论商业银行与理财客户之法律关系的信托属性

王 旭

（福州大学 法学院，福建 福州350108）

一、问题的提出

我国《信托法》自2001年颁布实施以来经过多年发展，信托业已经成长为国内第二大金融业态。信托业在我国经济社会发展中的重要性日益凸显。但长期以来，我国银行业与信托业一直实行 “分业经营，分业监管” 的模式以及《商业银行法》第四十三条明令禁止银行从事信托投资业务，使得信托法的适用对象仅限于信托公司与基金公司。随着互联网金融的有力冲击以及银行利润增长疲乏，银行也在寻求新的利润增长点。与此同时随着社会财富的积累以及经济生活的日益复杂化，信托制度优越性也日益凸显,创新型的金融理财产品成为商业银行利润增长的新切入口，于是个人理财产品应运而生。

实务界主流观点认为，理财客户与商业银行之间的关系是委托代理型的资产管理关系。[1]但由此所导致的问题是作为本人的理财客户与银行交易的相对方之间并无直接的法律关系，理财客户也无法向第三方主张权利，这违反了委托代理关系的本质，也加大了投资者的风险，投资者的利益无法得到有效保障。理财产品依照是否保本保息可以分为 “刚性兑付” 类理财产品与 “非刚性兑付” 类理财产品。本文主要针对 “非刚性兑付” 类理财产品，在探讨委托代理型资产管理关系缺陷的基础上，提出应当确认 “非刚性兑付” 类理财产品中银行与客户之间的法律关系具有信托属性，并进而对我国立法如何构建银行与客户之间法律规范制度提出建议。

二、以委托代理界定银行与理财客户关系之缺失

1.以委托代理定义银行与理财客户关系之根源

实务界以委托代理定义银行与理财客户之间法律关系的原因主要有以下两方面：第一，由于法律的禁止性规定，即《商业银行法》第四十三条、《证券法》第六条确立了分业经营、分业监管模式和非信托公司不得经营信托业务的原则；第二，因为代理与信托具有类型上的相似性。在普通法系国家，代理关系被视为信义法律关系的一种主要类型。[2]故商业银行在追求风险最小化以及不违反法律的强制性规定之前提下，只能 “以代理之名，行信托之实” ，将其与理财客户之间的关系定义为委托代理。

事实上，国家对金融机构业务进行管制的历史由来已久。早在1864年，美国出台《国民银行法》就曾限制银行经营保险、证券等非银行业务。美国在1922年至1933年经济大萧条期间又出台了《格拉斯—斯蒂格尔法案》，该法案将投资银行业务与商业银行业务严格划分开来，至此最终形成了分业经营的格局。分业经营模式有其自身独特的优势，在经济大萧条期间为银行业与信托业的发展建立了一个稳定的环境，对经济平稳运行发挥了不可磨灭的重要作用。这一举措也得到了当时许多国家的效仿。但在大萧条之后，分业经营模式不再适应发展的需要，被管控的金融行业失去了自身的灵活性，不利于进一步提升国际竞争力。

中国也曾效仿美国实施分业经营。1997年爆发的东南亚金融危机对包括中国在内的许多国家产生了深远的影响，中国在面对这场危机时实施了多项重大改革举措，对国有独资商业银行产权结构进行了重大调整，采取了较为保守的分业经营策略，该策略在特定的历史时期适应了中国金融市场的发展需要，对防范风险起到了积极作用并一直延续至今。由于分业经营的单一模式不允许银行经营信托业务，无法应对经济生活日益复杂化背景下客户的需求。[3]于是在金融产品的创新过程中，为了不跨越银行不得利用自有资金从事信托业务的红线，在推出相关理财产品时，商业银行与理财客户之间的关系即被定义为委托代理关系。

