非法经营柴油的刑法规制

陈 坚

(深圳市龙岗区人民检察院，广东 深圳518116)

一、 非法经营柴油刑法规制的必要性

(一) 非法经营柴油刑法规制现状

笔者限定“柴油”“非法经营罪”“刑事一审”等关键词，在中国裁判文书网对2015-2019年的裁判文书进行检索，以当年1月1日至次年1月1日作为年度统计数量，检索到涉及柴油以非法经营罪定罪的案例从2015-2019年分别是57例、62例、149例、271例、541例，2016-2019年度同比增长幅度分别为8.8%、140%、81.9%、99.6%。通过这些数据可知，涉及非法经营柴油(主要是在无经营资质情况下非法转售)的刑事案件在逐年增加，从2016年度开始，其同比增长幅度一直保持高位状态，说明非法经营柴油类违法行为越来越频发，造成的社会影响愈演愈烈，因而进行刑法规制非常必要。

(二) 非法经营柴油的危害性

非法经营柴油刑事案件日益增多也从侧面反映出国家对此类犯罪予以打击的急迫性，其对社会秩序稳定具有巨大危害性，具体表现如下：

1.对社会民众生命安全的威胁。首先，非法经营柴油案件多采取零售方式予以销售，其一般仓储地方并不符合国家安全标准，多为民宅，这会对周边住宅产生一定威胁，如同一颗定时炸弹不知哪个时刻可能就被引爆。其次，其运输所使用的油罐车一般是通过私家车非法改装，根本没法达到正规油罐车运输成品油的安全性，任由其在道路上运输或是流动贩卖，对使用该柴油车的车主以及交通道路上他人生命安全的威胁性可想而知。

2.对成品油市场经营秩序的破坏。经营成品油需要取得《成品油批发经营批准证书》或者《成品油零售经营批准证书》，地下成品油交易之所以疯狂滋长，就是因为未取得行政主管部门批准、未取得相关批准证书而进行非法经营，可以达到偷税等目的，经营成本比正规经营更低，能够以相对市场更低的价格售卖。低价的诱惑使一些买家忽视被出售成品油是否安全这一问题，劣币驱逐良币导致成品油交易市场秩序紊乱，扰乱国家对成品油的市场管理。

二、 非法经营柴油以非法经营罪规制的司法实践争议与释疑

(一) 有关司法实践争议

1.案例数据分析

笔者在知网限定以“非法经营柴油”或“非法贩卖柴油”为主题搜索，仅发现寥寥数篇文章，且基本为实务界人士发表，可见法学理论界对此问题的研究存在漏洞。通过中国裁判文书网检索相关非法经营柴油刑事案件的一审裁判文书，选取2019年广东省全年非法经营柴油刑事案件一审判决文书共计20例进行分析，发现即使在一省之内，对于非法经营柴油行为是否应以非法经营罪定罪以及定罪后援引法律条款的认识也不统一，具体有如下处理结果：

(1)非法经营柴油违反刑法第225条第四项规定。在广东省2019年对非法贩卖柴油以非法经营罪定罪的19个案例中有10例援引的是刑法第225条①第四项规定，即认为非法经营柴油行为属于该条款所规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，在这10例判决中，法院说理部分的表述基本是“违反国家规定，未经许可经营成品油，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪”。对具体违反何种规定及其情节严重的判断标准等未予说明。

(2)非法经营成品油违反刑法第225条第一项规定。援引该项规定的有9例，均认为非法经营成品油行为属于未经许可经营法律以及行政法规规定的限制买卖物品，结合法院事实认定存在两种不同意见。

