在“两高解释”第20条被首次明确提起，根据该规定，刑事附带民事公益诉讼的受案范围为“对于破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的犯罪行为。”该条规定以2017年修改后的《民事诉讼法》第55条第2款有关监察机关提起公益诉讼的规定作为基础。(7)《中华人民共和国民事诉讼法》第55条：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。人民检察院在履行职责中发现破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，在没有前款规定的机关和组织或者前款规定的机关和组织不提起诉讼的情况下，可以向人民法院提起诉讼。前款规定的机关或者组织提起诉讼的，人民检察院可以支持起诉。”而根据2018年修订的《刑事诉讼法》第101条第2款规定：“如果国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。”并且在“刑诉法解释”第142条进一步予以明确。(8)最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第142条：“国家财产、集体财产遭受损失，受损失的单位未提起附带民事诉讼，人民检察院在提起公诉时提起附带民事诉讼的，人民法院应当受理。人民检察院提起附带民事诉讼的，应当列为附带民事诉讼原告人。 被告人非法占有、处置国家财产、集体财产的，依照本解释第一百三十九条的规定处理。”从文义解释的角度出发，《刑事诉讼法》第101条与《民事诉讼法》第55条及“两高解释”第20条有关检察机关提起附带民事公益诉讼的共同点在于，检察机关均是以与生态环境保护、食品安全等特定社会公共利益的保护作为诉讼客体而提起民事诉讼，但是在案件范围等方面两者的差异部分远大于其重合部分。《刑事诉讼法》中规定的刑事附带民事公益诉讼其受案范围直接明示为“国家财产与集体财产”受到侵犯的情形；而《民事诉讼法》及“两高解释”中将刑事附带民事公益诉讼的受案范围局限在“环境污染、食品安全、消费者权益保护等特定案件”所涉及到的社会公共利益保护范畴。显而易见，前者的范围远远大于后者。检察机关提起附带民事诉讼，主要目的在于维护国家以及集体的利益，而国家以及集体利益的背后体现的是社会公共利益，公共利益没有大小之分，任何侵犯都是不被准许和不能容忍的。(9)黄忠顺：《论公益诉讼和私益诉讼的融合——兼论中国特色团体诉讼制度的构建》，《法学家》2015年第1期。因此，刑诉法和民诉法中有关检察机关提起附带民事公益诉讼规定的错位，一方面将具有共同本质的公益诉讼与刑事附带民事公益诉讼相割裂，另一方面造成了司法适用上的困惑和混乱，不利于公益诉讼的功能价值的最大化发挥。

(二)刑事附带民事公益诉讼受案范围的扩张

从检察权能在运作过程中的“公益属性”考量，检察机关无论是提起民事公益诉讼还是刑事附带民事公益诉讼均以此为出发点，两种看似不同的程序类型最终指向共同的价值基础，即维护具体的公共利益。基于共同的价值目标，在目前刑事附带民事公益诉讼和《民事诉讼法》中规定的公益诉讼并未实现统合的情形下，为了实现检察机关提起公益诉讼的统一和规范化适用，在受案范围层面实现两者的对接就显得至关重要。从现行法律规范出发，刑事附带民事公益诉讼作为公益诉讼的类型之一，如果能够实现现行《刑事诉讼法》第101条第2款与《民事诉讼法》第55条第2款有关受案范围之间的衔接对应，那么刑事附带民事公益诉讼将会在民事法律层面拥有全新的立足之处，而不再仅仅局限于1979年《刑事诉讼法》立法以来所沿袭至今的立法框架。(10)张袁、赵锡元：《民事公益诉讼与公益性刑事附带民事诉讼的关系》，《法制博览》2018年第10期。具体来讲，由于刑诉法规定的刑事附带民事公益诉讼比民诉法规定的公益诉讼在受案范围上更为宽泛，如果在民诉法中明确检察机关提起刑事附带民事公益诉讼的规定，那么民事公益诉讼在具体适用中，检察机关提起的附带民事公益诉讼就会有更大的制度适用空间，而不再仅仅局限于两者之间的立法交叉。在此基础上，还有学者建议应当深入拓展刑事附带民事公益诉讼的保护范围：刑事诉讼法中将刑事附带民事公益诉讼的保护范围仅仅局限于“国家财产、集体财产遭受损失”的情形，而司法实践证明此保护范围过于狭窄，不能充分满足实践的需要。应当将“国家财产”扩大解释为“国家利益”，并在此基础上增加对“社会公共利益”的保护，在此基础上还要明确其损害赔偿的范围等。(11)尹吉：《刑事附带民事公益诉讼案件的法律适用》，《人民检察》2018年第10期。笔者深以为然。因此，建议在《民事诉讼法》第55条有关公益诉讼(12)《中华人民共和国民事诉讼法》第55条：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。人民检察院在履行职责中发现破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，在没有前款规定的机关和组织或者前款规定的机关和组织不提起诉讼的情况下，可以向人民法院提起诉讼。前款规定的机关或者组织提起诉讼的，人民检察院可以支持起诉。”的基础上增加一款：“人民检察院在公诉活动中发现因被告人的行为致使国家利益或者社会公共利益遭受损失的，可以向人民法院提起附带民事公益诉讼。”