2.以委托代理定义银行与理财客户关系背后潜在的风险

“影子银行” 是指在银行系统之外具有与银行相似功能与作用的机构和平台。有学者认为，从事银行理财业务和信托业务的非金融机构是中国影子银行的典型。[4]同时信托与券商也逐渐发展成为影子银行新的类型。[5]在实务中，信托被广泛用作资金运营的通道。[6]因为理财产品属于银行的 “表外业务” 即不计入银行资产负债表内，不会引起银行损益变动。当银行采用与信托公司合作的方式时，存在融资困难的企业和个人有时无法通过传统的渠道从银行处获得贷款，在这种情况下，这种信托理财产品成为其融资的第二选择。通常的模式为：需要融资的特定主体其资产和项目被包装成一个信托产品，通过信托公司这个平台以及银行这个平台进行对外销售，理财客户购买该信托产品，银行通过信托公司放款给融资主体，信托公司实际上扮演了影子银行的角色。

理财客户购买了这种经过包装的信托产品，因其并不了解信托公司营运资金的具体情况，因此也面临着投资上的巨大风险。客户与银行之间的代理关系违背了代理关系中代理人应当以被代理人的意思表示从事法律活动的本质，导致理财客户承担了较大风险，而银行的风险则得到了很大程度的规避。另外这种经过包装的信托产品，每一层都要收取一定的费用，增加了投资成本，影子银行的不透明与难监管也无形中增加了金融风险。

银行的理财产品具有特殊性，其涉及客户、银行、与银行交易的相对方三方法律主体，简单的委托代理关系并不能完全囊括其复杂性。如果把商业银行与理财客户之间的关系定位为委托代理关系，那么作为被代理人的理财客户就可以越过银行直接对第三方行使相关权利，在实践中这种情况是不可能出现的。另外作为代理人的银行不仅负有忠实勤勉的义务，还负有一定的报告义务，这意味着银行在每项未得到授权的交易下都要向客户报告以获得授权，在讲求效率的金融市场背景下同样也无法实现。

三、商业银行与理财客户的法律关系契合信托实质

虽然目前对于信托并没有形成一个放之四海而皆准的法律定义，依据不同的路径可以对信托作出不同的定义。[7]但仍可以通过信托原理分析具体情形，厘清信托与委托代理的法律关系特征，进而准确定义银行与理财客户之间的法律关系性质。

1.理财客户的委托授权

设立信托的方式多种多样，如法定信托是以法律的直接规定而设立，默示信托以法院的推定或拟制而设立，明示信托则以委托人的意思表示而设立。[8]我国《信托法》第8 条则规定： “设立信托，应当采取书面形式。” 这意味着委托人的意图必须明确具体。英美学者将设立信托的三个基本条件概括为三个确定性，即委托人意图的确定性，信托标的物（信托财产）的确定性和受益对象的确定性。[9]由此可见，委托人的主观意图对信托创设的重要性，而商业银行与理财客户签订的委托授权合同大多是由银行提供并起草的格式合同，在理财客户了解到委托授权合同中的权利义务后签字完成签约与授权。银行提供的格式合同中不乏存在刻意回避 “信托” 这一字眼的现象，虽然名义上是委托理财合同，但合同中的权利义务更符合信托法的实质，而客户的委托授权实质上是与银行之间创设了信托法律关系而非委托代理关系。

以中国银行面向个人投资者发行的代码为AMZYPWHQ195284 的理财产品为例，该款理财产品名称为（私行级客户专属）中银平稳理财计划—智荟系列195284 期，在产品说明书特别提示一栏中注明了 “本理财计划不保证本金和收益” ，表明该款产品为 “非刚性兑付” 的理财产品。该产品说明书第十条的特别提示第二项注明：投资者在签署相关协议书以及交易信息确认表后即同意中国银行对相关资金进行投资或者执行相关操作，并有权代表投资者行使基础资产交易项下与其他交易各方进行交易所享有的 “全部权利” 。根据民法总则的规定，无论是委托代理还是特别代理均要求如果采取书面形式则必须载明代理的事项、权限和期间。从该理财产品说明书中可以获悉，银行投资的范围十分广泛，对于这种 “全权代理” 的行为超出了一般代理权限范围，仅以超出代理权事后再得到投资者追认的方式，在追求效率的金融市场不利于投资人利益最大化目标的实现。同时，因为是 “非刚性兑付” 的理财产品并不保障投资人的本金和收益，如果投资发生亏损，投资人拒绝追认，除了会发生争讼外，银行承担的风险也会增加。因此在此类理财产品中理财客户对银行的授权并不符合委托代理关系的要求，因银行执行事务的范围和方式均十分广泛且具有自主决定权，客户的授权实质上与信托法中的授权行为更为契合。

