网络服务合同中不公平条款的类型化

黄豆豆，吴静君

(西南政法大学 民商法学院，重庆 渝北401120)

格式合同在强有力的工业和商业巨头手中成为了一个有效的工具，使其能够对一大群顺从的人强加一种他们自己的新的封建秩序。[1]作为格式合同的一种，网络服务合同概莫能外，由于网络服务的远程性、订约过程的虚拟性，网络服务合同对相对人权利的侵害较其他格式合同更甚。在比较法上，对格式合同的规制分为信息规制和内容规制①，而内容规制的核心就是不公平条款制度。一些法域将不公平条款细分为“黑名单”与“灰名单”，另一些法域则未作区分，统一规定了不公平条款。在区分“黑名单”与“灰名单”的法域中，区分标准也各有不同。我国立法以提示说明义务为核心，总体上属于信息规制。但是，在网络服务中，由于用户实际上很少阅读合同，信息规制在实践中很难发挥作用。②近年来，我国学者也趋向认为，我国应借鉴其他法域内容规制的经验，构建不公平条款制度。[2-3]

但是，一方面，现有研究未对比区分规定黑名单、灰名单路径与统一规定不公平条款路径之区别，亦未对比黑名单、灰名单不同区分标准之间的区别，在未明确各立法模式的区别之前，选择借鉴其中任何一种模式都是不够谨慎的；另一方面，未充分回应时代之变，未对网络服务合同这一迅速发展的、用户规模巨大的领域中的不公平条款作出具体列举。本文拟对比不同立法模式之区别，并在此基础上，通过对30个软件的网络服务合同进行统计，具体列出网络服务合同中的不公平条款。

一、比较法上的两种规制路径

用户是有限理性的决策者，只关注价格等重要特性(salient attributes)而忽略非重要特性(non-salient attributes)。[4]因此，用户在缔约时往往并未清楚、全面地了解合同中存在哪些损害自己权利的条款。即使少部分用户了解这些条款，但由于为修改条款或者查明其他公司的条款在哪些方面更有利所花费的时间和金钱是不值得的，也会选择接受这些条款。[5]201用户群体所具有的这一特征说明了完全倚赖用户在阅读合同的基础上自主决策是不现实的。因此，许多国家选择在立法中直接规定不公平条款制度，以明确格式合同中哪些条款是允许约定的，哪些条款是不允许约定的，来为格式合同的制定者制定合同、法院裁判案件提供明确的指引。然而，在规定不公平条款制度时，各国对是否将不公平条款细分为黑名单与灰名单、如何确定黑名单与灰名单的区分标准等问题的观点并不统一。即使在同样选择区分黑名单与灰名单，且区分标准一致的国家，类似条款在一国立法中被划入黑名单，在另一国立法中被划入灰名单的例子也比比皆是。在借鉴不公平条款制度之前，有必要明晰不同立法路径之间的区别。

(一)区分规定黑名单、灰名单路径

《德国民法典》、《欧洲共同买卖法》(草案)(Common European Sales Law)、《法国消费法典》(Code de la consommation)采取了区分黑名单与灰名单的路径。但是，《德国民法典》的区分标准与《欧洲共同买卖法》(草案)、《法国消费法典》的区分标准并不一致：

1.以是否需要法官进行附加的评价为标准

德国采用这一区分标准，德国的格式条款最早规定在《一般交易条件法》中，在德国债法改革时期，《一般交易条件法》的实体法部分被吸收进《德国民法典》中。《德国民法典》第308条、第309条分别规定了有评价可能性的禁止条款(灰名单)与无评价可能性的禁止条款(黑名单)。有评价可能性的禁止条款包含不确定的法律概念，因此，条款的无效必须在每一个案件中根据广泛的利益衡量来确定。[6]132这些不确定的法律概念包括“不适当地长”“不够特定”“实质上正当的”“可合理期待”“具有特殊意义”等。③而无评价可能性的禁止条款，在任何情况下都会带来特别沉重的负担，以致既不需要对具体情况作另外的评价，也根本不存在这种可能性。因此，它们被一概，也就是说无评价可能性地宣布无效。[6]132,[7]323在适用顺序上，首先要考虑是否属于第 309 条无评价可能性的条款，然后考虑是否属于第 308 条有评价可能性的条款。[6]130

