业务过失犯罪注意能力之双重判断标准的建构

童德华，马嘉阳

（中南财经政法大学 刑事司法学院，武汉430073）

一、问题的提出

业务过失犯罪是以具有危险性、专门性和反复性的业务活动为领域的一种犯罪类型。与普通的过失犯罪相比，业务过失犯罪往往具有更为广泛、更为严重的社会危害性。是否能够成立业务过失犯罪，以行为人是否违反注意义务为前提；而对于违反注意义务的判断则离不开对于业务过失注意能力的判断①。因此，建构业务过失犯罪注意能力的判断标准就成为认定是否成立业务过失犯罪的重要问题之一。

业务过失犯罪是过失犯罪中的一种特殊类型，业务过失犯罪注意能力的判断标准应当以过失犯罪注意能力的判断标准为基础。从标准建构的维度来看，总体上可以分为单一判断标准和双重判断标准。单一判断标准是指仅选取一个维度予以建构，其中主要包括：主观说、客观说和折中说。主观说将行为人作为判断的标准，即“行为人标准说”；客观说以一般的、具有理性的平均人为标准，即“平均人标准说”；折中说则是兼具主客观判断标准的观点。双重判断标准是指选取两个维度予以建构，其中具有典型性的是违法—责任的双重判断标准和规范—事实的双重判断标准。前者是指在违法和责任两个层面建构具有层次性的判断标准；后者是指在规范和事实两个层面建构具有层次性的判断标准。

哪一种判断标准更为合理呢？本文试图提出的基本主张是：就业务过失犯罪注意能力的判断标准而言，结合业务过失犯罪的特点，由于其涉及从业所应遵循的诸多规范，所以应当建构规范—事实的双重判断标准。在规范的层面，应当以法律规范的设定作为判断标准；在事实的层面，应当根据行为人的自身因素进行消极的、排除性的判断。本文将从如下方面论证这个观点。

二、单一判断标准的批判

单一判断标准在考察行为人是否具有注意能力时，仅在事实层面建构过失犯罪注意能力的判断标准。根据建构参照资料的不同，单一判断标准主要可以划分为主观说、客观说和折中说。

（一）主观说

主观说，又称为“行为人标准说”。该说认为，过失犯罪注意能力的建构应当以行为人实际的注意能力为标准，需要考虑行为人的生理状况、心理状态、经验技术水平等个人属性。主观说最初源于心理责任论。心理责任论从“外部的事实对象与行为人的心理关系的整体”［1］来把握责任。因此，建立在心理责任论基础上的主观说侧重于行为人的主观心理状态。例如，德国学者李斯特认为，“鉴于行为人个人的智力水平，这就必须公正合理地期望行为人能够遵守预见要求，并因此对‘结果’有预见。只有这样，才能说行为人具体的缺乏预见是违背义务的、有过错的”［2］。当前学者所持的主观说并非最初纯粹的主观说，而是立足于规范责任论的修正的主观说，即还应当考虑行为人行为时的具体环境条件，行为人的注意能力是“此时”“此地”的注意能力［3］111。我国亦不乏支持主观说的学者。例如有学者认为，应根据行为人个人的情况对过失的有无进行个别性的判断［4］。也有学者指出，在衡量行为人是否降低自身的危险认识能力时，对于“标准人”的设定只能以行为人本人的能力为基础［5］。

主观说在运用的过程中不可避免地存在诸多弊端。第一，主观说弱化了法律的规范性。主观说从行为人的角度出发，虽然在理论上能够发挥行为的规制机能，但是其将行为人作为判断的标准，实质上却弱化了法律的规范性，造成了法律规范在具体实践操作中随实际情况不断变动的问题。首先，主观说没有确立统一的判断标准。不同的行为人往往在生理因素、心理因素、能力条件等方面存在较大的差异，因此其建构的判断标准并不具有统一性，而仅具有事实性的特点。其次，主观说丧失了构成要件的类型性［6］106。构成要件的类型性对于刑法自由保障机能的实现以及罪刑法定原则的遵守具有重要的意义。然而，主观说以行为人为标准，必然会破坏针对一般人设置的具有类型性、抽象性的构成要件。最后，主观说容易导致法律的恣意性。过失犯罪中的注意义务属于开放的构成要件要素，在对注意义务违反的认定中已经加入了自由裁量的因素。如果在此基础上，再根据主观说的观点对行为人是否具有注意能力予以判断，会进一步加剧了过失犯罪认定的任意性，从而容易导致法律判断的恣意。

第二，主观说难以满足刑法法益保护的机能。法益保护机能具有两个方面的要求：一是为实现一般预防而对抽象侵害法益的行为设定刑罚；二是为实现特殊预防而对现实发生的犯罪科处刑罚［7］。主观说重视刑法自由保障机能的实现自然无可厚非，但是其对于法益保护机能的弱化，容易倒向极端的个人主义，而无法实现保护法益的目标。例如，在高度近视的行为人因未戴眼镜而造成交通事故的场合中，如果坚持主观说的观点，认为交通事故发生时，行为人不具有或者具有低于一般人的注意能力，则被害人的法益将无法得到有效的保护。