三、刑事附带民事公益诉讼的程序启动

(一)刑事附带民事公益诉讼案件的管辖

人民检察院提起的刑事附带民事公益诉讼案件的管辖明确规定在“两高解释”第20条第2款，即由审理刑事案件的人民法院管辖。按照刑事诉讼法中有关管辖的规定，刑事案件一般由犯罪所在地人民法院管辖，如果被告居住地更适合管辖，也可以由被告人住所地人民法院管辖。(13)《中华人民共和国刑事诉讼法》第25条：“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。”民事公益诉讼案件的管辖根据“民事诉讼法解释”第285条确定，即由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。针对刑事附带民事公益诉讼案件的管辖连接点来讲，犯罪地往往也是侵权行为地，刑事案件被告人居住地一般也是民事诉讼法中规定的被告住所地。因此，从管辖连接点的一致性考量，从地域管辖的角度，附带民事公益诉讼与民事诉讼法中规定的民事公益诉讼具有高度一致性，出现管辖冲突和竞合的可能性较低。

但是，从级别管辖的角度审视，刑事附带民事公益诉讼与民事公益诉讼案件的管辖出现了错位，由此可能导致在适用中出现混乱。《民事诉讼法》修改引入的民事公益诉讼。根据“民事诉讼法解释”第285条之规定，一般是由侵权行为地或者被告住所地中级人民法院管辖。而根据“两高解释”第20条之规定，刑事附带民事公益诉讼是由犯罪地或者被告人居住地基层人民法院管辖，这样就造成了刑事附带民事公益诉讼和民事公益诉讼在级别管辖上的错位，进而可能导致在司法实践中由于级别管辖的不一致，本质上均为民事公益诉讼的刑事附带民事公益诉讼当事人与一般民事公益诉讼案件的当事人在审级利益上出现了偏差，最终有可能影响到当事人整个诉讼权利的平等保护。

从立法意旨考量，立法之所以将公益诉讼案件交由中级人民法院管辖，其主要原因在于公益诉讼案件涉及社会公共利益，往往涉及人数较多，审理程序复杂，审理执行难度大，社会关注度高，且目前尚在探索阶段，因此由中级人民法院管辖更为妥当。(14)沈德咏：《民事诉讼法司法解释理解与适用》(下)，北京：人民法院出版社，2015年，第757页。刑事附带民事公益诉讼案件根据刑诉法相关规定由基层人民法院管辖，是否损害了当事人追求高一级审判组织裁判的审级利益？笔者对此持否定态度。第一，从民事公益诉讼管辖的立法目的考量，交由中级人民法院管辖的出发点还在于公益诉讼作为我国民事审判体系中新增加的诉讼类型，其影响力较大却没有成熟的审判经验可资借鉴，交由中级人民法院管辖以体现慎重，且通过高层级的人民法院审理积累探索出成熟的审判经验以便推广。2015年1月7日起施行的最高人民法院《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第5条第2款规定了如果公益诉讼案件确有必要交由基层人民法院审理，经高级人民法院批准则可。可见，民事公益诉讼也开始了由基层人民法院审理的有益探索，由于经济社会的快速发展，区域经济日益发展和活跃，民事公益诉讼由基层人民法院审理也逐渐成为必然。因此，从长远来讲，刑事附带民事公益诉讼由基层人民法院管辖是符合民事公益诉讼的长远发展趋势的；第二，刑事附带民事公益诉讼不同于一般民事公益诉讼的主要特点即在于其是以刑事诉讼的存在作为前提。因此，由审理刑事案件的基层人民法院一并管辖附带提起的民事公益诉讼，不仅便于人民法院更好地查明事实作出裁判，以节省司法资源提升司法效率，而且能够避免裁判不一致情形的出现，维护司法审判的权威。因此，刑事附带民事公益诉讼由负责刑事案件审判的基层人民法院管辖是存在合理性的。但是基于现行民诉法和刑诉法中关于管辖权规定的错位，为了维护民事公益诉讼程序的统一适用，可以通过在民诉法有关公益诉讼案件管辖的相关条款中增加刑事附带民事公益诉讼案件管辖的除外条款予以统合，从长远来讲，民事公益诉讼案件管辖的统一适用则是趋势。