实际上，“是否需要法官进行附加的评价”是一个结果上、形式上的区分标准，这是因为：从逻辑顺序上来说，应该是先依据“是否会在任何情况下均给相对人带来特别沉重的负担”这一实质性标准对条款进行判断，对那些“在任何情况下均会给相对人带来特别沉重的负担”的条款，直接放入黑名单之中；而对那些并不会“在任何情况下均给相对人带来特别沉重的负担”的条款，则加上“不适当地长”“不够特定”等不确定的概念作为限制条件后，放入灰名单。既然放入灰名单的条款本身被加上了不确定的概念，法官在适用时就自然需要进行评价与判断，以确定特定的条款是否属于“不适当地长”“不够特定”。

但这一区分标准存在以下问题：首先，对“是否会在任何情况下均给相对人带来特别沉重的负担”的判断并非明确和绝对的，并且随着社会的发展，这一判断结果也会发生变化；其次，既然灰名单包含不确定的概念，即使不区分黑名单与灰名单，法官在遇到本属于灰名单的条款时，也必然要进行评价、判断，在遇到本属于黑名单的条款时，也必然无法进行评价、判断。从这个意义上说，区分的实际意义并不大。

2.以格式条款是否被推定为不公平为标准

《欧洲共同买卖法》(草案)、《法国消费法典》采用这一标准。《欧洲共同买卖法》(草案)第84条、第85条分别规定了黑名单(Contract terms which are always unfair)与灰名单(Contract terms which are presumed to be unfair)。《法国消费法典》中，依据第2016-884号法令设立的第R212-1条、第R212-2条分别规定了黑名单(sont de manière irréfragable présumées abusives)和灰名单(sont présumées abusives, sauf au professionnel à rapporter la preuve contraire)。

虽然《欧洲共同买卖法》(草案)与《法国消费法典》采用的区分标准一致，但类似的条款在其中一项立法中被划入黑名单，另一项立法中被划入灰名单的例子比比皆是。例如，《欧洲共同买卖法》(草案)第85条第f项将“授权经营者在第8条所指的意义上酌情权退出或终止合同(withdraw from or terminate the contract)的权利，而没有赋予消费者相同的权利” 列入灰名单之中；而《法国消费法典》R212-1第8项则将“承认经营者(professionnels)有权酌情终止合同，但不承认消费者享有同样的权利”列入黑名单。再如，《欧洲共同买卖法》(草案)第85条第L项将“约定当经营者未能履行自身义务时，消费者有义务履行合同项下所有义务”列入灰名单，而《法国消费法典》R212-1第5项则将“迫使消费者履行义务，而经营者(professionnels)又不履行其发放或担保货物的义务或提供服务的义务”列入黑名单。再如，《欧洲共同买卖法》(草案)第85条第a项将“限制消费者获取证据或者施加给消费者本来依法应由经营者承担的证明责任”列入灰名单之中，而《法国消费法典》R212-1第12项则将“向消费者施加举证责任，而在适用法律的情况下，举证责任通常应由合同的另一方承担”列入黑名单。据我们统计，这种类似条款被归入不同类别的情形在这两部法律的黑名单、灰名单条款中共有6处，其占比在黑名单、灰名单总数分别为34条、22条的两部法律中，不可谓不多，足可见同一种分类标准下具体条款分类的不统一。

3.两种区分标准本质上的一致性

如前所述，德国的区分标准以“是否会在任何情况下均给相对人带来特别沉重的负担”为出发点和核心，这与“以格式条款是否被推定为不公平”的分类标准在本质上具有一致性：法国在《法国消费法典》L212-1第4款、第5款中，对黑名单的定义是：“鉴于这些条款对合同平衡造成的损害的严重性，必须明确地视为第1款意义上的滥用。”对灰名单的定义是：“在涉及包含这种条款的合同的争议中，专业人员必须证明争议条款的非滥用性质。”可以看出，法国对黑名单与灰名单的划分是以“对合同平衡造成的损害的严重性”为核心，与德国的标准一样，本质上都是判断条款是否对处于弱势的相对人带来严重的不利影响。也正是由于两种区分标准本质上都是“是否对处于弱势的相对人带来严重的不利影响”，而这一标准又是不明确、不稳定的，各国在对具体条款进行归类时才会出现类似条款被归入不同类别的情况。