第三，主观说无法真正实现公平正义。以行为人的能力作为判断标准看似有利于实现公平正义，符合刑罚“个别化”的要求，但事实上却存在诸多问题。根据主观说的观点，对于未充分发挥、调动主观能动性，即庸碌无能和不学无术的人起到了保护的作用，在客观上鼓励了落后，打击了先进［3］112。例如，对潜心专研医术、不断提高专业能力的医生施加更高的注意义务，而对不思进取、专业能力水平较差的医生施加较低的注意义务，这显然不具有合理性。在某种程度上，主观说为行为人不履行注意义务提供了不尽合理的借口。因此，主观说是否能够在实践中符合责任主义的要求，也是存在疑问的。

主观说不仅无法实现理论上的优势，其本身的建构方式也存在一定的问题。一方面，主观说陷入了“循环论证”的误区。其以行为人自身作为对行为人的判断标准，事实上是以“论题的真实性来论证论据的真实性”［8］。另一方面，主观说亦可能得出“存在即合理”的观点。英国学者格伦威尔·威廉斯博士认为，“如果个人的每一个特征，包括遗传，都要考虑到，那么结论就是他的所作所为都是不得已而为之”［8］。

（二）客观说

客观说，又称为“平均人标准说”。该说认为，过失犯罪注意能力的建构应当以一般的、具有理性的平均人为标准。客观说立足于社会责任论的立场，因此侧重于对法益的保护和对社会秩序的维护，从而要求行为人具有社会要求的一般人的注意能力。例如，日本学者前田雅英认为，“作为主观的构成要件（责任）要素的过失，必须……以一般人为标准进行判断”［9］。纯粹的客观说容易倒向极端的国家主义，过分限制公民的自由。因此，当前学者所持的客观说，往往是修正的客观说，即在借鉴主观说和折中说合理成分的基础上，根据社会成员所属的属类，以该属类成员的一般认识水平为标准［10］。例如，日本学者植松正在客观说中融合了不同年龄、职业因素的考量，从而建构了“具体类型人”的标准［6］113。我国亦有学者采取修正的客观说标准，例如有学者认为，应当以“行为人所属领域的一般人”为标准［11］。

客观说在具体的运用过程中，亦存在诸多问题。第一，客观说忽视了行为人之间的差异性。行为人是否具有注意能力无法脱离行为人，而该说仅仅根据法律规范的规定进行孤立的判断。行为人在年龄、智力、知识、经验、技术等方面的差异性决定了行为人的复杂性和多样性。以平均人的注意能力来衡量形形色色的行为人，即使能够满足合法性和逻辑性的要求，也不具有合理性。正如哈特所说：“法律制度在主观因素上所作的最重的妥协包括采纳了被不适当地称之为‘客观标准’的东西。这可能会导致这样的情况，即为了定罪和惩罚而把一个人看作就算他具备了他实际并没有具备，而某一正常人或有理智的正常人具备并将发挥出来的控制行为的能力。”［12］

第二，客观说存在客观归罪的嫌疑。客观说以一般人的注意能力作为判断的标准，而不考虑行为人的实际能力，就可能出现：行为人不具有注意能力，而仅因犯罪结果的产生就需要承担过失责任的情形。例如，在乙突然冲入马路中央，驾驶员甲因来不及躲避而造成乙死亡的情形中，如果根据客观说的观点，不考虑甲是否具有实际的注意能力，而仅要求驾驶员应当保持谨慎的注意义务以避免交通事故的发生，那么甲就应当对乙的死亡承担过失的刑事责任。然而，仅仅根据行为与结果之间存在事实上的因果关系，就对行为人予以归责，而不考虑行为人在主观上是否具有相应的注意能力，明显有违公平正义的价值取向。

第三，客观说亦存在放纵犯罪之可能。对于能够保持相应的注意能力，但因自身原因没有保持相应注意能力的行为人而言，客观说能够通过一般标准的设置对其予以非难。但是，对于注意能力高于“平均人”标准的行为人而言，如果仅仅要求其具备一般的注意能力，则可能出现法益保护不周的问题。例如，有学者提出了所谓的“专家模式”，即在业务活动中仅仅要求行为人履行规章制度所规定的注意义务时，即使行为人具有较高的注意能力，也不能再对其科以更高的要求［13］。然而，在行为人具有能够避免结果发生的注意能力时，如果不要求其履行相应的注意义务，则无法充分发挥刑法法益保护的机能。

（三）折中说

折中说是一种对主观标准和客观标准的综合考量。在折中说的内部，根据对主客观问题的不同理解，总体上可以分为两种情形：一是根据对主观标准和客观标准的不同倾向性，提出不同的判断标准。例如，马克昌教授认为，应当以一般人的能力作为行为人能力高于一般人时的判断标准；应当以行为人的能力作为行为人能力低于一般人时的判断标准［14］。又如，有学者认为，对于行为的不注意，应以客观说为标准；对于结果的不注意，则应以主观说为标准［15］。日本学者西原春夫认为，法律设定的注意义务标准对于特殊的、注意能力较低的人也适用；而当行为人具有高于普通人标准的注意能力时，则应当以行为人的能力为标准［16］。二是将主观因素和客观因素予以结合，即主客观统一说。例如，有学者认为，认识能力是行为人主观能力与客观现实条件相互作用的产物［17］。主客观统一说虽然将主观因素和客观因素予以结合，强调进行全面、辩证的分析，但是由于客观因素并不具有决定性的意义，其实际上仅是主观说的变种［18］。