(二)刑事附带民事公益诉讼中人民检察院的职能定位

2017年修改后的《民事诉讼法》增加了有关民事公益诉讼的规定之后，人民检察院有权提起民事公益诉讼已经明确，但是根据民事诉讼法及其司法解释的相关规定，人民检察院在民事公益诉讼的启动上处于断后性、补充性的地位。(15)陈丽军：《论人民检察院提起刑事附带民事公益诉讼》。针对刑事附带民事公益诉讼，根据《刑事诉讼法解释》第142条之规定：“国家财产、集体财产遭受损失，受损失的单位未提起附带民事诉讼，人民检察院提起附带民事诉讼的，人民法院应当受理。”似乎可见，人民检察院在刑事附带民事公益诉讼的提起上，和民事公益诉讼相似，均处于补充性的地位。但是根据“两高解释”第20条之规定，人民检察院对于生态环境保护、食品药品安全等领域侵害社会公共利益的案件，具备当然的提起附带民事公益诉讼的权利，此时似乎并没有补充性的地位。那么，人民检察院在刑事附带民事公益诉讼中到底该如何定位呢？在笔者看来，人民检察院作为我国司法机关的重要组成部分，代表国家行使宪法赋予的法律监督权，保护国家法律统一、正确实施，对国家利益和社会公共利益的维护是其当然的职责所在。(16)肖建国：《民事公益诉讼的基本模式研究——以中、美、德三国为中心的比较法考察》，《中国法学》2007年第5期。因此人民检察院应该是刑事附带民事公益诉讼的当然提起主体。一方面，前文已叙，“国家财产、集体财产遭受损失”这一附带民事公益诉讼的受案范围过窄，不利于国家、社会公共利益的保护，应当予以修正。人民检察院在公诉活动中发现国家和社会公共利益受损，当然具有对此予以保护的法定职责，因此，在刑事附带民事公益诉讼的提起上应当主动履行职责，不应当处于补充性的地位。另一方面，基于“国家、集体财产受损，受损单位未提起诉讼”这一前提认定人民检察院的补充性地位从逻辑上讲也不周延。因为将“国家、集体财产”扩大解释为“国家利益和社会公共利益”之后，并不是所有的国家利益和社会公共利益均有明确的受损单位，或者其受损单位远不止一家。因此，应当明确，在刑事附带民事公益诉讼中人民检察院在程序启动上的主导地位。同时，为了实现与《民事诉讼法》中有关人民检察院在公益诉讼启动职能上的一致，在刑事附带民事公益诉讼中，应当明确人民检察院作为程序意义上诉讼担当人的地位，其只具有参与诉讼程序的权利，一旦有明确的受损害单位主张作为正当当事人参与诉讼，人民检察院应当及时让渡相关权利，这样有助于实现刑事附带民事公益诉讼实体权利和程序权利的相统一。(17)刘为波：《刑事附带民事诉讼制度修改内容的理解与适用》，《人民检察》2013年第7期。

此外，针对人民检察院在刑事附带民事公益诉讼中的称谓问题，《刑事诉讼法解释》第142条将其明确为“附带民事诉讼原告人”的称谓。有观点认为，“原告人”的称谓更多地出现在平等主体之间权利义务关系争议的诉讼之中，人民检察院以同样的称谓出现在刑事附带民事公益诉讼中显然不妥。(18)刘艺：《检察公益诉讼的诉权迷思与理论重构》，《当代法学》2021年第1期。刑事附带民事公益诉讼不同于一般的以私益保护为主的附带民事诉讼，其维护的是国家利益和社会公共利益，不具有可处分性。如果明确了人民检察院的“原告人”地位，那么其将被赋予民事诉讼法中的一项重要权利——处分权，如此一来，将与国家和社会公共利益不具有可处分性的价值观念相背离，这既违背了处分权的内在要求，也不利于对国家利益和社会公共利益的保护。对此，笔者建议可以参考“两高解释”第4条之规定，将人民检察院定位为“公益诉讼起诉人”的身份，这样一方面能够更好体现人民检察院的“公益属性”，另一方面也能避免矛盾立法现象的存在。(19)黄忠顺：《中国民事公益诉讼年度观察报告(2016)》，《当代法学》2017年第6期。

(三)人民检察院提起刑事附带民事公益诉讼的条件

根据“两高解释”第13条之规定，人民检察院提起民事公益诉讼须满足三个条件：第一，存在损害社会公共利益的行为；第二，依法公告期满；第三，法律规定的机关和有关组织不提起诉讼。(20)具体参见最高人民法院、最高人民检察院《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第13条之规定：“人民检察院在履行职责中发现破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为,拟提起公益诉讼的,应当依法公告,公告期间为三十日。公告期满,法律规定的机关和有关组织不提起诉讼的,人民检察院可以向人民法院提起诉讼。”有关“依法公告期满”这一条件，下文会专门论述。另两个条件中：