(二)统一规定不公平条款路径

《消费者合同中的不公平条款》(欧盟93/13号指令)、英国《1977年不公平合同条款法案》(UCTA)、英国《2015年消费者权利法案》(CRA)、《欧洲示范民法典草案》(DCFR)未区分黑名单与灰名单，统一规定了不公平条款。

《消费者合同中的不公平条款》在附件中列出了17种具体的不公平条款，根据该法第3条(3)“附件应当包含一份可能被认为不公平的条款的指示性清单”之规定，附件中列出的条款更像是一份灰名单，尽管附件所列条款不太可能被认为是公平的，但仍需根据个案的具体情形来认定。[8]附件中包含的条款是判断一个条款是否不公平时需要考虑的一个因素。[9]1348英国法律则包含两个单独的不公平合同条款监管方案，即《1977年不公平合同条款法案》和《2015年消费者权利法案》。《2015年消费者权利法案》对《1977年不公平合同条款法案》进行了修正，使其不再适用于消费者合同。[9]1322《2015年消费者权利法案》在第63条规定了“可能或必须被视为不公平的合同条款”(Contract terms which may or must be regarded as unfair),但只规定了一种必须视为不公平的情况，并未具体规定黑名单。此外，在附件2中列出了20种可能被视为不公平的情况，其效力也相当于灰名单。《欧洲示范民法典草案》则在II-9:411条规定了不公平条款。条文的表述是“推定为不公平条款”，其效力也属于灰名单。

可以看出，在采取统一规定不公平条款路径的立法中，不公平条款的效力均类似于灰名单的效力。也就是说，法院在适用这些条款时，都需要进行评价与判断，格式条款提供者也都可以举证证明所涉条款是公平的。

二、我国路径之选择

我国《民法典》《合同法解释二》《消费者权益保护法》对格式条款的规制主要是以提示说明义务为核心的信息规制，虽然也有关于内容规制的规定，但“不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利”“排除对方主要权利”等规定过于抽象、笼统，缺乏可操作性。如果没有法官的具体评判，本条几乎是无法适用的。[10]266仅通过信息规制来干预此类条款已难发挥作用，只能容忍实践中法官凭借个人感受作出相冲突的裁判。[11]2014年《网络交易平台合同格式条款规范指引》与2018年《电子商务法》中虽然增加了诸多内容规制的内容，但《指引》属于部门规章，囿于部门规章的效力，自2014年《指引》实施以来，适用《指引》进行裁判的案件为0例。④《电子商务法》也将大多数网络服务合同排除在适用范围之外。⑤因此，在法律、行政法规、司法解释层面，我国网络服务合同的内容规制还存在大面积的空白。

那么，在完善我国内容规制时，哪种路径更值得借鉴呢？如上所述，在采取区分路径的国家中，虽然各国立法采取了不同的黑名单、灰名单区分标准，但本质上都是以“是否对处于弱势的相对人带来严重的不利影响”为标准。然而，这一标准具有不稳定性，这种不稳定性使得黑名单、灰名单也带有天然的不稳定性。例如，在网络服务合同中约定发生争议时由网络平台住所地法院管辖，由于网络服务合同中涉及金额往往较小、双方距离通常又较远，用户去平台住所地诉讼产生的成本远高于胜诉后的获益，因此往往选择不起诉，那么该约定便会实际上限制用户诉权。[12]928此时，宜将其列入黑名单之中。然而，随着互联网法院等在线争端解决机制的发展，异地诉讼的成本可能大幅降低，此类约定可能不再严重限制用户诉权，将其列入黑名单中也会变的不再必要。既然黑名单可能因为对相对人造成的不利影响降低而变成灰名单，灰名单也有可能因对相对人造成的不利影响增加而变成黑名单。那么，相比而言不区分黑名单与灰名单，统一规定不公平条款更能够应对这种变化，更有利于保持法律的稳定性。因此，我国在建构网络服务合同不公平条款制度时，更宜借鉴统一规定不公平条款的路径。