有观点认为，折中说在对主观说和客观说的结论进行反复比较、印证的过程中，为主观说结论的正确性提供了保障。因此，折中说不仅避免了两种观点的不足，而且兼具两种观点的长处，是判断行为人是否具有注意能力的正确见解［19］。然而，折中说表面上看似克服了主观说和客观说的不足，但是却在操作上存在更大的难题。根据不同情况分别选择主观标准或者客观标准，一方面，不可避免地会出现两种标准本身存在的问题；另一方面，其最终只能是分而论之，即对于因人而异的能力需要以行为人为标准，而对于规范心理能力则需要以一般人为标准［20］。主客观相统一的观点虽然符合我国刑法主客观相一致的原则，但是如何实现“相统一”却是不明确的。主客观相统一观点的运用，最终可能仅具有理论上的可能性，而不具有实践上的可操作性。

三、双重判断标准的合理性论证

（一）单一判断标准的共性问题

在单一判断标准中，无论是主观说、客观说还是折中说，都仅局限于从事实层面来建构过失犯罪注意能力的判断标准。这种单一的判断标准，存在三个方面的共性问题。

第一，混淆了刑法中的事实评价和规范评价。刑法中的事实评价和规范评价是两个不同层面的问题。前者属于存在论的范畴，而后者则属于规范论的范畴。对于事实的评价，仅需要选取对定罪量刑具有重要性的客观事实；对于规范的评价，则需要考虑刑法规范保护的目的。然而，在单一判断标准中，主观说侧重于事实的评价，客观说侧重于规范的评价，折中说则是在权衡主客观判断结果的基础上，选择不同的侧重。刑法评价不仅仅是事实的评价，也是规范的评价，需要兼具“事实陈述的客观性和价值评价的合理性”［21］，两者不能偏废，仅观照一个层面的单一判断标准必然无法得出正确的结论。

第二，混淆了刑法中的违法性评价和有责性评价。根据阶层的犯罪论体系，行为人是否需要承担刑事责任需要分别经过违法和有责的判断。虽然根据过失犯罪与故意犯罪的差异不仅仅限于主观罪过的观点，过失犯罪的认定具有独立的构造，但是在具体的认定过程中，仍然应当遵循违法与有责的阶层判断。然而，在单一判断标准中，违法与有责的判断是不明确的。主观说以行为人自身的条件作为判断标准，更侧重于责任的判断，而忽视了法律规范标准中的违法性判断。客观说以法律规范设置的“平均人”为判断标准，符合违法性的判断，却忽视了可能存在的行为人特殊因素的责任判断。折中说对于主观标准和客观标准的选择同样存在混淆违法性评价和有责性评价的问题。

第三，没有正确理解评价的客观性和主观性之间的关系。单一判断标准中主观说、客观说和折中说争论的目的是能够尽可能地在事实的认定和评价方面保持客观的态度，从而实现法律的公平正义。然而，评价的客观性和主观性是难以相互分离的。首先，从评价的内容上看，在形式的构成要件、违法性的判断中不能忽视主观要素；对责任的主观性评价则需要立足于客观事实。因此，客观要素和主观要素之间的界限是难以明确的［21］。其次，从评价的对象上看，类型化的客观标准实质上加入了行为人的属性，而主观说的“行为人”标准也未必能够被予以贯彻。正如考夫曼所说：“主观说在……也只能通过考虑这一类的人在这样的情况下，从经验上看，认识到了什么、能够做什么等问题来解答。因此，其也是‘客观’说。”［22］最后，从评价的主体上看，即使依据客观说中“平均人”的判断标准，评价主体的非理性因素，如情感、信念等，依旧会使作出的评价难以避免具有主观的色彩。

（二）双重判断标准的合理性

因为单一判断标准存在上述难以克服的共性问题，所以我们至少需要在主观和客观、事实和规范或者违法和责任两个层面上建构过失犯罪注意能力的判断标准。由于主观和客观的分析可以综合到其他视角中去，因而无论是基于违法—责任的双重判断还是基于规范—事实的双重判断都能显示出明显的理论价值。

第一，兼具合法性、合理性和逻辑的自洽性。首先，双重判断标准第一层次的判断往往具有客观的属性，因此无论在规范评价的层面，还是在违法性评价的层面都符合罪刑法定原则的要求，能够维护法律的权威性，具有合法性的特点。其次，双重判断标准兼顾行为人的具体情况，无论在事实评价的层面，还是在有责性评价的层面都符合责任主义原则的要求，能够观照行为人的实际情况，以避免对行为人施加超过其能力范围的注意义务，因而具有合理性的特点。最后，双重判断标准将对行为人注意能力的认定划分为两个层面。其中，违法—责任的双重判断标准契合了阶层论的犯罪体系，规范—事实的双重判断标准满足了刑法规范评价和事实评价的要求，因而具有逻辑自洽性。

