行政规范性文件联动规制路径再探索

邓小兵，王阿丽

（兰州大学 法学院，甘肃 兰州 730000）

行政规范性文件是行政机关参与社会治理的重要手段，在立法机关供给行政规范密度和质量相对滞后的背景下，功能各异的行政规范性文件扮演着增强法律可操作性和填补法律空白的重要角色[1]。对规范性文件的规制一直以来都是理论和实务界关注的焦点。《行政诉讼法司法解释》系统地规定了规范性文件司法审查的程序，围绕着规范性文件司法审查标准地反思与重构，学界通过对司法实践分析提出了完善建议[2]。但是少有学者从司法建议联动效应出发对规范性文件的规制路径进行探讨。因此，本文将在检讨传统规制机制的基础上探讨司法建议如何激发行政机关的机构优势[3]，构建规范性文件联动规制机制。

一、规范性文件传统规制机制

（一）现有监督机制的失灵

传统上行政规范性文件规制主要包括权力机关监督、行政机关内部审查以及法院司法审查。

1.权力机关监督动力不足

作为一种传统的监督方式，理论上权力机关有权对行政机关行政行为的合法性进行监督，包括规范性文件的制定。然而，在现行法律体制下，根据《宪法》《地方各级人民代表大会与地方各级人民政府组织法》，各级人大常委会仅能撤销同级人民政府不适当的决定、命令。而相关法律对“撤销”程序并没有作出具体的规定，缺乏可操作性。《各级人民代表大会常务委员会监督法》第29条规定，县级以上地方各级人大常委会应当建立对本级人民政府发布的决定、命令的备案审查制度。权力机关对行政规范性文件备案审查存在的主要问题是缺乏必要的启动机制。由于人力、物力以及时间的限制，权力机关对规范性文件监督的动力不足，不能对规范性文件的违法问题作出及时的回应①。

2.法院监督限制重重

《行政诉讼法司法解释》规定了规范性文件附带审查的标准及程序，依据其规定法院仅能以上位法为依据对规范性文件进行合法性审查。首先，上位法规定不明确时，法院只能以是否符合“上位法的立法精神”②或者“法律的立法目的”③为依据对行政规范性文件的合法性进行解释。由于受到机构能力的限制，法院对于涉及技术性、政策性文件的解释存在局限性，如在孙桂花诉原浙江省环境保护厅环境行政许可案（以下简称“孙桂花诉环保厅案”）中，按照“统一全国环保标志标准”的技术标准而制定的涉诉规范性文件《机动车环保检验合格标志管理规定》（环发[2009]87号），法院只能征求制定机关的意见。其次，囿于规范性文件的附带审查界限，法院只能在个案中对规范性文件的合法性作出判断。在实践中，有的法院认为规范性文件不合法，但由于其并非行政机关据以作出具体行政行为的依据，法院不予审查④。同时，由于没有制定一部统一的《行政程序法》，使得《行政诉讼法司法解释》第148条第2款第4项规定“严重违反制定程序”的审查标准无法实施。

法院对规范性文件司法审查的最大制约因素在于，由于受到受案范围的限制，法院对行政规范性文件的审查更多的是一种间接、附带的审查，仅仅产生个案的约束力。对于行政规范性文件法院只有选择适用权，没有撤销权，违法的规范性文件依然有效并在同类案件中继续适用。同时，由于法院的“嵌入性”、机构能力的限制，对日益复杂的公共行政过程中出现的规制色彩和技术特征浓重的规范性文件有心无力。

3.行政自制路径的阻塞

近年来学者认识到了行政权内部控制的重要性和高效性，开始从内部出发，探索行政权自我规制的路径。基于行政一体化原则，上下级行政机关之间存在指挥和监督关系，上级行政机可以审查下级机关制定的规范性文件的合法性以及合目的性。行政机关对规范性文件的监督方式有两种，即备案审查和行政复议。

备案审查作为事前监督方式，是实现行政权自我约束的重要手段。其不受法院受案范围的限制，也不受“利害关系”原告资格限制，只要行政机关制定的规范性文件与法律、行政法规相抵触，建议人就可以提出审查建议。但是，行政机关备案审查实践中依旧存在着诸多问题：其一，由于中央立法供应的缺乏，行政机关备案审查的具体审查程序仅能参照《法规规章备案条例》以及各地政府制定的备案法规、规章，审查标准及程序的制度化欠缺，差异化评价风险过高。其二，《法规规章备案条例》几乎没有对行政备案审查的建议人资格作出任何限制，建议人向国务院提出审查建议的唯一条件就是其认为行政规范性文件同“法律、行政法规相抵触”，存在着滥用建议权的风险。其三，《法规规章备案条例》缺乏备案机关反馈机制的规定，没有规定备案机关作出受理决定期间。反馈机制的匮乏在一定程度上挫伤了建议人提出审查建议的积极性，制约了行政机关备案审查功能的有效发挥。