三、网络服务合同中具体的不公平条款

法学是一门实践性的学科。要建构网络服务合同中的不公平条款制度，就必须首先确定实践中网络服务合同存在哪些不公平条款。而要确定实践中存在哪些不公平条款，可能的路径有两种：一种是搜集和整理裁判文书；另一种是搜集和整理网络服务合同。由于网络服务合同涉及的金额往往较小，当事人空间距离通常又较远，因此导致的诉讼成本高于胜诉收益使得占网络服务合同纠纷大多数的小额案件并不会进入法院。因此，通过收集案例进行研究会存在“幸存者偏差”，遗漏很多未进入法院的不公平条款类型，导致收集的不公平条款不够全面。从另一个角度来讲，被遗漏的部分恰恰是更需要得到关注和保护的部分，因为有机会进入法院的案件至少还有法院这一救济渠道，然而，未进入法院的不公平条款纠纷可能已无其他救济渠道，当事人已然选择默默放弃自己的权利。因此，我们选择以各个平台的网络服务合同为研究对象。网络服务内容多样，包括了即时通信、搜索引擎、新闻、购物、支付、娱乐、教育等多种类型，不同类型的平台的网络服务合同内容差别较大。比如，视频、文字创作等平台，多约定较为苛刻的将用户知识产权免费授权给平台的条款；提供网约车服务的平台，则倾向于约定更多、更繁杂的免责条款。为了尽可能全面地收集和分析不同类型的网络平台的合同，本次研究按照中国互联网络信息中心第44次《中国互联网络发展状况统计报告》对软件的分类标准，将软件分为15个类型，并在每个类型中选取两个软件，组成30个样本。⑥这些样本中，合同的平均字数是28 055字。其中字数最多的滴滴出行网络服务合同中，共包含45个协议，约232 807字。

需要说明的是，并不是网络服务合同中的所有条款都要被审视是否属于不公平条款。根据《德国民法典》第307条的规定，内容控制“只适用于用来约定偏离或补充法律条文的规定的一般交易条款中的条款”。合同的主给付义务并不是内容控制的对象，因为法律也没有制定有关价格的规定。[7]322对主给付义务进行控制与私法自治原则并不相符，立法者并不想让法院去进行价值控制工作。[13]783《欧洲共同买卖法》(草案)第80条也规定了类似的条款。这是因为，无论现实世界中的人理性如何有限，他通常都会关注合同的核心给付内容，倘若当事人最终订立了于己不利的合同，将属于自己责任的范畴。[14]此外，仅仅重复法律规定的宣言性条款也不属于审查的对象。[15]在排除对主给付义务和宣言性条款的审查后，共整理出15种在网络服务合同中应视为不公平条款的条款，但是由于篇幅所限，对15种条款均展开论述并不现实。因此，本文在列出15种不公平条款的基础上，只对其中学界未予充分关注的或争议较大的条款展开论述，对其他条款仅做简要说明。

(一)约定争议由平台住所地、被告住所地人民法院管辖的，除非约定的法院也是用户住所地

1.约定由平台住所地法院管辖

对于将网络服务提供者住所地约定为争议管辖地的问题，在比较法上存在三条解决路径：第一，除非约定的管辖地也是相对人住所地，否则约定的管辖无效。《欧洲共同买卖法》(草案)与《欧洲示范民法典草案》采这一路径。第二，只在小额案件中否定当事人约定的管辖条款的效力。我国台湾地区“民事诉讼法”在第436-9条规定了这一内容。第三，在满足形式性的要件后，约定的管辖条款有效。美国采这一路径，若管辖权条款可以识别、相对人有阅读合同的合理机会、相对人有“解约退款自由”，则管辖条款有效。[16]如前所述，依赖用户自主阅读合同并作出决策在实践中很难有效保护用户权利，此处重点讨论前两种路径。对管辖条款的效力进行规制的核心是保护用户诉权，因此，判断两种路径何者更为可取的核心也应该是哪种路径更有利于保障用户诉权。我们认为，第一种路径更有利于保障用户诉权。这是因为：首先，是否限制诉权取决于胜诉收益是否显著高于诉讼成本。诚然，大多数小额案件中，胜诉收益低于诉讼成本；但是，即使并非小额案件，考虑到我国辽阔的国土面积和广泛的用户分布范围，由此产生的较高的交通、住宿等成本会使得很多非小额案件的胜诉收益也低于诉讼成本。对此类非小额案件，如果采用第二种路径，就会得出约定的管辖条款有效的结论，这是不合理的。而在我国台湾地区，由于地区面积较小，异地诉讼的成本更低，小额案件则基本可以覆盖诉讼成本大于胜诉收益的情形。其次，在小额案件中，平台和用户也有可能在同一住所地，此时，约定由平台住所地法院管辖对用户并无不利，没有必要仅因为案件属于小额案件而将管辖条款认定为无效。