第二，平衡了刑法的自由保障机能和法益保护机能。刑法自由保障机能和法益保护机能的实现常常处于相互对立和冲突的状态之中。如何平衡两者的关系对于在维护社会秩序的过程中能否实现人权的保障具有重要的意义。对于注意能力的判断，主观说过度强调自由保障机能的发挥，而客观说则过度关注社会保护的效果。两者的极端化扩张就会带来极端的个人主义或者极端的国家主义。双重判断标准的合理性就在于，其从国家和个人两个层面出发，试图将对个人的自由限制在合理的范围之内。

第三，结合了报应刑和预防刑的要求。根据报应刑的观点，以痛苦的刑罚作为犯罪相应的报应是刑罚正当化的根据。而能被刑罚予以谴责的对象，应当是能够被行为人的意思所控制的行为。因此，为满足报应刑的要求，对行为人注意能力标准的选择不能超过行为人的能力范围，否则被谴责的行为将无法实现对应的报应。根据预防刑的要求，刑罚的正当化根据在于其能够实现预防犯罪的目的。因此，为满足预防刑的要求，对行为人注意能力标准的选择应以为维护社会安全而要求的一般注意能力为标准，否则被谴责的行为范围将无法周延法益的保护范围。双重判断标准对于法律标准和个人能力的兼顾结合了报应刑和预防刑的双重要求。

第四，维护了法律的规范性。立法者在制定法律时，其着眼于整体的公平正义，立足于规范保护目的的实现以及政策的考量，需要对社会成员作出统一的要求，因而必然无法观照各行为人之间的差异性。由于法律规范具有抽象性和概括性的特点，其为行为人设置的注意义务必然具有普遍性和客观性的特征。如果要求立法者根据各行为人的不同资质设置不同的注意义务，构建不同的注意能力判断标准，不仅有违法律的规范性，弱化法律的约束力，也没有现实的可操作性。双重的判断标准正是考虑到了法律规范自身的客观属性，因而将客观的标准纳入到了判断的体系之中，把对行为人具体能力的考虑限制在法律规定的范围之内。

四、双重判断标准的适用

（一）违法—责任的双重判断标准之批评

违法—责任的双重判断标准依托于阶层论的犯罪体系。该观点认为，违法层面的判断是抽象的、客观的判断，因而需要考虑的是相关生活领域的理性第三人的注意能力；责任层面的判断则是具体的、主观的判断，因而需要考虑的是行为人的具体情况。违法—责任的双重判断标准是德国刑法理论中的主流观点。例如，耶赛克和魏根特在过失犯的不法构成中讨论注意义务的标准，即应当是“行为人所属的社会生活领域里认真的和谨慎的人”［23］776；而在过失犯的责任中讨论行为人的能力，即“起决定性作用的……是以行为人自己在智力、经验及知识方面所具有的水平”［23］799。又如，乌尔斯·金德霍伊泽尔认为，违法层面的判断标准是“在相应的生活领域中，认真且有洞察力的相关人员”；责任层面的判断标准是“按照标准人格的相应要求，具体的行为人当时是否有能力认识到该风险，并对之加以避免”［24］。

然而，违法—责任的双重判断标准存在理论和运用上的争议。其主要存在以下弊端。

第一，违法—责任的双重判断标准容易陷入犯罪论的体系之争。违法—责任的双重判断标准是阶层论犯罪体系的产物，一方面，该判断标准在阶层犯罪论体系的内部存在争议。违法—责任的双重判断标准以因果行为论为基础，因此在目的行为论兴起后，该学说遭到了一定的批判。根据目的行为论的观点，构成要件不仅仅是客观的要素，还具有主观的内容。因此，故意和过失从责任阶层被提至构成要件阶层。这样的阶层论构造突破了单纯的“违法客观、责任主观”的观念。除此之外，如何区分故意犯罪和过失犯罪的差异在理论上也存在争议。当前越来越多的学者认为，过失犯罪与故意犯罪的不同不仅局限于主观的层面，过失犯应当有其独立的构造。因此，德国出现了在过失犯罪中不区分违法与责任的一阶判断标准。另一方面，虽然当前阶层的犯罪论体系在我国产生了巨大的影响，但是四要件的犯罪论体系还没有完全退出历史的舞台。采用违法—责任的双重判断标准会引发在四要件犯罪论体系中的定位问题。

第二，违法—责任的双重判断标准在实际操作中具有复杂性。根据违法—责任双重判断标准的判断逻辑，首先，需要将相关领域中理性第三人的注意能力作为标准进行一次判断。其次，需要以行为人的具体情况作为标准进行二次判断。这样的判断思路，一方面使得对于实际不具有注意能力的行为人的出罪需要在责任层面才能完成；另一方面，其先后采用了两套判断标准，对于理性第三人和行为人都具备的条件实质上进行了重复的判断。因此，有学者认为，这种判断模式不仅对于归责判断目的的实现没有助益，还会增加后续检验的工作量［5］。