第一，对有损害社会公共利益行为的发生的规定。刑事附带民事公益诉讼在现行《刑事诉讼法》框架下针对的是国家、集体财产受损，主要是国家利益受损的情况，似乎不包含社会公共利益。但是根据“两高解释”第20条之规定，针对因破坏生态环境、食品药品安全等侵害社会公共利益的刑事犯罪活动，人民检察院可以提起刑事附带民事公益诉讼。一方面，根据上述条文的体系安排，可以发现刑事附带民事公益诉讼是放在民事公益诉讼的制度规定之下的，虽然从现行法规定其保护的客体似乎有不协调之处，但并不妨碍人民检察院以此启动刑事附带民事公益诉讼；另一方面，前文已经指出，刑事附带民事公益诉讼的适用范围将来必然扩大到对国家利益和社会公共利益的保护，这样才能真正符合其制度设置目的以及其公益性本质，因此在对国家利益和社会公共利益这一共同价值追求的框架之内，该条规定能够实现统合。

第二，法律规定的有关机关和组织不起诉。有观点认为，根据修改后刑事诉讼法之规定，检察机关提起刑事附带民事公益诉讼，除了“两高解释”中增加“有关利益受损单位不起诉”作为前置性条件之外，通过“可以提起”的规定，赋予检察机关提起刑事附带民事公益诉讼的自由裁量权。因而，作为一种“选择性”而非“强制性”的职权，检察机关在提起刑事附带民事公益诉讼上具有很大的自由裁量权，缺乏相应的制约机制极易导致滥用。(21)夏黎阳、符尔加：《公益性刑事附带民事诉讼制度研究》。一种极端是怠于行使刑事附带民事公益诉讼启动权，导致相关国家利益和社会公共利益的不当损失。例如1979年《刑事诉讼法》确立以后近20年司法实践中刑事附带民事公益诉讼适用率极低，部分地区甚至存在适用上的空白。而另一种极端则是对刑事附带民事公益诉讼启动权的滥用。特别是在国家监察体制改革之后，检察制度面临严峻考验，为了应对检查制度“危机”，有观点认为应当充分行使自身的诉讼职能，特别是在提起公益诉讼方面应当予以充分重视。(22)程龙：《刑事附带民事公益诉讼之否定》，《北方法学》2018年第6期。在此背景之下，部分检察院因绩效考核的压力，随意提起刑事附带民事公益诉讼。因此，刑事附带民事公益诉讼起诉条件的不明，可能影响到其制度功能发挥。笔者认为，刑事附带民事公益诉讼具有不同于一般民事公益诉讼和刑事附带民事诉讼的新特点，一方面其立足于刑事诉讼，另一方面要保护公益。立足于刑事诉讼决定了人民检察院应当作为刑事附带民事公益诉讼的当然启动主体，这样一方面有助于提高诉讼效率，避免矛盾裁判，另一方面由人民检察院这一公权力机关提起，能够通过国家机器的强大力量来实现对国家利益和社会公共利益的最大化保护。而无需将其与一般民事公益诉讼等同，适用“有关单位不起诉”这一前置性条件予以限制，这样才是真正尊重刑事附带民事公益诉讼的制度特点；而保护公益这一制度设置的目的决定了人民检察院提起刑事附带民事公益诉讼是“应当提起”而非“可以提起”。因为面对国家利益和社会公共利益的保护，人民检察院没有权利自由裁量是否予以保护，对国家利益和社会公共利益的保护，是人民检察院当然的法定职责。因此，刑事附带民事公益诉讼的提起条件应当明确为：“人民检察院在对刑事犯罪提起公诉过程中，发现存在有损国家利益和社会公共利益的行为的，应当通过刑事附带民事公益诉讼予以救济。”需要指出的是，为了限制人民检察院对刑事附带民事公益诉讼启动权的滥用，应当强化“有损国家利益和社会公共利益”这一条件的限制性作用，将真正损害国家利益和社会公共利益的行为纳入到刑事附带民事公益诉讼的救济范畴，以此预防对该程序的滥用。由于国家利益或者社会公共利益是一个较为模糊的概念，并没有法律的直接界定，公共利益与公序良俗密切相关，包含了具体和抽象、现实与未来的相关利益，是由评价客体与评价标准构成。(23)李桂明：《论食品安全刑事附带民事公益诉讼起诉条件》，《中国检察官》2018年第1期。因此对司法实践中“国家利益和社会公共利益”的认定存在争议的，可以通过听证程序予以认定和解决。

四、刑事附带民事公益诉讼的程序运行

(一)刑事附带民事公益诉讼的诉前程序

根据“两高解释”第13条之规定，人民检察院在提起民事公益诉讼之前应当依法公告，公告期为30日，即针对破坏生态环境、食品药品安全等损害社会公共利益的行为提起民事公益诉讼应当履行诉前公告程序。那么针对人民检察院提起刑事附带民事公益诉讼，是否需要遵从民事公益诉讼的一般原理，履行诉前公告程序呢？从“两高解释”第13条及第20条的承继性来看，似乎应当履行诉前程序，但笔者对此持否定态度。