《行政诉讼法司法解释》颁布以前，人们寄希望于通过行政复议制度的设计从行政机关内部化解纠纷，克服法院审理的专业性不足问题。但由于复议机关常常是规范性文件的制定机关或者制定机关的上级机关，“运动员就是裁判员”，很难有公正性可言。甚而基于行政一体化原则下级机关制定规范性文件的行为往往得到了上级行政机关的指示，在这种情况下，很难期望上级机关能够纠正下级机关违法制定的规范性文件。同时，实践中由于相对人法律意识淡薄以及对行政机关信任缺失，导致大量纠纷最终涌入法院，行政复议制度不能发挥其应有的内部监督功能。

（二）司法解释的有益探索——法院与行政机关的互动

1.司法解释的创新

为解决以上困境，最高人民法院在《行政诉讼法司法解释》中，引入了司法建议这一柔性的治理手段，企图发挥司法建议的中枢纽带的功能，通过司法建议的抄送手段，激发行政机关机关的内部监督优势，弥补司法审查的不足。

首先，法院在审理具体行政行为时对规范性文件的合法性作出判断，并通过司法建议的手段抄送备案机关，起到了对规范性文件备案审查的聚焦和筛选功能，减轻了行政机关的监管负担，并在一定程度上解决了行政机关启动备案审查动力不足的困境。

其次，法院对规范性文件的合法性作出判断后，将其认为不合法的规范性文件抄送制定机关的同级人民政府或者上级行政机关，从而督促规范性文件的制定机关积极回应，落实法院的评价效果。法院在无力审查行政机关制定的涉及技术标准的规范性文件时，也可以如“孙桂花诉环保厅案”所示，通过司法建议抄送的手段征求制定机关的意见。

最后，由于没有规范性文件内容、制定程序的统一规定，各级法院也没有统一司法审查标准。导致法院在个案中附带审查规范性文件时往往会作出差异化评价，引发法律体系碎片化风险，对行政系统政策的统一和落地生效产生侵蚀效应。《行政诉讼法司法解释》借助处理建议抄送的手段，以及“层报备案审查”的制度设计，试图通过行政系统内部的科层化控制统一各地司法判断。

2.司法建议功能审视

司法建议在实践中得到了广泛应用，被定位为“化解矛盾纠纷、提高社会管理水平的司法服务手段，是人民法院审判职能的延伸”⑤。但制作司法建议并非法院的传统审判职能，其仍然是一个在立法上一度被边缘化的制度。同时，司法建议对于司法审判被动性、权威性以及中立性的侵蚀，导致其正当性受到了理论界的质疑[4]。最为重要的是，司法建议的低回复率、低反馈率也成为其制度功能良好发挥的重要制约因素。

但是应当肯定司法解释的有益探索，司法建议具有柔性治理的各项优点，反映了法院在机构能力限制下积极寻求通过司法建议这种柔性治理的方式确保判决执行的迂回之道。司法建议作为司法权的延伸应当得到行政机关的尊重，即行政机关应当积极作出回应纠正或者撤销违法规范性文件。司法解释引入司法建议这种新的治理模式，从而实现规范性文件的联动规制，综合治理。

二、规范性文件联动规制的新路径

行政规范性文件影响相对人权益的途径有两种，其一，直接赋予相对人权利、课以其义务，或者限制相对人行使权利、履行义务。其二，作为行政机关据以作出行政行为的依据，间接地对相对人的权益产生影响。《行政诉讼法司法解释》虽然通过法院与行政机关的互动落实了法院对规范性文件评价效果，统一了各级法院在个案中对规范性文件的判断，在一定程度上克服了传统监督机制的不足。但是，无论是行政机关的监督抑或是法院的监督仍然无法摆脱个案的限制，由于各级行政机关有着广泛的规范性文件制定权，个案的监督无法根治违法规范性文件的乱象。

（一）司法功能的再平衡——检察监督

行政法治原则要求行政权行使必须得到法律授权并受到司法审查，法院的“嵌入性”特征极大地限制了其审判功能的发挥。同为司法机关的检察机关对行政机关的违法行为负有调查、纠正和处理的职权，其监督具有专门性、具体性、专业性。作为专职行使法律监督权的机关，对于行政行为具有广泛的监督权，通过行政诉讼监督间接监督行政行为以及通过行政执法监督直接监督行政行为。但无论是诉讼监督还是行政执法监督，检察机关只能对具体行政行为进行法律监督，引发社会矛盾集中的行政机关违法制定规范性文件的行为却未能进入行政检察监督的视野[5]。多数学者主张行政规范性文件属于检察监督范畴[6]。理论上，作为法律监督机关的检察机关就应当承担起宪法赋予其的责任和使命将行政机关违法制定规范性文件的行为纳入行政检察监督的范畴⑥[7]70-80。