（二）规范—事实的双重判断标准之合理性

规范—事实的双重判断标准是区分规范评价与事实评价的结果。根据规范—事实的双重判断标准，在规范的层面应当遵循的是法律规范创设的标准；在事实的层面则应当以行为人实际的履行能力为标准。正如有学者指出，刑法规范的注意义务标准与行为人是否违背具体的注意义务，是两个不同层次的标准［25］100。法律规范在创设注意义务和注意能力时，不可能针对每一个具体的人，其针对的只能是一般人在某种情况下的注意义务和注意能力。所以，该层面的注意能力只能是因规范而设。然而，忽视行为人的个人能力也是行不通的。因此，在判断行为人是否具有实际的注意能力时，还应当关注行为人的实际情况。

规范—事实双重判断标准与单一判断标准中的折中说具有一定的相似性。这种相似性表现在判断标准的选择方面。在刑法教义学中，根据评价标准的不同，可以分为以行为人为视角的主观标准和以一般人为视角的客观标准［26］182。在一般情况下，法律规范设置的标准往往以一般人的能力为参照，因而规范—事实双重判断标准中的两个层面可以分别大致归为客观标准和主观标准。其看似与综合考虑客观标准和主观标准的折中说相似，然而两者在实质上存在较大的差异：即两者的判断层次是不同的。前者从规范与事实两个层面建构具有次序性、层次性、逻辑性的判断标准；而后者仅限于一个层面。折中说对于主观标准和客观标准的综合考虑更多地表现为对这两种判断标准的结果进行比较和权衡，对于究竟采取主观标准还是客观标准，不同的学者可能存在不同的观点。

规范—事实双重判断标准与违法—责任双重判断标准也具有一定的相似性。两者在判断的层面上都采用了双重模式，都建构了在一般人标准基础上的行为人标准。然而，两者在实质上存在较大的差异：第一，两者层次的区分标准是不同的。前者是根据评价属性的区分；后者则是根据犯罪论体系阶层的区分。第二，两者不同层次的判断标准是不同的。首先，在第一层次中，前者以法律规范的设定为标准，以期实现刑法的规范保护目的；后者则以相关领域的理性第三人为标准，目的是在行为人之外寻求一个客观的参照系。其次，在第二层次中，两者均将行为人的实际情况作为第二层次的标准。其中的差异在于：前者的行为人因素不能脱离规范的限制，即能够影响注意能力判断的行为人因素是经过选择的。例如，刑事责任年龄、刑事责任能力等。后者中的行为人因素则没有明确的限制。第三，两者的判断逻辑是不同的。前者考虑到刑法作为评价规范的客观、抽象属性和实际注意义务违反过程中行为人的主观、具体属性，实质上是应然与实然的结合；后者考虑到犯罪认定过程中的违法判断和责任判断，实质上反映了“违法是客观的，责任是主观的”理念。

如前所述，双重判断标准具有单一判断标准不可比拟的优越性。而在双重判断标准的内部，之所以选择规范—事实双重判断标准，是因为其还具有以下的优势。

第一，规范—事实双重判断标准层次的划分更具有合理性。一方面，这种划分在区分刑法的事实评价和规范评价的基础上，实现了对二者的兼顾。在规范层面的判断中，虽然判断的标准是法律规范设定的，但是判断的对象仍然是客观存在的事实；在事实层面的判断中，虽然以行为人的具体情况为标准，但是这种标准的选择是受到规范限制的。另一方面，以规范和事实作为层次区分的标准，相比于以违法和责任作为层次区分的标准，能够避免陷入犯罪论的体系之争中。

第二，规范—事实双重判断标准能够避免在主客观问题上的争论。如前所述，对于主客观问题存在不同角度的理解。单一判断标准纠结于评价标准的选择，因而存在主观标准和客观标准的争议；违法—责任双重判断标准纠结于对主客观要素的理解，因而在过失犯本身的构造问题上存在争议。然而，规范—事实的双重判断标准并不囿于上述的争议。在规范的层面，其并非绝对的“一般人标准”，即并非通常意义上的客观说。当行为人因特殊因素而拥有“过剩”注意能力时，由法律规范设定的标准就可能不是通常意义上的客观标准，而是为实现规范保护目的，结合了刑事政策的考量而设定的更高的标准。正如有学者指出：“特殊认知相对于行为、结果等不法素材而言是主观的，但它本身也是一种事实，从功能论视角来看也是客观的。”［26］183在以行为人为标准的事实层面，其也不是通常意义上的主观说。事实层面的判断并非对行为人所有的实际情况加以考量，而是在规范的限制下有所选择的。