2.理财财产的独立性

信托一旦设立，信托财产成为一项独立存在的财产，仅服从和服务于信托目的。[10]虽然受托人是信托财产名义上的所有人，但受托人受到忠实义务的约束，信托财产与受托人固有财产之间应相互独立，这就是信托财产独立性的体现。由此可见，受托人信托财产独立性的最核心含义是指信托财产不能与受托人自有财产相混同。[11]

商业银行所持有的理财资产具有独立性。依据一些规范文件可窥豹一斑，例如银监会曾发布《关于规范商业银行理财业务投资运作有关问题的通知》，要求银行对理财产品单独管理、单独核算。《商业银行理财业务监督管理办法》（以下简称 “理财新规” ）第四条、第五条都表明了银行所持有的理财财产均应独立于其固有资产。这表明银行持有的理财资产与其固有资产之间不互相混同，因而具有信托法上资产独立性的特征。

我国《信托法》中没有明确规定信托财产的所有权或者财产权属于受托人，只规定信托财产的经营管理权应交给受托人。[12]这一措辞看起来似乎不必转移财产所有权，但是在实践中，理财资产多为货币，对于货币的归属往往适用 “占有即所有” 的原则，符合了信托原理所要求的财产转移，而在委托代理关系中，无论是显名代理还是隐名代理，资产的所有权始终属于本人，并不涉及资产权利的转移。

3.商业银行享有理财资金投资用途的充分自主权

受托人是以自己的名义还是被代理人的名义从事法律活动，是判断法律关系是委托代理关系还是信托关系的重要依据。受托人虽为受益人的利益履行其义务，但并不能代表受益人，而代理人则代表本人行事；另外，受托人并不以促成受益人与第三人之间的合同关系为目的，但这却是代理人的正常职能。[13]虽然相关的法律规范要求银行在经营理财产品时要对每个产品进行单独管理、单独建账，看似是以理财客户的名义从事投资活动，但客户对自己的理财账户并无实际的支配权。

以招商银行一款名称为招商银行焦点联动系列之股票指数表现联动（中证500 期看涨二元结构）非保本理财计划为例。该产品代码为119541，为不保证本金和收益的 “非刚性兑付” 的理财产品。在该款理财产品说明书的投资方向和范围注明了银行的投资范围为 “包括但不限于信托计划、资产管理计划等其他金融资产。” 该款理财产品的投资比例见表1。

表1 某理财产品的投资比例

虽然该款理财产品注明了几种投资品种的配置比例，但投资品种的范围表述为 “包括但不限于” ，而且几种主要的投资方向的配置比例都非常宽泛并不能达到明确具体的要求。值得注意的是该款理财产品在投资比例区间下注明： “银行有权根据市场情况，在不损害投资者利益且根据约定提前公告的情况下，对本理财计划的投资范围和投资品种以及投资比例进行调整，投资者对此无异议且同意在上述情况下继续持有本理财计划。” 虽然注明了调整配置比例时银行要提前公告，但又注明投资者无异议且同意银行继续进行相关投资。虽然可以理解在瞬息万变的投资市场上银行作出此项规定的初衷，但是却与委托代理关系中本人的指示权相悖。在实践中，即使银行提前公告，理财客户也可能在不具有相关专业知识的前提下无法提出异议。因此应当认定银行对理财资金投资用途拥有充分自主权。

在对外投资方面，银行在对外投资时更不可能以每一个理财客户的名义对外从事法律行为，客户对自己的资金账户并无实际的支配权。虽然银行以单个客户名义单独建账，但其实质是银行与客户内部关系客户资产及收益归属的意思，对外都是以银行的名义而非单个客户的名义进行投资活动，这一点和信托 “名义上所有权” 意旨相符合。[14]13

