象征性刑法基本问题研究——以法社会学为视角

柯 洁，王雪冬

(1.外交学院 国际法系，北京 100037；中南民族大学 法学院，湖北 武汉 430074)

一、象征性刑法的基本理论

(一)概念由来与内涵

象征性刑法是自20世纪八九十年代，西方学者就象征性立法的讨论而发展产生的概念。一般来讲，象征性刑法作为“象征法”的一种，是通过象征性立法过程而产生的刑法规范。这种象征性立法的直接目的并不是为了保护法益，而是为了表达国家对某种社会价值追求，因此成为了创造出国家及其统治信任的手段[1]。换言之，以象征性刑法为代表的象征性立法，只是为了表达出国家对于某种不法行为的否定性评价的姿态，并且通过该立法使得国家得以通过合法的手段对这种不法行为进行管理。但是，至于这种不法行为是否应当通过刑罚处罚的方式加以规制，抑或是该条款是否具有实现预定的目的，则难以做出判断。

之所以会产生象征性刑法这一概念，主要是因为进入后工业化社会，既有的刑法体系对难以预见的、危害后果更加巨大的新风险的失效。例如，在现代社会，恐怖主义犯罪、极端主义犯罪等新型犯罪，在坚持自由主义和人权保障的传统刑法体系中就难以加以预防。在这种情况下，民众对于保护公共安全与秩序的需求就使得刑法不能只满足于成为“犯罪人的大宪章”，相反还要积极地发挥维护社会秩序等原本应当由行政法律来完成的任务。因此，刑法不再是作为保护法或最后手段法，而通过预备犯的既遂化、共犯的正犯化等方式加强了对集体法益的保护。因为根据传统的刑法学理论，集体法益的保护需要可以被还原成个人法益的保护才是正当的，否则对于缺失个人法益基础的集体法益保护可能会对行为人的权利造成侵害。

目前并没有清晰明确的象征性刑法的具体定义，但是不同的研究者对其特点进行了不同角度地分析。松原芳博认为，那些为了回应国民体感安全的下降，试图保护其安全感，而非保护民众的实际的具体的利益的刑事立法可谓是象征性刑法[2]。程红也认为象征性刑法“追求的是通过罪名的设置来取得安抚民众不安心理的效果，至于该罪刑规范是否真正能够预防、遏制该种犯罪行为，并不在立法者的考量范围之内”[3]23。刘艳红认为，“象征性立法最大的特点是，立法是一种对犯罪施以威胁的姿态或情绪。”[4]36郭玮从立法目的、立法过程、立法结果与立法影响四个方面分析了象征性刑法的特征，认为象征性刑法具有因风险社会而生、因“民意”而起、法益抽象化、欠缺立法科学性、刑法泛化的特点[5]91-92。

综上所述，象征性刑法主要特征在于，这种刑事立法的立法目的与传统刑法学理论所强调的法益保护、人权保障的追求目标不同，只追求对某一新型犯罪规制的形式意义上的价值。由此，也造成了象征性刑法与传统的刑法规范在立法过程等方面也存在不同。尽管如此，给象征性刑法下一个准确地定义仍然是困难的，但是可以通过象征性刑法的判断标准(认定标准)从侧面观察它的具体内涵。

(二)判断标准

象征性刑法概念提出后成为了研究者们用以批判刑事立法的工具，在具体认定哪些刑事立法属于象征性刑法的问题上，研究者们有着不同的认定标准。总的来说，存在通过立法效果进行判断和通过立法目的或动机进行判断两种观点。

魏昌东认为：“象征性立法是立法者名义上宣称对立法效果负责，但实际并不愿或不能负责，尽管这样的立法缺乏实际效果，但立法者仍基于立法背后的动机而坚持立法，因为这些立法的目的本来就不是为了影响现实以促进社会的理性发展。”[6]49这是从立法效果角度来定义象征性刑法的。但这种做法仍然没有给出象征性刑法的明确判断标准。其一，因为立法者的意图大体上只能通过立法说明、新闻发布会等途径得知，而如果认为这些只是表面上的“宣称”，那么从哪些方面才能看出立法者不愿对立法效果负责呢？其二，如果从立法的实际效果进行分析，也会因为不同研究者对立法效果的期待不同而得出不同的结论。而且，这种将对刑事立法是否象征性刑法的评价交由司法阶段进行判断，并不能在立法阶段就杜绝有损于刑法机能的象征性刑法。尽管司法阶段对于是否象征性刑法的评价也具有重要的作用。例如，由于新罪的设立导致旧罪的适用范围过于狭窄，如果旧罪仍不废除就会使之可能被动地变为象征性刑法。