第三，规范—事实双重判断标准符合过失犯罪注意能力的判断过程。一方面，罪刑法定原则要求注意能力的判断不能脱离法律规范的约束而自成体系；另一方面，注意能力归根结底是关涉行为人自身的问题，因而并非纯粹的客观判断。在某些情况下，法律规范设定的标准对于行为人的特殊个人属性可能无法产生规范的效果，例如行为人的特殊生理状况，因此“主观化”是不可避免的［27］。对于注意能力的判断必然不能仅仅局限于一个层面，而是应当根据判断的性质在两个层面予以考量。规范—事实的双重判断标准正是考虑到上述的问题，从法律规范的层面和行为人的层面分别建构不同的判断标准，以期能够在遵守刑法基本原则的前提下，充分考虑行为人的特殊事实，从而在事实评价的基础上进行符合法律规范目的的规范评价。

第四，规范—事实双重判断标准更加契合我国刑法的规定。根据我国刑法第15条的规定，过失犯罪被界定为“应当预见”而“没有预见”，“应当避免”而“轻信能够避免”。其中，“应当”暗含了法律规范客观判断的蕴意。其作为一种评价规范，只能以社会上与行为人处于相同地位和相同情况的第三人进行判断［28］。“而”则是暗含了事实判断的属性。这意味着是否需要承担过失犯罪的刑事责任，不能脱离事实的基础。因此，规范—事实的双重判断标准更加符合我国现行刑法的规定。

五、业务过失犯罪规范—事实双重判断标准的再构

业务过失犯罪与普通过失犯罪存在较大的区别［29］。在行为人方面，业务过失犯罪的行为人是在相应的业务领域具有职务、业务身份的特殊主体。在行为性质方面，业务过失犯罪发生在具有反复性、危险性的业务活动领域。在注意内容方面，行为人违反的是相应规章制度所要求的、区别于日常活动的特殊注意义务。然而，具有保障法性质的刑法并非将一切业务活动全部纳入保护的范围之内。例如，教师的教学活动从通常意义上来说也属于业务活动，但其绝不是刑法中所考虑的业务活动。刑法中强调的业务活动是具有危险的专门性活动［30］，是有可能造成严重社会危害的业务活动。例如，在建筑施工过程中，违反安全管理规定，可能造成重大的人员伤亡。因此，对业务活动中风险的预防和控制就成为刑法设置相关规范的重要目的之一。

根据过失犯罪注意能力的判断标准，结合业务过失犯罪的特点和刑法的规范保护目的，业务过失犯罪规范—事实双重判断标准的建构需要从以下两个方面进行探讨。

（一）规范—事实双重判断标准规范层面的建构

对规范—事实双重判断标准的建构首先要在规范的层面予以探讨。正如雅科布斯所说，个体不能对已经设立的规范提出任何的抗辩［31］。就业务过失犯罪而言，其注意义务的内容往往都有成文的规范予以设定，并且存在资格准入等配套制度，所以，法律对于业务人员的能力是有所期待的［32］。因此，在规范的层面，应当以法律规范设置的注意义务为基础，建立能够履行注意义务的能力判断标准。

其一，规范层面的判断标准是类型化的判断标准。规范层面的判断标准应当根据行为人所属的社会领域进行类型化的建构。社会领域类型化的合理程度对于客观注意义务背后法律规范保护目的的实现具有重要的意义。类型化的依据过宽或者过窄都难以实现自由与秩序之间的平衡。如果将类型化的依据设置得过宽，会降低一般人与行为人之间的契合度；如果将类型化的依据设置得过窄，则需要纳入大量的个体性要素［33］，从而丧失了类型化的意义。因此，类型化依据的选择对于规范层面客观注意能力判断标准的建构具有重要的意义。

“社会相当性”是基于对法益侵害说和规范违反说的批判，产生和发展的一种理论。但是“社会相当性”的核心在于具体社会范围内的通常性和必要性以及规范上的适当性［34］。对于规范层面客观注意能力的类型化建构不能脱离共同体之历史形成的共同秩序，即需要符合社会一般人的观念。因此，“社会相当性”的概念可以作为规范层面客观注意能力判断标准类型化建构的依据。

“社会相当性”对规范层面判断标准的建构，首先需要以具体的法律法规、规章制度、行业规则等作为划分的依据。在不同的社会领域，为维护该领域的社会秩序，使特定的行为不脱逸于社会的相当性，往往存在相关的行为规范以设定特定的行为模式。例如，在建筑、金融、食品、药品等领域都设有专业性的行为准则。因此，如果存在具体的行业规范，则应当以该行业规范所对应的领域作为一个类型，并以行业规范的要求作为规范层面对客观注意能力的要求。其次，在没有具体法律法规、规章制度、行业规则的情况下，则需要根据“社会普遍化的社会价值、文化价值或伦理价值观念”［35］进行判断。最后，依据“社会相当性”产生的类型化标准并不唯一，如何进行选择，应视案件的具体情况而定。在业务过失犯罪中，一般应当以职业作为划分的标准。