2.约定由被告住所地法院管辖

对于约定“由被告住所地法院管辖”的条款，由于平台和用户均可能成为被告，从逻辑上来看，这一条款貌似是公平的。但是，以约定了由被告住所地法院管辖的淘宝为例，淘宝在诉讼中做被告的比例是72%。⑦约定由被告住所地法院管辖，更有可能是平台对自己做原告和被告的比例进行统计后作出的利益权衡。约定由被告住所地法院管辖貌似公平，实则将大多数情况下的诉讼成本转移给了用户。因此，在平台与用户不在同一住所地时，也应否认由被告住所地法院管辖的条款的效力。

表1 网络服务合同中约定的管辖条款统计

(二)约定平台在没有合理理由的情况下可以单方解除合同

针对平台停止运营时解除与所有用户的合同的情况，《电子商务法》第16条规定了“电子商务经营者自行终止从事电子商务的，应当提前三十日在首页显著位置持续公示有关信息”，承认了平台可以以自行终止运营的方式解除合同。但对于是否可以在合同中约定解除与特定用户的合同，并未进行规定。

对于格式合同提供方在合同中约定单方解除条款的问题，《法国消费法典》R212-1第8项、英国《2015年消费者权利法案》附件2第1部分第7条、《欧洲共同买卖法》(草案)第85条第f项、《欧洲示范民法典草案》II-9:411第f项均规定了相似的内容。即在格式合同提供方仅赋予自己单方解除权，但并未赋予相对人相同的权利的情况下，认定该条款无效。但是，这种认定方式在网络服务合同这一特殊领域难以适用。这是因为，在网络服务合同中，用户本就享有单方解除权，可以自行注销账号。这一点在《指引》和《信息安全技术 个人信息安全规范》(草案)中均有规定。因此，由于用户本就享有解除权，如果仅以赋予用户同样的解除权作为平台赋予自己解除权的条件，实际上就相当于合同没有赋予用户任何权利，而赋予了平台单方解除权。

但是，网络服务合同多为继续性合同，也不应一概禁止平台解除与特定用户的合同。对此问题，德国选择将在继续性合同中约定单方解除权的条款排除在不公平条款的适用范围之外。⑧与此不同，欧盟则在《消费者合同中的不公平条款》中将“在不存在重大事由的情况下，允许经营者不遵守合适的解约期限而解除无期限的合同”规定为不公平条款。我们认为，应当认可网络服务合同中单方解除条款的效力，但同时也应要求平台在解除合同时具备合理的理由，如平台停止运营、用户长期未登录、用户违约等。如果平台可以无理由解除合同，而用户因此必须花费时间和精力保存、备份其在平台上存储的数据，以及寻找新的替代平台并熟悉新平台的操作方式的话，对用户是不公平的。特别是对微信、支付宝、淘宝等大型平台，用户很难找到替代平台。