鉴于效力说判断标准的模糊，刘艳红主张刑法规范的效力并非判断是否象征性刑法的主要标准，而应当着重通过分析立法目的来认定象征性刑法。详言之，那些以“民众的安心感”为立法理由的刑法规范就是象征性刑法[4]35。郭玮认为，“象征性刑法与普通刑法的区别主要体现在立法环节，判定象征性刑法的根本标准在于其具有的政治动机影响下立法实效考虑的忽略。”[5]101这种判断方法将认定象征性刑法的判断标准集中于立法者的立法动机。不同于前述对立法者内在意图的认定，立法动机如同犯罪动机一样，是可以通过立法者的具体行为发现的。例如，在民众要求采用刑事立法规制的呼声下，对危害结果严重且难以弥补的新型犯罪，采用抽象危险犯等方法进行入罪，从而安抚民众不安情绪的刑事立法。

笔者认为，即便采用这种根据立法目的(或立法动机)的判断标准仍然存在一定的模糊性。立法目的是否存在首先就存在争议，即便承认存在立法目的但由于近现代以来的民主立法是经过人民代表投票通过的立法，如果说立法说明等材料仅仅是部分代表的意图。而且这种说明往往是针对草案的说明，并不具有强制力，仅仅是提供给人民代表进行投票时的判断。因此，刘艳红引用《关于<中华人民共和国刑法修正案(四)(草案)>的说明》等类似的文件来分析立法目的就存在疑问[4]40-45。因此，应当采取一种更为客观的判断标准来判断哪些刑事立法是象征性刑法。

综上所述，笔者初步认为，应当从某一犯罪行为是否具有立法必要性的角度来判断。详言之，如果某一犯罪行为按照既有的刑法规范可以通过解释的方法合理的定罪量刑，立法者仍然以满足民众呼声为由，通过设立新罪、共犯正犯化、预备犯既遂化等方式进行入罪或者提高法定刑的，才可能是象征性刑法。采取这种判断方法首先要穷尽对既有的刑法规范的解释方法。例如，《刑法修正案(九)》设立了代替考试罪，由于我国刑法规范没有设立背信罪这一一般罪名，对代替考试行为不能定罪处罚，因此设立代替考试罪并非象征性刑法。但是，非法出售、提供试题、答案罪的行为方式往往涉及非法获取国家秘密等行为，这一罪名的设立，象征性的性质就比较明显。

二、象征性刑法的价值之争

在对象征性刑法的内涵与判断标准进行了大致论述后，对于如何评价象征性刑法在刑法学界也存在着争议。具体来说，象征性刑法究竟是否不合理的刑事立法？还是其仍具有相对的合理性？抑或是象征性刑法应当得到支持？在德国，对于象征性刑法(或象征性立法)的态度也存在或赞成或反对的不同观点[7] 412-413。大体上我国刑法学界也存在不合理说、相对合理说两种学说。

(一)不合理说

不合理说将象征性刑法作为批评立法的工具，认为象征性刑法这一概念是贬义词，立法机关不应当制定象征性刑法，这是目前刑法学界的通说。这种观点提出了一下几方面的理由。

第一，象征性刑法会扩大刑法的调整范围，将具有消极防御属性的刑法积极化。例如，魏昌东认为，象征性刑法会“造成刑法调控范围人为扩大和国民虚幻的刑法依赖症”“降低国家治理能力并造成社会治理的惰性”“导致法律体系界限紊乱以及法律系统功能定位失当”[6]54-56。程红也认为，“象征性刑法所依托的‘积极的一般预防’理论存在重大缺陷”“违反刑法的谦抑性原则。”[3]24

第二，由于象征性刑法的制定目的在于安抚公众的不安感，如果不能将这种不安感内化为值得刑法保护的法益，那么，对这种不安感的保护就不符合传统刑法所应发挥的功能。刘艳红就认为，象征性刑法损害了刑法的法益保护功能、人权保障功能以及刑法的实用主义功能[4]45-48。

第三，由于象征性刑法在司法实践中的运用并不多，因此，象征性刑法只能发挥刑法的行为规范作用，而在裁判规范作用的发挥方面就存在不足。例如，程红认为，象征性刑法欠缺实际效果，最终会使得刑法规范存在目的仅仅在于它本身，走向实证主义的道路，从而危及法治国基础[3]24。