从刑事附带民事公益诉讼的启动考量，“刑事附带”的先决性决定了其不同于一般民事公益诉讼的启动程序。根据《刑事诉讼法》第104条(24)《中华人民共和国刑事诉讼法》第104条：“附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判，只有为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。”以及“刑事诉讼法解释”第147条(25)《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第147条：“附带民事诉讼应当在刑事案件立案后及时提起。提起附带民事诉讼应当提交附带民事起诉状。”规定之精神，附带民事诉讼一方面应当在刑事案件立案之后及时提起，另一方面应当同刑事案件一并审判，除非刑事案件审判的过分延迟。刑事附带民事公益诉讼作为刑事附带民事诉讼的类型之一，当然要遵从同样的法理。即刑事诉讼和民事公益诉讼一并进行审判，有利于国家和社会公共利益受损的状态及时得到修复，刑事附带民事公益诉讼能够减轻被告人讼累，避免重复和浪费，“效率”是该制度核心的价值追求。(26)王克涛：《刑附民公益诉讼应无需履行诉前公告程序》，《江苏法制报》2018年11月1日。因此，刑事附带民事公益诉讼应当在相关刑事案件立案之后及时提起，并且同刑事案件一并审判。如果要求在刑事附带民事公益诉讼中履行诉前公告程序，一方面与《刑事诉讼法》及其司法解释立法意图相冲突，人为割裂了刑事附带民事公益诉讼中刑事案件和附带民事案件的关联性，造成了司法适用的困惑和冲突，另一方面30日的等待期间很可能延误提起附带民事诉讼的期限，进而造成其程序启动上的困境。

从刑事附带民事公益诉讼的价值考量，在刑事案件的审判中附带解决民事纠纷，主要是为了避免矛盾裁判，节约司法资源，优化司法资源的合理配置以提高全社会的诉讼效益。(27)龙婧婧：《刑事附带民事公益诉讼可简化诉前程序》，《检察日报》2018年12月12日。而一般民事公益诉讼诉前公告程序中30日等待期的规定主要是由人民检察院作为“补充性”适格原告的地位决定的。即通过30日等待期间发现是否由法律规定的社会组织作为“当然性”适格原告来提起公益诉讼，以此将民事公益诉讼中纠纷解决的主体交给法定的社会组织以节省诉讼资源，降低司法成本。从上述两者目标一致(节约司法资源)而路径各异(前者通过合并诉讼方式，后者通过让渡诉讼主体资格形式)的制度设置目的考量，如果将一般民事公益诉讼中30日等待期间的规定放诸于刑事附带民事公益诉讼之中，人民检察院对刑事案件的公诉活动进程将因30日的等待期间出现暂停，反而是拖延了诉讼进程，造成了司法资源的浪费，最终背离了刑事附带民事公益诉讼的制度价值。此外，前文已经明确，一般民事公益诉讼中30日等待期的规定主要是为了等待适格启动主体的出现，而刑事附带民事公益诉讼中“刑事先决性”决定了人民检察院是唯一的适格启动主体。因此，诉前公告程序在刑事附带民事公益诉讼中不仅会丧失其“用武之地”，反而会影响到刑事附带民事公益诉讼本身制度价值的正常发挥；从刑事附带民事公益诉讼的性质考量，其最鲜明的制度特点在于其附带性，即民事公益诉讼附带于刑事诉讼，刑事案件诉讼居于主要地位，虽然在附带民事诉讼审理过程中需要依据民事法律，但是根据相关法律之规定，对民事法律的适用亦不能妨碍刑事诉讼活动的正常进行，即民事法律规定的适用具有补充性。因此，一般民事公益诉讼诉前程序的规定如果影响到了刑事诉讼的正常进行，亦应当排除其适用。从另一方面来讲，刑事案件相较于一般民事案件来讲，具有较高的保密性和审判的特殊性，如果是刑事附带民事公益诉讼的案件，则其具备了刑事案件和公益诉讼的双重特征，这类案件一般敏感性强，舆论关注度较高，社会压力较大。如果在刑事附带民事公益诉讼的审判过程中履行诉前公告程序，使有关组织介入到正在进行的刑事诉讼中，有可能造成案件审判信息和资料的泄露，不仅可能干扰到刑事审判活动的正常进行，出现舆论干预司法现象，也有可能带来较大的社会风险。(28)王克涛：《刑附民公益诉讼应无需履行诉前公告程序》。