表2 网络服务合同中约定的单方解除条款统计

(三)约定的损害赔偿额低于在这种情况下通常产生的损害

在本次统计中，有3个平台约定了平台违约时，平台对用户的损害赔偿额不超过用户在使用服务期间向平台支付的费用。⑨

平台的收益模式主要包括广告收益、付费购买整个软件、付费购买一部分服务等。在以广告收益为主要收益来源的平台中，用户大多数情况下不会向平台直接支付费用，即使在付费购买整个软件、付费购买一部分服务的平台中，用户向平台支付的费用数额也往往较小。在此情况下，约定平台对用户的损害赔偿额不超过用户在使用服务期间向平台支付的费用，就等于约定用户只能获得极少的赔偿或不能获得任何赔偿，这一方面使得用户的损害得不到救济，另一方面也使得平台的违约成本极低，易引发平台不诚信的行为。但是，若因此一概否认此类条款的效力，亦不利于网络服务行业的发展。这是因为，互联网平台面对众多的用户，平台的一个行为可能导致大量用户遭受损失，进而面临巨额的索赔。如果不对赔偿额进行一定的限制，平台可能无力承受如此巨额的索赔，而只能在创新但承担巨大风险与守旧但相对安全中进行艰难的抉择。因此，既不能对此类条款完全放任，也不能一概否认其效力。那么，允许约定与这种情况下通常产生的损害相一致的最高赔偿额不失为一种合理的解决方式。[13]789

对于约定的损害赔偿额过低的问题，虽然也可以依据《民法典》第585条的规定，在个案中请求法院或仲裁机构上调过低的违约金来获得同样的救济，但将此问题直接在不公平条款中规定更具优势：首先，对于违约金的司法调整，须以当事人的请求为前提，但对于不公平条款的审查，无需以当事人请求为前提。例如，英国《2015年消费者权利法案》第71条(2)中规定：“法院必须考虑该条款是否公平，即使诉讼的任何一方都没有提出该问题或表示打算提出该问题。”其次，不公平条款中的无效不仅对格式条款使用人与其合同相对人之间的个别诉讼有意义，在德国《不作为之诉法》的规定中，特定的机构与团体(产业协会、商业协会、消费者保护团体)也可以提起诉讼，在法院支持了机构或团体的请求之后，单个的合同相对人原则上可以援引该判决。[6]132

(四)约定通过短信、邮件、信件等方式送达时，发送之日视为送达的

在本次的统计中，有4个平台约定通过短信、邮件、信件等方式送达时，一经发出即为送达。⑩

《民法典》第137条规定了以非对话方式作出的采用数据电文形式的意思表示的生效时间，作为任意性规则，原则上当事人可以在合同中约定不同于第137条的生效时间。但是，一方面，格式合同系平台单方提供，本身极易成为平台排除自己责任、加重对方责任的工具。另一方面，任意性规范是立法者站在中立的立场上做出的最符合公平原则的安排。因此，对通过格式合同排除任意性条款理应做更严格的限制。任意法不能被与之不相一致的、事实上不恰当的格式条款所取代。[13]785

如允许将发送之日视为送达，平台必然会选择最低成本的、对自己最有利的送达方式，而不考虑用户是否能够实际接收到通知，甚至刻意进行妨碍。可想而知，如允许将发送之日视为送达，用户依然可以万无一失地收到平台的广告、内容推送，但对于平台退款、修改合同、删除数据、停止运营等信息，用户则必须要时刻关注自己的邮箱、短信、信件，并在手机号码、地址等变更时第一时间在所有平台进行更新才有可能收到。此外，送达之后往往开始起算下一个期间，例如，平台以信件的方式向用户发送通知，称用户可在7日内申请退还其在平台上未消费的资产，但按照合同约定，该通知一经发出即视为送达，这将导致一部分用户在收到信件后采取相应措施的时间非常有限，进而无法成功退款。基于平台的逐利性，平台是完全有动力采取此类送达措施的。

(五)其他应视为不公平条款的条款

除以上条款外，网络服务合同中应视为不公平条款的条款还包括：

(1)约定的网络服务合同的适用范围超出用户合理预期的。在30个平台的网络服务合同中，有一份合同约定，用户在注册该公司旗下一款软件时签订的网络服务合同适用于该公司旗下全部软件。用户在注册软件、同意合同时，通常的预期是该合同的适用范围只及于本软件，如果在注册一个软件时同意的合同可以适用于该公司的其他软件，用户想要全面了解合同内容，就必须熟练掌握哪些软件同属一个开发公司、牢记自己是否注册过该公司的其他软件、查看自己注册过的该公司的其他软件的网络服务合同，这显然是超出普通用户的能力、耐心和时间成本的。