第一种是不加区分只要属于非法经营成品油行为即认定为限制买卖物品，因为在非法经营成品油中一般不是单一的经营柴油，同时还经营汽油等成品油，该种意见对一般汽油与柴油不做区分同等对待，持该类意见的判决共有5例；第二种是对柴油加以区分，只有闪点(闭杯)小于60℃的非法经营柴油行为才构成非法经营罪。持该类意见的4例判决中有1例②是直接予以说明，因为该例中被告人销售柴油的闪点(闭杯)低于60℃，剩下3例都是在同时非法经营汽油、柴油的情况下只对非法销售汽油的金额、违法所得、销售数量等进行认定或在法院判决说理部分专门说明系非法经营汽油行为构成非法经营罪，因为在这些判例中，销售柴油一般是符合安全标准的，但对非法经营柴油行为在案件事实中予以说明却不予以认定，实则间接表明了销售闪点(闭杯)高于60℃不构成非法经营罪的观点。

2.实务界中的不同意见

梳理上述判决并结合司法实践经验，可以看出目前实务界对非法经营柴油行为如何适用法律主要存在三种意见。

第一种意见认为非法经营柴油行为属于“违反国家规定，其他严重扰乱市场经济的行为”。非法经营柴油行为违反了《成品油市场管理办法》③(以下简称《办法》)，而《办法》来源于《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》(以下简称《许可决定》)，国务院制定的《许可决定》中附属目录第183项规定成品油批发、仓储、零售经营资格属于确需保留的行政许可项目，满足“违反国家规定”这一犯罪构成要件要素；此外非法经营柴油行为在金额数额、数量以及违法所得较大情况下会对成品油市场经营秩序产生严重破坏，属于“其他的严重扰乱市场经济秩序的行为”，因而满足了违反刑法第225条第四项的要件，构成非法经营罪。

第二种意见认为柴油属于限制买卖物品。非法经营柴油行为违反了法律法规，满足违反刑法第225条第一项的要件，构成非法经营罪。

第三种意见认为对于非法经营柴油行为应通过对柴油闪点(闭杯)区分予以分别对待。根据《危险化学品管理条例》(以下简称《条例》)以及附属《危险化学品目录》(以下简称《目录》)，只有闪点(闭杯)低于60℃的才属于危险化学品，根据《条例》第三十三条第一款规定④，危险化学品属于需要特殊许可经营的物品，因而可以认定为限制买卖物品；对于非法经营闪点(闭杯)大于60℃的柴油则不可以将其认定为限制买卖物品，因此类柴油不属于危险化学品，此种情况下的买卖柴油行为根据《办法》仅仅是行政违法行为，并不构成刑事犯罪。[1]

(二) 非法经营柴油以非法经营罪规制释疑

笔者赞成第三种意见，但是结合案件事实以及有关法律适用，对具体客观犯罪构成要件要素的认定存有不同看法，分析解释如下：

1.非法经营柴油不符合对《许可决定》的违反

非法经营柴油行为是否违反“国家规定”主要从犯罪角度予以考量，不是任何违反法律规定的经营行为都属于刑法第225条规定的“非法经营行为”，非法经营并不是一个固定法律术语，其广泛散布于《行政许可法》《行政处罚法》等各类行政法律规范中，这些规范条款中通常也规定了相关违法行为的刑事责任，但只是起到提醒行政执法部门将严重行政违法行为及时移送到司法机关按照犯罪处理的作用。[2]根据体系解释原则，对于刑事案件中违法经营行为有关“国家规定”的解释必须符合刑法第96条⑤规定，即必须是违反全国人大及其常委会制定的法律或者国务院制定的规范性文件。

关于成品油经营许可最直接的规定是《办法》第四条，但《办法》只是商务部颁布的部门规章，有意见认为《许可决定》是《办法》的上位法，《办法》由《许可决定》授权制定，而《许可决定》是国务院决定，因而认为符合刑法第96条对“国家规定”的违反，司法实务界大多据此论证逻辑对非法经营柴油行为定罪处罚。在2020年7月1日《办法》被废止后发生的非法经营柴油行为则出现直接援引《许可决定》情况⑥，但笔者认为《许可决定》并不能成为对非法经营柴油行为进行定罪分析的援引条款，因为根据《行政许可法》第14条第二款⑦规定，该许可事实上只是针对当前现状的一个临时性行政许可，事后应当及时提请全国人民代表大会或者其常务委员会制定法律，或者其自行制定行政法规，而《许可决定》自2004年颁布以来，一直处于“临时性”状态却还在适用的做法是对其上位法《行政许可法》 的违反。更进一步，国务院决定在本质上并不是行政法的渊源，因为国务决定只是针对某个方面的具体事项，它并不是按照行政法规制定程序制定的规范性文件。[3]