(二)刑事附带民事公益诉讼中的保全程序

刑事附带民事诉讼中保全程序的适用由《刑事诉讼法》第102条规定，(29)《中华人民共和国刑事诉讼法》第102条：“人民法院在必要的时候，可以采取保全措施，查封、扣押或者冻结被告人的财产。附带民事诉讼原告人或者人民检察院可以申请人民法院采取保全措施。人民法院采取保全措施，适用民事诉讼法的有关规定。”并通过“刑事诉讼法解释”第152条进一步予以明确。(30)《最高人民检察院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第152条：“人民法院对可能因被告人的行为或者其他原因，使附带民事判决难以执行的案件，根据附带民事诉讼原告人的申请，可以裁定采取保全措施，查封、扣押或者冻结被告人的财产；附带民事诉讼原告人未提出申请的，必要时，人民法院也可以采取保全措施。有权提起附带民事诉讼的人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起附带民事诉讼前，向被保全财产所在地、被申请人居住地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人在人民法院受理刑事案件后十五日内未提起附带民事诉讼的，人民法院应当解除保全措施。”相对于一般民事诉讼中的保全程序，除了将诉前财产保全程序中“30日内不提起诉讼或者仲裁将解除保全”更改为“15日内如不提起附带民事诉讼将接解除保全”之外，刑事附带民事诉讼中的保全程序准用《民事诉讼法》中规定的保全程序。而针对民事公益诉讼中保全程序的适用，民事诉讼法及其司法解释并未予以明确，“两高解释”也仅仅就人民检察院办理的公益诉讼案件中的证据保全作出了规定。从解释论的视角分析，既然《民事诉讼法》并未就民事公益诉讼中的保全程序适用作出专门的规定，根据民事公益诉讼从属于民事诉讼的一般原理，民事诉讼法规定的保全程序是同等适用于民事公益诉讼之中的。针对刑事附带民事公益诉讼来讲，一方面其从属于民事公益诉讼的范畴，遵循同样之法理，应当有保全程序的同等适用；另一方面其从属于刑事诉讼法中专章规定的刑事附带民事诉讼，又必须遵从《刑事诉讼法》对刑事附带民事诉讼中保全程序的专门规定。根据特别法优于一般法的原理，刑事附带民事公益诉讼中保全程序的适用应当以《刑事诉讼法》及其司法解释的专门规定为主。在此前提下，刑事附带民事公益诉讼中保全程序中的适用需要明确以下两个问题。

第一，刑事附带民事公益诉讼中行为保全程序的适用。刑事附带民事公益诉讼中保全程序的适用遵从《刑事诉讼法》中有关刑事附带民事诉讼的规定，而根据《刑事诉讼法》及其司法解释之规定，其保全程序的适用，仅限于有关财产保全的具体规定，那么刑事附带民事公益诉讼中是否有行为保全程序的适用空间呢？从立法意旨考量，刑事附带民事诉讼中之所以未明确规定行为保全程序的适用，主要是基于对因刑事案件中被害人物质或者人身受侵害的一种财产性救济，此时财产保全措施已足够实现上述目的，因而很少有行为保全程序的适用空间。但是与一般刑事附带民事诉讼中以弥补被害人财产损失的私益救济不同，刑事附带民事公益诉讼以保护国家利益和社会公共利益为主，是公益救济。在公益诉讼中，行为保全制度将发挥更大的作用，主要是因为根据现行法及司法实践之考量，我国民事公益诉讼大多数都发生在环境污染、食品药品安全等公共领域，行为保全中的诉前禁令制度对于防止损害的进一步扩大，实现对社会公共利益的保护具有重要的作用，行为保全制度的缺失将会极大影响到民事公益诉讼制度效益的发挥。(31)陈丽军：《论人民检察院提起刑事附带民事公益诉讼》。因此，行为保全制度引入刑事附带民事公益诉讼中具有必要性和正当性，其和财产保全制度一样同等重要，不可或缺，应当在刑诉法及其司法解释中明确对行为保全制度的适用。

第二，刑事附带民事公益诉讼保全程序适用时是否需要提供担保。前文已经明确，刑事附带民事诉讼中保全程序的适用遵从《民事诉讼法》的相关规定。而根据其规定，诉前保全程序申请人必须提供担保，诉讼保全程序是否提供担保由法院依法自由裁量。而司法实践中的做法是人民法院为了谨慎起见，对诉前保全和诉中保全都要求保全申请人提供担保。那么对于刑事附带民事公益诉讼中保全程序的适用，是否要求提供担保？笔者对此持否定态度，理由如下：第一，前文已叙，人民检察院作为刑事附带民事公益诉讼的起诉人，同时也是保全程序的当然申请人，如果要求人民检察院提供担保，其担保财产将从何处提供？人民检察院作为国家的公权力机关，其所有的财产均属于国家财产，根据《担保法》等法律法规的规定，国家财产禁止作为担保。此时如果要求人民检察院提供担保，那么保全程序的适用将陷入到一个进退维谷的境地。第二，人民检察院代表国家行使法律监督权，刑事附带民事公益诉讼的提起也是为了保护国家利益和社会公共利益，其与一般以私益保护为主的刑事附带民事诉讼不同。因此，有观点认为，人民检察院以公益诉讼起诉人的身份提起诉讼，应当区别于公民个人提起的附带民事诉讼，无需提供诉讼担保。(32)鲁杨：《完善刑事附带民事公益诉讼程序》，《人民检察》2018年第10期。笔者深以为然。一方面人民检察院作为公权力机关，不同于一般私法主体，其以保护国家利益和社会公共利益为使命，其权力的行使具有公益性，不存在逐利的动机，因此也无需担忧其滥用保全程序谋取不当利益；另一方面，即使人民检察院因保全程序的适用给相对方当事人造成了财产的损害，亦有《国家赔偿法》等作为保障，亦无需担心被保全人因保全程序受损时的救济问题。因此，从上述两个维度考量在刑事附带民事公益诉讼保全程序的启动，无需提供担保即能充分实现其制度设置目的。