(2)将用户在公示期限届满前登录、继续使用软件、查看合同的行为视为同意已修改的内容的。网络服务合同作为继续性合同，由于市场、技术等的不断变化，对其进行修改在所难免。[17]由于用户规模巨大，对用户进行逐一的个别通知成本太高，因此，公示便成为实践中最为常见的一种通知方式，这一方式有其合理性，但将公示期内用户登录、使用软件等行为视为同意修改内容则不具备必要性与合理性。

(3)在修改的内容对用户有不利影响时，约定网络服务提供者在无理由或无有效理由的情况下可以修改合同的。随着技术的进步，平台可能因运营成本降低、服务质量提高等原因修改合同，此时，修改合同会让用户会获得更多的利益，没有必要苛求平台提供有效理由。反之，在修改可能会对用户造成不利影响时，则需要平台提供有效理由。对“有效理由”的判断需要从必要性和适当性两个方面进行，必要性要求经营者不得将正常的商业风险导致的经营成本的增加转移给消费者，适当性则要求消费者的负担必须与经营者的成本成一定比例。[18]

(4)约定修改后的条款具有溯及力的。如允许约定修改后的条款具有溯及力，网络服务提供者便可在与用户产生争议且合同中的条款对自己不利时，临时单方修改合同并使修改后的条款的效力溯及至争议发生之前，进而适用已经修改的对自己有利的条款，如此，用户在注册时阅读合同、尽力知悉合同内容的努力将会变成徒劳。

(5)约定平台在未提前通知用户或未写明具体期限的情况下，在用户长期未登录时有删除用户数据或解除合同的权利的。如果平台未明确具体期限，用户无法对自己多长时间不登陆会导致数据、账号被删除产生预判；如果不在删除数据、收回账号前提前通知用户，用户就必须自行留意并记录自己多久未登录某个平台，并在期限届满前及时登录或者保存自己在该平台上的重要信息，这对同时使用多个平台的服务的用户而言是不现实的。

(6)剥夺用户知识产权的条款。大多数平台承认用户享有知识产权，同时通过合同赋予平台一项永久性的、全球范围内免费的许可。但是，也有4个平台剥夺用户知识产权、约定用户的知识产权无偿转让给平台。用户在平台上上传、分享的行为是否视为对平台的许可尚且存在讨论空间，但平台通过单方提供的、阅读率极低的网络服务合同剥夺用户知识产权，无偿受让用户知识产权是不应该被允许的。

(7)在服务终止后继续保存和使用用户个人信息的，但法律另有规定除外。对于用户个人信息的存储期限，《信息安全技术 个人信息安全规范》(草案)规定了个人信息保存时间最小化原则，即“为实现个人信息主体授权使用的目的所必需的最短时间”，超过这一时间，应对个人信息进行删除和匿名化处理。用户授权平台使用自己个人信息的目的是使用平台提供的网络服务。在服务终止后，这种“授权使用的目的”已不具备，平台理应对用户个人信息进行删除和匿名化处理。

(8)约定可以通过电话、短信或邮件向用户发送广告的。向用户发送广告是很多应用的盈利模式，也是用户接受服务的“对价”。但是，用户使用大量软件，如果每一个网络服务提供者都向用户发送广告，用户必然会被不感兴趣的广告轰炸，用户通过电话、短信、邮件进行的日常交流也会受到很大影响。并且，即使不通过短信等方式推送广告，平台依然可以在用户登录平台时向用户展示广告，平台通过广告盈利的模式依然能够继续。

(9)约定用户兑换平台虚拟货币但未消费时，平台不予退还的。平台的虚拟货币和与平台相捆绑，离开了特定平台，这些虚拟资产价值全无，这意味着用户选择退出平台之时，如果账号内尚有未消费完的虚拟货币，用户注销账号需负担相当的代价。为保障用户无成本的退出机制，平台应当在扣除了合理的成本费用后，将账号内剩余的资产退还用户。

(10)约定平台不对广告内容负责的。平台在推送广告中扮演的角色主要有两种，一种是作为广告主为自己的产品发布广告；另一种是作为广告发布者，在本平台内为第三方的产品发布广告。无论是作为广告主还是广告发布者，《广告法》都为其规定了相应的责任，这些规范属于强制性规范，不能通过网络服务合同排除。