最高人民检察院在典型案例“湖南省常德市金泽置业有限公司等欠缴土地出让金公益诉讼”一案（以下简称“欠缴土地出让金公益诉讼案”）中，以市建筑局制定的规范性文件“另行设定行政许可、以及未向社会公布”等程序违法为由提出检察建议，使得检察机关通过检察建议监督违法规范性文件这种新的监督方式进入了人们的视野。有学者从纠纷的实质性解决角度，认为对不合法、不合理的规范性文件，检察机关应当向规范性文件制定机关提出检察建议，促成其撤销或改变规范性文件，从源头上化解纠纷[8]38-45。

1.广泛的检察建议权

依据《人民检察院检察建议工作规定》，检察机关可以通过提出纠正违法建议、社会治理建议、公益诉讼建议直接对行政机关的执法行为进行监督，检察建议覆盖行政监督的全过程，具有柔性治理的诸多优势。例如，同级检察机关向违法制定规范性文件的行政机关发出改正或撤销违法规范性文件的检察建议是一种最便捷的方式，同属一个层级的检察机关最容易发现规范性文件的违法现象，能够及时有效地保护公民、法人或者其他组织的合法权益，将违法行政规范性文件的危害降到最低[8]38-45。再如，通过向违法制定规范性文件的行政机关发出检察建议能够激活其自我纠错的积极性。试点期间，部分地区通过提出检察建议，督促行政机关纠正违法行为取得了良好的效果。从试点地区的情况来看，80%的公益诉讼案件都是通过诉前程序解决的，被监督的行政机关在诉前程序环节限期进行整改。诉前程序在实践中发挥了重要作用成为与行政诉讼并重的纠纷解决方式[9]。检察机关通过检察建议的方式进行外部监督，督促行政机关自我纠错，将检察机关的他律监督方式与行政机关对自我行为的合法性、合目的性审查相结合，通过行政主体内部责任的追究，强化行政机关的责任意识，促使其积极地履行法律职责。

2.检察建议的适用原则

检察建议的适用涉及行政权与检察权的分工与协作，行政管理具有复杂性、专业性，应当尊重行政裁量，充分发挥行政机关的能动性。因此，检察机关适用检察建议要遵循必要性原则，对于不损害公共利益或者公共利益损害较小、程序轻微违法的规范性文件，为了节省监督成本，检察机关可以通过口头协商的方式督促行政机关积极履行职责予以改正；行政规范性文件违反法律保留原则、法律优位原则或者严重违反法定程序的，应当向违法规范性文件制定机关发出检察建议，督促其积极改正或者撤销。如行政机关未限期予以改正或者撤销违法规范性文件，公共利益的损害仍旧持续发生的，应当提起行政公益诉讼。试点期间，检察机关对获得的案件线索主动与政府领导沟通，听取部门意见。在检察机关的督促下，行政机关积极整改，使得绝大多数问题得以解决。试点期间，向行政机关发出诉前检察建议182802件，行政机关回复整改率达97.37%⑦。然而，检察建议存在的主要问题是刚性和力度不足，检察机关提出检察建议作为一种程序性安排，检察机关的主张只有被行政机关接纳才能产生监督实效，缺乏强制性的回应机制。因此，在行政机关不遵循检察建议积极整改的情况下，还应当完善相应的追责机制。

3.检察建议与公益诉讼

规范性文件内容的复杂性、专业性对检察机关检察权的有效行使形成了较大的挑战，为了从源头上抑制违法规范性文件的乱象，促进纠纷的实质性解决，检察机关需要借力法院的专业优势[10]。行政公益诉讼正是通过检察权启动审判权，通过审判权和检察权两种权力的合理运用，发挥司法的政策引导和强制约束功能，实现对行政权的制约和规范性文件的综合治理。