(三)刑事附带民事公益诉讼中的调解程序

调解程序作为替代性诉讼纠纷解决方式之一，无论是在中国，还是在世界各国都得到了普遍的重视和采用。特别是针对民事纠纷，绝大多数的案件无论是在诉前，还是在诉中，都是通过调解的形式予以解决。(33)李浩：《调解的比较优势与法院调解制度的改革》，《南京师范大学学报》2002年第4期。由于刑事诉讼案件与民事诉讼存在着本质的不同，其主要以惩罚犯罪、维护社会秩序和公平正义为价值目标，一般不适用调解程序。在刑事诉讼过程中，调解程序一般只能有限适用于刑事自诉案件和刑事附带民事诉讼之中。(34)陈光中、葛琳：《刑事和解初探》，《中国法学》2006年第5期。《刑事诉讼法》第103条明确规定：“人民法院审理附带民事诉讼案件，可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决、裁定。”“刑事诉讼法解释”第148条就刑事附带民事诉讼的调解主体、时间等进一步予以明确。(35)《最高人民检察院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第148条：“侦查、审查起诉期间，有权提起附带民事诉讼的人提出赔偿要求，经公安机关、人民检察院调解，当事人双方已经达成协议并全部履行，被害人或者其法定代理人、近亲属又提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理，但有证据证明调解违反自愿、合法原则的除外。”上述法律及司法解释的规定基本上奠定了调解程序在刑事附带民事诉讼中的适用，其在一定程度上发挥了调解程序在解决因刑事犯罪引发的民事赔偿纠纷解决中的价值功能。针对刑事附带民事公益诉讼来讲，一方面其依附于刑事附带民事诉讼的范畴，从现行制度规定及立法目的考量，似乎应当遵从与刑事附带民事诉讼的一般运行规律，调解程序有其自身的运行空间。并且现行“民事诉讼法解释”第289条明确规定了对于公益诉讼案件，当事人可以和解，人民法院可以调解；但是从刑事附带民事公益诉讼不同于一般刑事附带民事诉讼和民事公益诉讼的特点而言，其复合性属性和特点，又决定了调解程序是否适用有待进一步考量。刑事附带民事公益诉讼的最主要特征在于国家通过公权力的行使，在对刑事犯罪行为进行惩处，维护社会秩序和公平争议的同时，附带解决因刑事犯罪引发的国家利益以及社会公共利益受损时的救济，而国家利益和社会公共利益基于其自身特点来讲具有不可处分性，不可通过调解的形式予以解决。而且，检察机关作为刑事附带民事公益诉讼的当然提起主体，代表国家行使公权力，其自身并非案件的当事人，其对损失的赔偿并没有完全的处分权，与一般附带民事诉讼和民事公益诉讼存在本质区别。(36)鲁杨：《完善刑事附带民事公益诉讼程序》。针对一般民事公益诉讼来讲，早在“民事诉讼法解释”出台之前，就有学者基于防止利益不当交换以及社会公共利益不得处分等原因，认为在公益诉讼中不得适用调解、和解等程序，以免出现因权利滥用所导致的国家利益和社会公共利益受损的情况。最高人民法院在制定“民事诉讼法解释”时采取了这种的做法，一方面明确了在民事公益诉讼中调解和和解程序的适用，另一方面也在民事公益诉讼中确立了公告、审查等程序予以限制。(37)陈丽军：《论人民检察院提起刑事附带民事公益诉讼》。笔者认为，刑事附带民事公益诉讼以对国家利益和社会公共利益的保护作为终极的制度设置目的，而对国家利益和社会公共利益的保护作为人类社会存续和发展的基本价值追求，是不容自由处分的。因此，面对国家利益和社会公共利益的保护时，为避免权力的滥用所导致的国家利益和社会公共利益受损，此种情形下不适用调解程序。总而言之，国家利益和社会公共利益的高位阶保护和非处分性决定了其宁可牺牲诉讼经济和效率也要防止潜在出现的权利滥用导致利益受损情况的发生。进而最终决定了在刑事附带民事公益诉讼之中，调解和和解程序的除外使用。