(11)约定概括性免责条款的。在30份样本中，8份协议包含了“使用本软件的风险和一切后果用户承担”等完全排除当事人未来责任的免责条款。一方面，概括性免责条款将法律未强制要求平台承担的责任全部免除，相应的风险全部转嫁给用户承担，平台从概括性条款中获利，有违公平原则；另一方面，概括性免责条款内容空泛，用户无法对自己行为的风险进行预估。

四、结语

合同是民事主体意思自治的产物，是民事主体作为自身利益的最佳判断者对自己事务的处理方式，法律本应尊重和保护民事主体的决定。但在网络服务合同中，合同已经不再是双方在公平和自愿的基础上对各自事务的处理，而是沦为了平台免除自己责任、加重对方责任、向对方施以剥削的工具。面对这种剥削，用户几乎无还手之力。法律不应对这种不平衡置若罔闻，置弱势的用户于不顾，心安理得地尊重、甚至维护这种已然失衡的“意思自治”。在矫正这种失衡时，采取区分黑名单与灰名单的路径牺牲了法律的灵活性和稳定性，难以适应不断变化发展的社会现实；由于区分标准本身的模糊性，部分条款应该划入黑名单还是灰名单亦难有定论。因此，应不作区分，统一就不公平条款进行列举。

对网络服务合同中的不公平条款进行列举，能够给法官判断特定条款的效力提供明确的指引、统一司法裁判；也能够使网络服务提供者明确哪些条款是不应制定的，引导其制定更加公平合理的合同条款，促进市场良性发展；还能够减轻用户的阅读负担，使其即使不阅读合同，也能信赖合同中的内容是大体公平的，或即使不公平，不公平的条款在诉讼中也会被法院确认无效。

注 释：

①信息规制强调公式化的披露规则，为相对人提供了一个在同意之前审查合同条款的机会，而不对合同条款作出更实质性的禁止，内容规制则审查已经订入合同的格式条款的内容以判断其是否有效。

② 在英国游戏公司GameStation 2010年所做的一项调查中，该公司在其网站的合同中加入了“不朽的灵魂条款”，即用户签订此合同意味着用户愿意将自己的灵魂交给该公司。结果显示，有88%的用户未阅读网站的合同，同意了这一条款。

③ “不适当地长”“不够特定”“实质上正当的”“可合理期待”“具有特殊意义”等表述均摘自《德国民法典》第307条有评价可能性的禁止条款。

④截至2020年2月9日，在北大法宝以“网络交易平台合同格式条款规范指引”为关键词进行全文检索，共得到46个搜索结果，剔除诉讼当事人提到的《指引》，法院在裁判案件时适用《指引》的案例为0例。

⑤《电子商务法》第二条第三款规定：“金融类产品和服务，利用信息网络提供新闻信息、音视频节目、出版以及文化产品等内容方面的服务，不适用本法。”

⑥30个软件分别为：1.微信、2.QQ、3.百度、4.360浏览器、5.今日头条、6.腾讯新闻、7.手机淘宝、8.拼多多、9.美团点评、10.饿了么、11.携程旅行、12.去哪儿旅行、13.小米金融、14.京东金融、15.支付宝、16.云闪付、17.网易云音乐、18.QQ音乐、19.QQ阅读、20.掌阅、21.王者荣耀、22.开心消消乐、23.抖音、24.哔哩哔哩、25.YY直播、26.斗鱼直播、27.滴滴出行、28.易到用车、29.作业帮、30.学而思网校。

⑦在中国裁判文书网以“网络服务合同纠纷”为案由，以“淘宝”为当事人进行检索，并将法院层级限制为基层法院，截至2020年3月1日，共得到522个搜索结果，按裁判日期排序，选前100个案例进行统计。其中淘宝为原告的案件为28个，淘宝为被告的案件有72个。

⑧《德国民法典》第308条第3项规定：“关于使用人没有在实质上为正当的，在合同中加以说明的理由而解除其给付义务的权利的规定；本项的规定不适用于继续性债务关系；”

⑨软件编号为：5、23、29.

⑩软件编号为：4、19、27、28.