其二，规范层面的判断标准是为实现规范保护目的而设定的。一般而言，法律规范以某一社会领域理性“平均人”的能力作为判断的标准。例如，普通医生应当具备其所属科室一般要求的平均医疗技术能力。然而，在特殊情况下，为实现规范保护目的，法律规范设置的判断标准可能高于某一社会领域理性“平均人”的能力。例如，根据医生的专业技术水平和从医经验，设有不同专业技术等级。对于具有高超医疗技术水平、经验丰富的医生而言，就不能以一般医生的平均能力为标准。为实现规范保护目的，法律规范期待行为人能够以其应有的技术能力履行相应的注意义务。事实上，法律规范为社会成员设置具有普遍性的注意义务，其目的并不在于注意义务本身的履行，而在于通过对注意义务的履行以实现对特定法益的保护。

（二）规范—事实双重判断标准事实层面的建构

在事实的层面，应当充分考虑行为人的自身因素，以行为人自身的注意能力为基础，建立不超出行为人能力范围的判断标准。事实层面判断标准的适用需要注意的是：第一，这里的判断标准并非纯粹的、极端的主观标准，而是结合了客观的因素，即需要考虑行为人“行为时的具体义务和环境条件”［25］102。第二，这里的判断标准并非因人而异建构的“个别化”标准，其仍然需要考虑类型化的问题。尤其是在业务过失犯罪中，事实层面的判断标准需要考虑特定领域对特殊注意能力的要求。第三，事实层面的判断应当是建立在规范层面判断基础上的、排除性的判断。首先，如果行为人没有达到法律规范设定的标准，原则上不能否定注意能力的存在，因为如若能够直接根据行为人的实际注意能力而否定法律规范的设定，那么如何实现法律的约束性和规范性将成为问题。其次，在肯定行为人规范的注意能力的前提下，再根据行为人的自身因素进行消极的、排除性的判断。第四，并非行为人所有的事实因素都能作为排除注意能力的依据，能够影响行为人主观注意能力判断的因素是经过规范选择的，主要包括以下三个方面。

一是行为人的生理状态。行为人的生理状态是排除行为人主观注意能力的主要因素。其主要包括：其一，年龄。未达刑事责任年龄的行为人是否具有主观的注意能力需要结合具体情况予以探讨。其二，精神障碍。精神障碍包括完全丧失、部分丧失辨认能力或控制能力以及间歇性精神障碍。对于完全丧失辨认能力或控制能力的行为人来说，其必然不具有主观的注意能力；对于部分丧失辨认能力或控制能力的主体而言，其主观的注意能力可能有所减弱；对于间歇性精神障碍来说，行为人在精神正常时实施过失行为的，仍然需要肯定其主观注意能力的存在。其三，生理功能的丧失。当某项生理功能的丧失能够对注意能力产生影响时，就可能会出现主观注意能力丧失或者减弱的情形。

二是行为人的心理状态。行为人的心理状态，在现实中必然会影响行为人实际的注意能力。例如，行为人因懈怠、不负责任的心理状态对本职工作粗心大意、敷衍了事。在此种情形中，行为人集中注意力的能力显然有所下降。但是，如果以其实际的注意能力来认定注意义务的违反，则为本能够集中注意力以避免危害结果产生的行为人提供了逃避法律责任的借口。正是基于这样的考虑，日本学者平野龙一主张“能力区别说”，即对于生理要素，采取行为人标准，对于规范心理要素，则以通常人为标准［6］120。然而，心理状态是否一概无法影响对行为人注意能力的判断，则需要具体分析。对于行为人能够通过努力达到法律要求的水平，即行为人注意能力欠缺的原因具有可谴责性，那么应当肯定其注意能力的存在；反之，则能够影响对行为人注意能力的判断。

三是行为人的经验知识。行为人具有的经验能力、知识水平也会影响对行为人主观注意能力的判断。行为人从事特定的活动往往需要具备相关的知识技能，才能做出具有合理性的正确行动。当行为人具有的经验能力、知识水平超过一般人时，在相同情况下，其必然具有更高的注意能力；当行为人不具备相关的知识储备、欠缺相应的技术能力时，其就难以达到平均人具有的相当的注意能力。然而，行为人经验知识的欠缺并不必然能够作为排除行为人注意能力的因素。只有当行为人对其经验知识的欠缺不具有可谴责性时，才能以行为人实际的注意能力作为判断的标准。

（三）规范—事实双重判断标的运用

将规范—事实双重判断标准作为业务过失犯罪注意能力的判断标准能够解决司法实践中对于注意能力认定的抽象性，从而得出兼具合法性和合理性的结论。具体而言，以规范层面法律要求的注意能力为参照，可以对以下三种情况进行分析。

第一，具有规范层面法律要求的注意能力但是却未充分发挥。在此种情形中，由于行为人具有规范层面法律要求的注意能力，因而其判断的核心在于：能否在事实层面根据特定的行为人因素作出排除性的判断。例如，在王某甲过失致人死亡案中，法院认为，“被告人王某甲在驾驶铲车的过程中受到顾某甲和何某乙的干扰，影响了其对铲车周围危险情况的认知与判断，一定程度上削弱了其注意能力”②。法院上述的认定实质上就是在事实的层面肯定了行为人因素中行为人的心理状态对于注意能力判断的影响。