(二)相对合理说

在我国，相对合理说是在检讨上述不合理说的诸论据基础之上而形成的。该说认为，虽然象征性刑法应当受到否定性的评价，但是象征性刑法内部还分为绝对的象征性刑法和相对的象征性刑法。前者是不保护任何刑法法益的象征性刑法，对之应当绝对的禁止，后者则是无论如何仍然可以与保护法益相关联的象征性刑法，对其应当采取限制措施。因此，经过理性考量后制定的仍具有保护法益内涵的象征性刑法就具有了合理性。提出这种主张主要是基于以下几方面的理由。

首先，刑法的适用范围当然应当限制在合理的范围之内，但是这并意味着刑法要固守既有的规制范围。不同于传统风险，新型风险的危害后果巨大且难以通过处罚直接相关联的实行行为来进行规制。前置的处罚尽管在处理传统犯罪时应当进行严格的限制，但在应对恐怖主义犯罪、环境犯罪以及网络犯罪这类新型犯罪中却具有一定的合理性。因此，如果在不区分刑法所作用的领域前提下，盲目地通过否定“刑事立法积极主义”或者“积极的一般预防”都是难以成立的。

其次，并不是说处于安抚公众不安情绪的刑事立法都是有损于刑法功能的立法。因为晚近时期的刑事立法，都是对新型犯罪的回应，这其中往往都含有公众期望用刑法手段对新型犯罪进行规制的期望。这其中包括一些非理性的诉求，当然也存在着理性的法益保护诉求。例如，利用计算机网络进行的犯罪，是早年立法者难以预见的犯罪类型，如今通过刑法手段进行控制既是回应了公众对网络安全的诉求，当然也是对民众的隐私权等传统权利的保护。

最后，罪名的适用率不应作为批评主要理由，因为除了批评者认为是象征性刑法的恐怖主义犯罪、污染环境犯罪适用率低之外，我国刑法对军人犯罪以及战时犯罪的罪名的适用率亦屈指可数。但是，不合理说的支持者并不认为后者也是象征性刑法，这是存在疑问的[8]。

值得说明的是，与相对合理说相似，昆茨也在区分“不当的”象征性刑法(“schlechtes” symbolisches strafrecht)和“恰当的”象征性刑法(“gutes” symbolisches strafrecht)的基础上，对后者的价值进行了相对的肯定[9]。

总而言之，在我国，对象征性刑法的基本评价方向是否定的，只不过是全盘的否定还是根据一定的标准区分不同类型的象征性刑法，仅对其中的一部分进行绝对的否定，而承认另一部分的相对合理性。象征性刑法的价值判断并不仅仅是刑法学内部的规范判断，适当地采用法社会学的研究方法进行评价，这样才能得出恰当的结论。

三、象征性刑法的法社会学分析

从法社会学的角度看，不宜全盘否定象征性刑法。因为，象征性刑法的产生具有必然性，对于社会的也具有一定的价值。只要在基本的法益保护原则与人权保障原则的指导下进行立法，不会对刑法的基本精神带来巨大的冲击。

(一)产生必然性

哈赛默认为，象征性刑法是刑法现代化的产物。刑法现代化增强了国家的社会控制的必要性，而满足这种控制需求的首要工具就是法律强制。之所以会产生这种社会控制需求，主要是因为在我们的社会中交织着风险的恐惧(Risikoangst)和规范的弱化(Normenschwund)[10]。古承宗也认为，由于社会风险和公共安全的需要，现代刑法(象征性刑法)将降低社会风险和确保社会安全作为首要任务[11]。不同于传统社会的现代风险催生了现代社会特有的犯罪类型，这便使得象征性刑法的产生具有了必然性。这些现代社会所特有的犯罪类型可以一般包括恐怖主义犯罪、环境犯罪以及信息网络犯罪等。对于这些犯罪类型的规制，适当地采用象征性刑法的手段进行处理，仍然是遵循保护法益原则的立法。