对于柴油、汽油这类成品油，应关注其属于化学品的属性，在2004年的《目录》中并没有将柴油包含在内，但2015年修改的《目录》将闪点在60℃以下的柴油也认定为危险化学品，因此对于非法经营闪点低于60℃的柴油，可以认定为危险化学品，进而适用《条例》作为非法经营柴油行为的入罪路径。

2.柴油在满足闪点(闭杯)60℃以下属于“限制买卖的物品”

要满足属于限制买卖的物品这一犯罪构成要件要素则其非法经营行为必须是违反法律、行政法规规定的行政许可。但违反法律、行政法规规定的行政许可行为并不一定就是限制买卖物品。具体是哪种行政许可下的经营物品属于限制买卖物品，需要对行政许可的种类具体分析。

行政许可一般包括特许、许可、认可、核准、登记，后三种并不可能构成非法经营罪，这里主要分析前面两种，即违反特许和许可经营的物品是否属于限制买卖物品。特许包括自然资源特许使用权、公共资源特许使用权以及政府特许经营，特许经营具有授权性，并且特许经营本身有一定的物权性质，刑法对它主要按照财产权或者是准财产权去保护，所以很少构成非法经营罪。[4]

所以需要主要分析的是许可中的经营物品是否属于限制买卖物品。专营专卖作为一种制度是法律明文规定的，我国实行专营专卖制度的主要包括食盐专营以及烟草专卖,柴油不属于专营专卖物品，但可考虑认定是否属于限制买卖物品。根据同类解释原则，限制买卖物品应当认为是国家对买卖活动实行严格管制的物品。因非法经营罪源自投机倒把罪，1987年的《投机倒把行政处罚暂行条例》以及1990年的《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》对国家禁止或者限制自由买卖物资、物品的划分方法可以适用于“限制买卖的物品”的认定，进而认定刑法意义上“限制买卖的物品”具体包括高度危险物品和关乎国计民生的稀缺物品两类。柴油属于关乎国计民生的稀缺物品。对于柴油这类成品油，首先可以比照《目录》认定其是否属于危险化学品，在满足危险化学品的基础上，又因柴油具有稀缺性，可以认定为“限制买卖的物品”。[5]所以，在柴油闪点(闭杯)小于60℃的情况下，其属于《目录》中的危险化学品，可以认定为“限制买卖的物品”，反之，则不属于《目录》中危险化学品，从而不可认定。

3.非法经营柴油不可认定为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”

刑法第225条既有空白罪状，又有罪量要素，同时还有兜底行为方式和行为，基本上汇集了所有与刑法明确性相悖的立法方式。[6]该条款第四项规定作为兜底条款更具有高度概括性，在司法适用上存有较大争议与不确定。立法机关指出其他严重扰乱市场经济秩序的非法经营行为应具备以下条件：(1)这种行为违反法律、行政法规。(2)该行为发生在经营活动中主要是生产、流通领域。(3)具有社会危害性，严重扰乱市场经济秩序。⑧而司法解释也对如何适用刑法第225条第四项有进一步说明，最高人民法院2011年4月发布《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》(法发[2011]155号)，其中第二条⑨明确了对于违反地方性法规、部门规章的行为，不能认定为违反非法经营罪中所述的“国家规定”，并明确如果对被告人的行为是否违反“国家规定”存在争议应当作为法律适用问题逐级向最高人民法院请示。法发[2011]155号第三条⑩中明确要严格把握《刑法》第225条第四项的适用范围，对于被告人的行为是否属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”有关司法解释未做明确规定的，应当作为法律适用问题逐级向最高人民法院请示。