4.商业银行责任形式更宜适用信托法

信托受托人负有忠实、谨慎，以及为受益人的最大利益而管理信托财产的义务。依据《信托公司管理办法》第38 条的规定，受托人可以通过约定的方式把因执行信托事务而产生的责任限制在信托财产范围之内，因此可以得出，我国在原则上仍采用的是受托人的个人责任。从这种意义上来说，我国《信托法》所提供的备用性规则是受托人承担个人无限责任，这和日本旧信托法的立场一致。[15]381-384而委托代理关系对被代理人的保护有限，大多数情况下代理人行为的法律后果直接由被代理人承担，代理人仅在无权代理、表见代理、超越代理权限且没有经过代理人追认的情况下承担责任。若把理财客户与商业银行之间的关系按照委托代理关系来处理，不仅理财客户的风险增大，银行也有逃避责任之嫌。虽然根据《商业银行法》和《证券法》的规定，非信托公司不能经营信托业务，但因此而否认银行理财产品的信托属性却建立在一个错误的逻辑之上。[16]实质上，只要实践中的法律构造体现了信托的核心功能就不宜否认其具有信托属性。[17]理财产品的专业性和其风险性内在地要求商业银行要承担更大的责任。如果承认银行与理财客户之间的法律关系为委托人与受托人之间的信托关系，则应适用《信托法》强大的救济，为投资者提供保障。在面对银行处于弱势地位的投资者也能获得公正的保护，这是符合法律本质的。另外，理财产品作为新的财富管理方式，银行符合专业受托人的地位，故把银行定位为信托关系中的受托人更为合适。

四、立法完善建议

1.认定信托法是规范理财产品的基本法

信托制度以其在资产的独立性，受托人自主性以及在应用上的灵活性著称。与委托代理相比，信托制度的优势除在给予受托人处理信托事务的自主权、决定权外，又规定了严格的责任防止受托人损害受益人权利。将商业银行与理财客户之间的关系定义为信托关系，一方面能更加规范银行的行为，另一方面也能对客户起到提示投资风险的作用，这对保护投资者利益具有重大意义。因此，应认定《信托法》是规范理财产品的基本法。

2018年4月27日《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（简称 “资管新规” ）发布，其中重要的突破是打破了资管产品的 “刚性兑付” 。通过上文对于 “非刚性兑付” 的理财产品的分析可以得知商业银行与理财客户的关系实质是信托关系。因此，此次资管新规的出台也是银行理财产品乃至整个资管业回归信托本质的重要契机。

银行的混业经营乃是大势所趋，认定《信托法》为规范理财产品的基本法，可以有效解决不同部门规章与行政规范在适用上的混乱，同时也能从根本上解决信托法律关系与代理、行纪等行为混同，有利于提高资金配置效率，增强金融机构国际竞争力。

2.规范理财合同标准并突出信托实质

如前所述，商业银行与理财客户之间的理财合同，往往是由银行起草并出具的格式合同，为保护理财客户的权益就要更加规范理财合同中的风险提示和信息披露等内容。在实践过程中，银行并没有切实履行其告知与信息披露义务，或仅对各类风险做了列举未说明具体的投资情形与风险示例。[14]27-28因此要统一规范理财合同的标准，大致可以分为三个部分：第一部分，商业银行要对理财产品的特性作出说明，指出该理财产品的投资方式、投资期限，投资比例，预期收益的计算方式；第二部分，要指出双方的权利与义务，列举投资过程中可能出现的风险并对该风险可能造成的后果做出解释，对理财客户起到警示作用，不能仅仅列举可能出现的风险未对其作出说明的情况下要求理财客户谨慎投资；第三部分，应当对理财客户如何获取投资信息等内容作出规定。通过这三个部分内容规范理财合同的标准以保障理财客户充分的知情权。另外，商业银行与理财客户之间签订的理财合同要突出信托之实质，不能因《商业银行法》等法律规范的禁止性规定而刻意回避信托，因为相较于委托代理人，信托受托人有着更为充分的自主决定权，突出信托之实质也可对理财客户起到风险提示之作用。