首先，恐怖主义犯罪虽然不是国家之间的战争，但它所造成的危害并不小于战争给民众带来的痛苦。第一，恐怖主义犯罪具有隐蔽性，预备行为很难被发现。这主要是因为恐怖主义犯罪通常由多人参与，其中的犯罪成员大多具有很强的反侦查能力。即便行为人本来并没有相关的反侦查能力，鉴于各国对恐怖主义犯罪的重刑，他们也会尽量学习相关的知识，极力隐蔽自己的行为。更为重要的是，恐怖主义犯罪有可能存在预备行为在国外进行，而实行行为发生在国内的情况，这也给恐怖主义犯罪的预防带来巨大的困难。第二，实施恐怖主义犯罪的行为人通常基于一定的政治目的或者宗教信仰而实施犯罪行为。这种确信犯很难通过法律的行为规范作用进行纠正，即便可以通过刑法解释对之进行合理的处罚，也难以消除其再犯的危险。由于这种犯罪意图难以被消灭，蔡育岱甚至提出了以安全化理论为基础的“敌人刑法”的概念，将实施恐怖主义犯罪的行为人作为区别于市民的敌人对待[12]。虽然这一概念遭到了强烈的批评，但从争论中也能看到，发挥象征性刑法在处理恐怖主义犯罪的作用是十分必要的。第三，恐怖主义犯罪造成的危害后果巨大。因为行为人的犯罪目的就是通过造成引人注目的巨大危害后果的手段来实现某种政治目标或者宗教信仰。从实践中发生的案例来看，无论是发生在中国的恐怖主义犯罪，还是发生在国外的暴力恐怖袭击事件都造成了重大的人员伤亡和民众巨大的心理恐慌。面对这样的非传统风险，立法者通过进行象征性的立法，表明打击恐怖主义犯罪的决心，也是未尝不可的。

其次，环境犯罪不同传统犯罪，危害行为与结果之间存在明显的因果关系，污染环境的行为往往与其他各种因素相互交织而产生污染环境的危害后果。如果坚持传统刑法要求的因果关系学说，可能难以应付司法实践中发生的案件。因此，我国刑法修正案将其从结果犯变为了抽象危险犯。这在理论上虽然扩大了刑法处罚的范围，一定程度上也是为了顺应保护环境的民意，但最终还是因为自然环境或者生态环境虽然不能作为保护的利益主体，但作为人类生存的载体，归根到底还是关涉到每一个个人的利益。环境保护仍然是保护每一个人的利益，而且根据代际公平理论，这不仅包括现在人，还包括后代的人。另一方面，在即便是不足以达到造成危害结果发生的污染环境的行为，如果同类行为大量被从事或者经过多年的积累，也可能造成污染环境的后果[13]。对于这样的行为如果不在早期加以控制，当然不利于对法益的实质保护。我国刑法虽然设置了污染环境的抽象危险犯，但由于行政法领域对环境污染归责制度也相对完善，在司法实践中，法官对“是否足以污染环境”的认定方面做好行政责任和刑事责任的衔接，仍然符合传统的法益保护与人权保障的相协调的要求。

最后，信息网络犯罪在现代社会也有不同的于传统犯罪的特点。例如，行为人利用网络服务提供者所提供的网络服务进行犯罪时，网络服务提供者如何尽到必要的监管义务等方面。因而，网络在早期一度成为了法外之地，出现了规范弱化的现象。为了应对这种情况，刑法修正案赋予了网络服务提供者信息网络安全管理义务。刘艳红批评这一立法也是应当避免的象征性刑法[4]41-42，但这正是应对现代社会规范弱化的必然选择。

总而言之，象征性刑法的产生主要是现代社会风险所导致的。现代社会形成的新型风险由于无法通过传统刑法进行消解，就形成了催生现代刑法(或象征性刑法)的诉求。刑法作为调整社会关系的规则，当然也不能对这种社会需求置之不理，对于基于安抚民众不安感所产生的象征性刑法也是一样，不能因为其来源于非理性就对其进行全盘的否认。相反，如果非理性的民意经过立法过程转化成了符合现代法治理念，能够做到法益保护和人权保障并重的法律规范，当然不能否定其合理性。

(二)社会价值性

积极的象征性刑法，是指立法者通过积极的立法行为，增设具有象征意义的刑法规范所形成的象征性刑法。这种积极的象征性刑法一般都是由于立法者对既有的一般性刑罚法规做出特别规定而形成的。这种意义上的象征性刑法在立法之初就带有明确的针对性和目的性。首先，就作为犯而言，积极的象征性刑法主要为了给普通的民众营造一种安全的社会环境。因为即便是通过刑事立法，对于诸如确信犯或者存在巨大利益诱惑的企业来讲，也很难起到规制的作用。因此，安抚公众对社会秩序安宁的需求就成为此类象征性刑法的主要社会价值。例如，近年来我国对计算机网络犯罪的规制，就是为了告诫民众“网络世界并不是法外之地”。其次，对于纯正不作为犯来讲，行为人构成犯罪需要存在作为义务。尽管根据实质的作为义务来源理论，诸如网络服务提供者等主体亦负有作为义务，但这种存在于刑法理论中的义务来源缺少让类似于网络服务提供商等大型企业的警示作用。积极的象征性刑法就可以弥补这一缺陷，以其象征性的社会价值作用，达到警示那些负有作为义务者。