非法经营中的柴油，如果其闪点(闭杯)小于60℃，根据前文所述，其可以适用《刑法》第225条第一款规定，认定为限制买卖物品。现在存在争议的是对于非法经营的柴油其闪点(闭杯)大于60℃的情形是否可以适用该条第四项规定，即“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。笔者认为其不符合危险化学品，能适用的法条只有《办法》，但《办法》于2020年7月1日后废止，所以不得认定非法经营柴油的行为违反了“国家规定”，即使退一步讲，认定《许可决定》是《办法》的上位法，可据《许可决定》认定其为对“国家规定”的违反，但对于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”也不属于法官可以行使自由裁量权的范围，有关认定必须逐级层报最高法院，否则不能认定，只能对该情形下的非法经营行为依据《办法》做出行政处罚。

三、 非法经营柴油刑法规制问题与完善

(一) 非法经营柴油刑法规制问题

1.非法经营罪的越权解释

综上所述，超过半数的非法经营柴油案例直接适用刑法第225条第四项，剩下的半数中大多直接适用刑法第225条第一项将柴油认定为限制买卖物品，即使是以区分柴油闪点作为是否构成非法经营罪的案例也大多通过不予认定的方式表明意见，但所有案例都缺乏具体援引的法律条款说明得出该罪名的论证。这导致适用的法律超越刑事规范边界从而突破罪刑法定原则。

法官存在使用自由裁量权过限的问题并非法官释法水平不高，更多的是社会形势所迫。在猖獗的非法贩卖柴油行为以及政策精神指示下，法官只能从社会危害性大的事实判断出发得出其构成犯罪的法律判断。司法入罪化趋势近年来在非法经营罪的适用中愈加明显，规制对象也是五花八门。尽管社会变化日新月异，许多新型违法行为也确实显现其社会危害性，但不能因此为司法入罪化理念背书，因为这是对法治精神的破坏，长此以往必将对法律的公信力、威严性产生巨大破坏。

2.符合“国家规定”的刑事规范性文件缺位

非法经营的柴油即使其闪点(闭杯)大于60℃，笔者也认为非法经营此种物品在销售金额、数量、违法所得较大情形下其危害性也并不比那些闪点小于60℃的小，在销售侵权复制品、销售假冒注册商标的商品等行为都入罪的情况下，在举重以明轻的刑事理念下，对其做刑法规制是必要性的。但是作为法定犯罪，非法经营罪中的“非法经营行为”必须具有行政违法性和刑事违法性双重性质，行政违法性是刑事违法性的前提。[7]而行政违法性必须是违反法律以及行政法规等规范性文件设定的行政许可。目前对非法经营柴油闪点大于60℃做出明确规定的法律文件只有已被废止的《办法》，不符合刑事法律语境中即《刑法》第96条中对“国家规定”的违反，虽其具有刑事规制的急迫性，但符合“国家规定”并能够对非法经营柴油予以规制的刑事规范性文件缺位。

(二) 非法经营柴油刑法规制的完善

1.司法适用中坚持罪刑法定原则

罪刑法定原则成为刑事立法原则并实现立法化之后，如何在整个刑事法律实践中贯彻执行这一立法原则，如何解决罪刑法定原则在刑事司法实践中遇到的问题。[8]以立法作为判断标准去检验司法实践对非法经营罪的解释和适用是否超越了法条文字能够包含的最大范围更具有实践意义。[9]

就非法经营柴油行为而言，在该柴油闪点(闭杯)小于60℃的情况下，笔者认为一般情况下应该将其限定为适用刑法第225条第一项的解释，通过对第225条整个条文解读并分析其发展渊源，可见其主要保护的是限制流通物品的经营秩序，即市场准入秩序，所以该条第一项最能传达立法本意，第二项以及第三项是第一项的具体化。而第四项是该条的兜底项，在满足一定情况下才可使用，就非法经营行为来看，在满足了犯罪构成要件，并逐级层报至最高级人民法院取得同意后可以适用第四条，而非法经营柴油的行为，在该柴油闪点(闭杯)大于60℃的情况下，即使其实质危害性巨大但因为无法满足客观构成要件要素中对“国家规定”的违反，在司法适用中也只能坚守罪刑法定原则而容忍这种实质危害行为。当然同时也应当遵守合理性原则，合理性原则作为罪刑法定原则的实质侧面，是指刑罚法规内容适正，禁止处罚不当罚的行为。[10]