3.制定银行受托人义务与责任条款

我国《信托法》对受托人义务的规定主要集中在第二十五条，可将其概括为受托人的忠实义务和谨慎义务。信托法在一定程度上可以说是 “受托人法” ，受托人的义务尤为重要，相较于传统上的受托人义务即忠实和谨慎义务之外，笔者认为有必要在投资理财领域建立非传统的信托受托人义务。

事实上，在信托法发展比较成熟的国家这一规定并不少见。早在1961年，英国就颁布了《1961年受托人投资法》，依照风险等级将受托人的投资划分为安全性较高的投资与风险较大的投资，并规定安全性较高的投资不需要听取专家的咨询意见，而风险较大的投资则需要听取专家的咨询意见。[15]341美国在受托人义务方面也从谨慎人原则（prudent man rule）实现了到谨慎投资人原则（prudent inventor rule）的转变。[15]342-344英、美、法还在银行法中规定了银行信托义务。英、美、法上的信托义务有两种：一般的或传统的信托业务、特殊的或非传统的信托义务。[18]39-44英国法律委员会将银行的信托义务进一步概括为：①不得将其自身利益与客户利益相冲突；②不得从其为客户谋取利益的地位中获利；③避免客户间的利益冲突，并向客户提供所有相关信息；④不得使用来自客户的信息，从而为其他客户谋利。[18]39-44故笔者认为，在下一阶段信托法的修订过程中，除了明确信托法为规范理财产品的基本法之外，可以借鉴英、美等国家给银行等特殊机构受托人施加非传统的义务，以此来保护受益人的利益。

责任往往在义务之后随踵而至，对于应区别不同类型受托人而适用不同的信托责任条款，信托法律实务界和理论界已经形成共识。[19]对于银行此类专业机构，应制定区别于一般受托人更高程度的责任以期更加全面地保护受益人利益。

4.落实信托业统一监管模式

我国信托业虽然在表面上仍然实行分业经营，但在实质上，我国信托业目前已经在金融理财市场上大步迈入混业经营的 “大信托” 时代。在种类繁多的委托理财合同中，尽管形式有所不同，但究其财产关系的法律性质而言均属于信托方式。[20]206-208混业经营的发展必然会加剧监管机关之间职能的冲突，构建适合我国国情的混业经营监管体制，是当前金融监管中的一个紧迫的课题。[21]现行有效的金融监管机制是由人民银行牵头成立的金融监管协调部际联席会议制度，其主要职责之一是对金融监管政策、法律法规之间进行协调。虽然该机制在解决监管竟合等问题过程中起到了一定作用，但该机制并非常设机构且只在每季度召开一次会议。因此，有必要明确信托业监管机构统一的监督权。在机构改革以前，银监会作为监督机构已经积累了多年的经验，《银行业监督管理办法》的实施也为信托业法的制定提供了重要的立法经验。[20]208因此机构改革后的银保监会可以作为信托业的统一监管机构，不仅可以提高监管效率，还可以有效避免监管竟合。统一监管应当从以下几个方面进行：对具有代理之名却有信托之实理财产品进行整治使其突出信托法律关系之实质；对委托理财型资产管理关系统一适用信托法进行监督，给予理财客户信托法上的救济和保障；制定统一的信息披露机制，扩大理财客户的知情权使资产运营更加透明化。

5.完善信托财产转移制度

信托法律制度的建立其实是一个体系。[22]除了需要完善信托法相关权利与义务之外，也需要完善相关的配套措施做到与其他法律体系相互协调，以信托法为基础的信托财产需要建立一项新的财产权制度，不同于民法上的一物一权，以信托法为基础的财产制度其典型特点是名义上的所有权和实际上的所有权分离。纵观世界各个国家和地区的信托都明确规定信托财产应当转移给受托人，如果财产权没有转移，那么信托则与代理等关系没有区别。因此笔者认为，有必要修改此条的规定，更加明确地规定设立信托需要转移信托财产所有权。完善的信托财产转移制度能够有效保障信托财产的独立性，从而也更能发挥信托制度破产隔离的作用，更好地保护受益人利益。