消极的象征性刑法，是指立法者通过积极的立法行为，设立了新的罪名，这一新罪名的设立导致原有的刑法规范的适用范围缩减到几乎无法适用，但立法者因为各种原因并没有废除这一罪名而徒有象征性作用。这种消极的象征性刑法通常是立法者对既有的特别的刑罚法规作出一般规定且改变了原特别刑罚法规保护法益的性质所造成的。法社会学理论认为，法律的效果可以分为四个阶段，即开始阶段→效能阶段→形式主义阶段→萎缩阶段。显然消极的象征性刑法处于形式主义阶段。不单单是刑法，其他法律规范也会经历上述四个阶段，只是不同的法律制度在各个阶段停留的时间长短不同。例如，我国《刑法修正案(九)》增设了规制极端主义犯罪的诸多罪名，其中就有宣扬极端主义罪。这一罪名的设立就使得《刑法》规定的煽动民族仇恨、民族歧视罪成为了消极的象征性刑法。因为民族极端主义就是极端主义的其中一种，宣扬极端主义的行为完全可以涵盖煽动民族仇恨、民族歧视的行为。另外，由于煽动民族仇恨、民族歧视罪处于“侵犯公民人身权利、民主权利罪”一章，其保护法益应当做尽量贴近于个人法益的解释，但这是极为困难的[14]。而宣扬极端主义位于“危害公共安全罪”一章，其保护法益应当做近似于集体法益的解读。因此，煽动民族仇恨、民族歧视罪就成为了消极的象征性刑法。就此而言，消极的象征性刑法的社会价值主要在于一方面持续的表明立法者仍然对煽动民族歧视、民族仇恨行为进行刑法规制，另一方面则继续通过该罪名的存在表明我国仍在履行联合国《消除一切形式种族歧视国际公约》第四条所规定的义务。

综上所述，不同的象征性刑法所具有的社会价值也不相同，积极的象征性刑法的社会价值主要是针对民众以及不作为义务的主体，消极的象征性刑法的社会价值则主要在于在国内表达立法机关对某一犯罪的姿态，在国际上表现出积极良好的国际形象。

(三)社会阶段性

通过上述对象征性刑法的必然性和社会价值性的分析，可以看出象征性刑法也具有合理的一面，可以发挥出传统刑法所不能发挥的作用。但这并不意味着在我国应当鼓励立法机关制定象征性刑法。这主要由我国当今社会所处的阶段所决定。

近代西方国家的市民阶级通过启蒙运动，以私权利对抗公权力，将公权力当作威胁市民自由的利维坦。以这种思想为基础，法律的制定与修改也以限制公权力保障私权利为基本主线，而象征性刑法对于增强国家对社会公共安全的控制力具有重要的作用。正因如此，自从20世纪80年代，象征性刑法概念被提出后一直被作为批判立法的有力工具。然而在面对风险社会中的风险时，如果一味地追求刑法的防御性，必然不利于公共利益的保障。因此，在具有深厚市民阶级的西方社会，如果适当地承认象征性刑法的合理性，对于自由刑法的机能并不会带来明显的损害。

与西方国家不同的是，我国经历了数千年的封建专制统治，直到20世纪初市民阶级才逐步形成，但始终没有达到完全可以与专制统治相抗衡的程度。因此，集体主义以及对公权力的信任就成为了民众们普遍的潜意识。在这种背景下，如果承认象征性刑法完全具有合理性将会是十分危险的，而且也不符合当下党和国家所提倡的科学立法理念以及以民为本、立法为民的立法精神。因此，尽管象征性刑法具有上述积极的社会价值，但在我国不仅不能作为合理的立法行为来看待，还要通过对法律文本的解释以及司法运用等方式进行严格地限制。其一，在立法方面，立法者应当杜绝没有保护法益基础的象征性刑法，对于存在保护法益基础的象征性刑法也应当尽量采用结果犯的方式进行立法，并做好与行政法的衔接。其二，在抽象解释方面，应当将限制解释作为对象征性刑法进行解释的基本方向。其三，在具体解释，即司法运用方面，对于抽象危险犯应当做好事实认定，确保行为人的行为达到“足以”的程度。例如，黎宏就认为，对于《刑法修正案(九)》增设的恐怖主义犯罪和极端主义犯罪的适用，“必须考察‘有无法定的足以造成法益侵害的行为事实’，以对有关恐怖主义、极端主义犯罪的成立范围进行妥当限定”[15]。