2.完善对非法油经营柴油行为的立法

对于非法经营柴油其闪点(闭杯)小于60℃的情形已有刑事规范予以规制，所以主要应对非法经营柴油其闪点(闭杯)大于60℃的情形做立法完善，笔者认为可以依照《办法》制定符合刑法第96条中“国家规定”的规范性文件。从经济视角考察，通过立法模式完善对非法经营柴油行为的规制，其实是一个耗费司法资源且不经济的模式，笔者所以不建议通过司法解释予以完善是因为司法解释缺乏“国家规定”参照时，只能是无源之水、无本之木。

现有的一些关于非法经营罪的司法解释就是很好的反面教材。如最高院、最高检、公安部、证券会于2008年联合发布的《关于整治非法证券活动的有关通知》中第二条第三款规定：“对于中介机构非法代理买卖上市股票，涉嫌犯罪的，应当依照《刑法》第225条之规定，以非法经营罪追究刑事责任”，但是刑法第225条第三项适用的前提是违反法律法规，可现在不管是《证券法》还是《公司法》都未曾涉及。又如2000年5月24日生效的《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2000]12号)。该解释中第一条规定情节严重的，依照《刑法》第225条第四项规定，以非法经营罪定罪处罚，然而该条所援引的法律依据《电信条例》却是2000年9月25日发布的。因为司法解释在对刑法概然性规定予以明确的过程中，如果缺乏刑法文本的参照，就会出现越权，这种越权是指司法解释超越司法权而对立法权形成某种侵犯。[6]

近年非法经营罪司法适用口袋化倾向不断扩大的原因之一就是司法解释的越权解释。司法解释是最高检和最高院就检察工作以及审判工作中如何应用刑法法律、法令问题所做的解释，并不包括对法条本身内容的明确、补充等涉及法律条文权限问题的解释，这是其与立法解释的区别之处。但不管是司法解释还是立法解释，前提必须是法的存在，法定犯刑法规制的前提是行政违法，既然非法经营的柴油其闪点(闭杯)大于60℃的情形不存在对应的违反“国家规定”，就应通过立法完善，而不是制定司法解释僭越立法从而突破罪刑法定原则。对此笔者认为可以将《办法》中的相关内容升格为行政法规，具体做法可由国务院在保留《办法》中与社会经济发展相适应内容的情况下进一步完善并制定相关行政法规，这既兼顾了罪刑法定原则，又尽可能节约了法律资源。

[注 释]

①刑法第225条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金；情节特别严重的，处5年以上有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚款或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金结算业务的；(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

②(2019)粤0515刑初119号。

③ 2020年7月1日商务部发布2020年第1号令称,为贯彻落实《优化营商环境条例》和国务院有关石油成品油流通管理"放管服"改革工作要求,决定废止《成品油市场管理办法》(商务部令2006年第23号,经商务部令2015年第2号、商务部令2019年第1号修订)、《原油市场管理办法》(商务部令2006年第24号,经商务部令2015年第2号修订)。

④危险化学品管理条例第三十三条第一项：国家对危险化学品经营实行许可制度，未经许可，任何单位不得经营危险化学品。

⑤刑法第九十六条：本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。

⑥参见：https://new.qq.com/omn/20210901/20210901A02AHV00.htm.

⑦行政许可法第十四条：本法第十二所列事项，法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。必要时，国务院可以采取发布决定的方式设定行政许可。实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。

⑧全国人大法工委刑法室编《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2009年版，第24页。

⑨法发[2011]155号第二条：各级人民法院在刑事审判工作中，对有关案件所涉及的“违反国家规定”的认定，要依照相关法律、行政法规及司法解释的规定准确把握。对于规定不明确的，要按照本通知的要求审慎认定。对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。对被告人的行为是否“违反国家规定”存在争议的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。

⑩法发[2011]155号第三条：各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第(四)规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。