(四)刑事附带民事公益诉讼的证明标准

无论是在民事诉讼，还是在刑事诉讼的运行过程中，证明标准的重要性是不言而喻的。当事人行使诉权、人民法院行使审判权以及人民检察院行使审判监督权等都离不开证明标准。(38)李浩：《证明标准新探》，《中国法学》2002年第4期。证明标准是在诉讼运行过程中人民法院和当事人通过对相关证据的运用来证明相应的要件事实时所要达到的程度。传统以“客观真实说”为主要特征的“一元化证明标准”在不断受到质疑和挑战的背景下，针对不同的诉讼类型，证明标准逐渐出现了分化：针对民事诉讼来讲，“高度盖然性”被认为是大陆法系和英美法系民事诉讼中普遍采用的证明标准，在自由心证原则的要求下，法官对证明的接纳应当是当事人的证明使其达到内心确信。(39)张卫平：《证明标准建构的乌托邦》，《法学研究》2003年第4期。而刑事诉讼则与之不同，确定刑事案件的证明标准必须是从高从严，即高标准严要求，因而刑事诉讼中的证明标准要求的是“排除合理怀疑”，而所谓“排除合理怀疑”就是由于良知的确信，是以排除一切合理怀疑。(40)樊崇义：《客观真实管见——兼论刑事诉讼证明标准》，《中国法学》2000年第1期。而刑事附带民事公益诉讼由于其具备刑事诉讼和民事诉讼的双重属性，在刑事附带民事公益诉讼中，是采用民事诉讼的证明标准，还是采用刑事诉讼的证明标准，其关系到刑事附带民事公益诉讼证明活动的运行全过程，必须首先予以明确。笔者认为，刑事附带民事公益诉讼应当采用民事诉讼的证明标准，理由如下：

第一，从刑事附带民事公益诉讼的本质考量，其应当属于民事侵权之诉。刑事附带民事公益诉讼虽然以刑事诉讼的存在为前提，但是其具有一定的独立性，之所以将其合并审理，主要是基于诉讼经济和避免矛盾裁判之考量。当一种行为被刑法评价为犯罪行为，同时又被民法评价为侵害国家和社会公共利益的侵权行为时，依照刑法追究其刑事责任的同时，依照民事法的规定追究其民事侵权责任，是符合公平正义实现的本质要求的。此时并不会出现刑事法律和民事法律竞合的问题，因为其调整的是不同的社会关系。因此，针对 “因为刑事附带民事公益诉讼判决的基础是刑事诉讼中所认定的案件事实，而在同一个刑事诉讼中的要件事实认定不能存在两种不同的证明标准”的观点，其实是对刑事附带民事公益诉讼的独立性及其本质的忽略。因此，刑事附带民事公益诉讼基于其具有独立性的侵权之诉的本质考量，其证明标准应当遵循民事公益诉讼的一般标准，即高度盖然性标准，这样才能真正符合其制度设置目的。(41)吴俊：《中国民事公益诉讼年度观察报告(2017)》，《当代法学》2018年第5期。

第二，从保护国家和社会公共利益的角度考量，适用民事诉讼中的高度盖然性标准更有利于对公益的保护。以环境资源保护以及食品药品安全领域的刑事犯罪行为为例，从其犯罪行为的实施到相应危害后果的产生，均具有周期长、隐蔽性强，危害后果难以判定等特点。在后续诉讼的证明过程中，证据灭失的风险较大，进而将导致对因果关系的判定以及损害赔偿金额的确定等要件事实的证明难度以几何倍数增长，最终有可能导致公益受到的损害难以得到及时有效的弥补。如果采用民事诉讼中的高度盖然性的证明标准，那么在刑事诉讼证明过程中因不足以排除合理怀疑进而不能作为定罪量刑依据的证据，则可以完全在附带民事公益诉讼中适用，进而要求行为人承担相应的民事责任。此外，如果采用民事诉讼的证明标准，那么在民事诉讼中作为重要证明类型之一的自认，可以在刑事附带民事公益诉讼中充分发挥作用。因为自认的事实在民事诉讼中属于免证事实，而刑事诉讼基于严格的证明标准，其要求则相反，仅有被告人的自认，没有其他证据佐证，不能作为定罪量刑的依据。(42)具体参见《中华人民共和国刑事诉讼法》第53条：“只有被告人的口供，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。”如果适用刑事诉讼中的证明标准，将导致被告人在附带民事公益诉讼中自认的事实不能作为裁判的依据，进而导致在附带民事公益诉讼的审理中出现证据越充分，行为人的责任越小的悖论。(43)户恩波：《附带民事公益诉讼不能适用刑事诉讼证明标准》，《检察日报》2018年5月2日。因此，从对国家和社会公共利益保护这一立法目的充分实现的角度考量，采用民事诉讼中的证明标准，则是最优的选择。

刑事附带民事公益诉讼的制度构建过程必须以其复合性的本质特征作为制度构建的前提。在厘清其本质特征的基础上，合理介分其与一般刑事附带民事诉讼和民事公益诉讼的不同，从受案范围、程序的启动以及程序的运行等方面，全方位地实现其制度再造，以充分发挥其制度设置目的，实现对国家利益以及社会公共利益的充分保护。