第二，不具有规范层面法律要求的注意能力。首先，在规范的层面，由于法律期待某一社会领域的人通常能够具有避免危害结果发生的相应的注意能力，因而在第一层次的判断中即使行为人没有法律要求的注意能力，也不能当然地作出否定性的结论。其次，是否能在事实层面作出排除性的判断，需要考虑行为人对于不具有规范层面的注意能力是否具有可谴责性。例如，在刘某某医疗事故、非法行医案中③，法院虽然否定了刘某某的行为构成医疗事故罪，但是却肯定了刘某某“存在技术水平不高，缺乏临床经验等技术上的失误”，即在规范的层面未能达到相应的注意能力。然而，卢某最终死亡系其自身疾病、诊疗制度不落实、医疗设备不到位等多种因素共同所致，刘某某经验知识能力的欠缺受到卫生所基础设施落后、管理制度不到位等客观因素的限制，因而能够作为排除注意能力的事由。

第三，具有超越规范层面法律要求的注意能力。对于具有超越规范层面法律要求的注意能力的行为人而言，其是否需要发挥“过剩”的注意能力则可能需要对个人利益和国家利益予以权衡，对刑事政策加以考量。从法益保护的角度出发，正如罗克辛教授所言，“可以避免的法益损害就应当加以避免”［36］。如果行为人具有超过法律规范要求的注意能力，却仅仅以法律规范的要求为基准，则无益于法益保护目的的实现。从行为自由的角度出发，对于具有更高注意能力的行为人来说，要求其保持较高的注意能力，其实并不需要其付出更多的努力。例如，原来是医师的药剂师甲，能够认识到医师乙开具的药方有造成病人双目失明的可能。医疗行为属于业务的范畴，医疗过失行为直接关涉病人的生命健康，因此，对于甲注意能力的判断应当以其实际的注意能力为标准。当然，是否具有注意能力与是否具有注意义务是两个不同层面的问题。在上述案例中，虽然能够肯定甲具有注意能力，但是还需要考察甲是否具有检查药方的注意义务。

六、结 语

是否具有注意能力虽然仅仅是行为人成立业务过失犯罪在主观方面的要求，但是其对于是否需要承担过失责任具有重要的意义。当前无论是主观说还是客观说，都已并非最初纯粹的主观说或者客观说，而是在各自的基础上增加了客观或者主观标准中的合理性因素，从而使得对于注意能力的判断更加符合罪责刑相适应的要求。从克服主观说和客观说自身的弊端来看，折中说的出现正是基于这样的旨趣。因此，在司法实践中，对于大多数的案件而言，采取主观说、客观说或者是折中说，往往能够得出相同的结论。但是，当行为人具有影响注意能力判断的特殊因素时，例如存在超越承担过失、过剩注意能力问题时，这些标准可能就会得出相互矛盾的结论，无法做出合理的认定。主观说、客观说、折中说之所以纠结于“平均人标准”和“行为人标准”的选择，难以在两种结果之间予以调和。究其原因，在于这三种观点都仅在一个层面建构业务过失犯罪注意能力的判断标准，忽视了刑法评价具有的双重性：刑法评价既是事实的评价，也是规范的评价，刑法既涉及违法性的评价，也涉及有责性的评价，它们错误地理解了客观性问题与主观性问题之间的关系，且想方设法将两者进行区分。

为了避免出现上述问题，应当转变建构注意能力判断标准的思路，跳出单一判断标准的限制，转而从两个层面建构业务过失犯罪注意能力的判断标准。

在双重判断标准中，违法—责任双重判断标准因依托于阶层论的犯罪论体系，因而其既纠结于犯罪论体系本身的逻辑性、合理性，同时又因该理论具有明显的刑法地方性属性，所以也可能会与我国传统的四要件体系产生矛盾。基于刑法评价属性的不同而建立的规范—事实的双重判断标准，可能更加适合作为业务过失犯罪注意能力的判断标准。从规范与事实两个层面建构，不仅摆脱了犯罪论体系的争论，也跳出了究竟应当以行为人为视角采取主观标准，还是以一般人为视角采取客观标准的争论。一方面，该标准符合过失犯罪注意能力的判断过程，另一方面，该标准也更加契合我国刑法的规定。根据规范—事实双重判断标准，在规范的层面应当在规范保护的范围内以法律规范的设定为标准，在事实的层面则应将行为人存在的特殊事实作为限制性的排除事由，从而力求在罪刑法定原则形式限制的框架内得出符合公平正义的结论。

注释：

① 关于注意能力的内容，在理论上存在争议，具体而言，主要存在认识能力说、个体能力说、认识能力与避免能力统一说等观点。本文所持的观点是认识能力与避免能力统一说，即注意能力应当包括结果的预见能力和结果的避免能力。本文对于注意能力判断标准的探讨也是在此基础之上的。

② 参见山东省菏泽经济开发区人民法院（2010）菏开刑初字第2号刑事判决书。

③ 参见山东省济南市中级人民法院（2017）鲁01刑终295号刑事裁定书。