（二）检察机关提起公益诉讼的受案范围

行政公益诉讼是在公共利益遭受行政机关不作为、乱作为侵害时，检察机关以公共利益代表人的身份提起的诉讼[11]。公共利益与公益诉讼受案范围息息相关，行政行为以公益为指导，判断何为应追寻之公益时，要以宪法和法律为认定标准，只有经过理性的探讨，确有价值的利益才是行政行为所追求的公益，然而公共利益必然是不确定的、动态的、发展的[12]125-137。经过两年试点工作的经验总结，2017年修改的《行政诉讼法》从立法层面明确行政公益诉讼的受案范围，确立了四种类型的的公益诉讼。理论上，凡是可能损害国家和社会公共利益的行为都应当接受监督。从法律解释的视角来看，立法机关试图通过概括加列举的方式将行政机关违法行使职权侵害公共利益的行为都纳入行政公益诉讼，以扩大其受案范围。而试点期间法院对公益诉讼的受案范围保持相对谨慎的态度，据统计全国已经提起的公益诉讼案件中没有一例在法律列举的范围之外，大量受到损害的公共利益很难进入司法保护的范围[13]。人民检察院发布了一份公益诉讼试点评估结果的报告，指出了2015年实施行政公益诉讼试点工作以来存在的问题，首当其冲的是案件范围过于狭窄[14]。最高人民检察院民事行政检察厅胡卫列厅长指出，应当围绕着大家所关切的热点问题和领域进一步有序、有条件地拓展公益诉讼的范围，更好地保护社会公众的利益……[12]125-137公益诉讼纳入《行政诉讼法》后，各地检察院都在积极探索拓宽公益诉讼的受案范围⑧。

（三）违法规范性文件纳入公益诉讼

检察机关提起公益诉讼是维护客观法秩序和普遍公共利益的客观诉讼，多数学者从建立和完善具有中国特色的违宪审查机制的角度出发，主张将行政规范性文件纳入行政公益诉讼的受案范围。“将行政规范性文件纳入行政公诉，将大大增强行政规范性文件合法性审查的功效”[8]38-45。

1.行政规范性文件公益侵害性

行政规范性文件作为行政机关实现规则之治的重要依托，随着执法观念的转变，行政规范性文件日益成为社会治理的重要手段，多数的公共政策决策都是以行政规范性文件的形式落实的。只有极少数行政机关拥有行政立法权，但是各级行政机关却拥有广泛的规范性文件制定权，部分规范性文件制定主体为了维护部门利益或者逃避行政立法程序的限制而制定“红头文件”。从现实来看，根据行政区划建立起来的地方政府，通常保护的是局部地方利益，为了追求短平快的地方政绩违法制定规范性文件[15]，与《行政诉讼法》列举的四类公益诉讼一样，都属于一些地方政府为了实现自身利益侵害不特定人利益的典型领域，需要予以同等的保护[16]。同时，大量的行政行为直接以规范性文件为依据，行政行为的违法是由规范性文件本身违法导致的，对权益的侵害更具有隐蔽性。行政公益诉讼旨在维护公共利益，借助于检察机关与法院的协力，从根源上解决行政机关违法制定规范性文件的问题。

2.克服法院附带审查的局限性

在附带审查视域下，只有作为行政机关据以作出具体行政行为依据的规范性文件才能纳入法院的受案范围，且受到原告资格的限制，对于直接设定义务的规范性文件利害关系人无法直接起诉请求救济。例如甘肃省质监局为了使小作坊和食品摊贩得到有效监管，在没有上位法依据的情况下，制定《甘肃省生产加工食品小作坊加工许可管理暂性办法》（以下简称《暂性办法》）对食品小作坊实施“许可证管理”⑨，受到其影响的兰州市97家小作坊，在行政机关未采取取缔措施的情况下，不能直接向法院提起诉讼要求对其合法性进行审查。法院在个案中通过对具体行政行为的审查监督规范性文件，但受到“直接利害关系”的原告资格限制，寄希望于法院对广泛存在的违法规范性文件进行司法监督沦为空谈。

将行政机关违法制定规范性文件的行为纳入行政公益诉讼的受案范围，能够克服主观诉讼的诸多局限性，打破传统原告资格限制，完善违法规范性文件的法律监督和救济体制。在行政机关违法制定规范性文件的行为侵犯众多人权益的情况下，检察机关以法律监督机关的名义提出检察建议督促行政机关积极整改，在行政机关拒不改正时，提起公益诉讼，整治违法规范性文件的乱象。将违法规范性文件制定行为纳入行政公益诉讼的受案范围，一方面，可以与私法诉讼相结合，实现对规范性文件的全方位监控，激励行政机关积极履行职责，从根源上解决违法规范性文件的乱象；另一方面，允许对行政机关违法制定规范性文件行为提起公益诉讼，符合诉讼经济性原则，实现事前救济，从而避免事后无法救济的可能性[17]。

3.拓宽案件线索搜集渠道

《行政诉讼法》规定检察机关在“履行职责”过程中发现行政机关违法行使职权或者不作为侵害公共利益的，可以向行政机关提出检察建议。有学者认为，监察体制改革将检察机关追诉职权犯罪的权力移交监察机关会大大压缩检察机关发现案件线索的途径⑩[7]70-80，但其忽视了检察机关行使法律监督权，追诉职权犯罪并非其传统职能。检察机关有着广泛的行政监督权，检察机关在行政诉讼监督、行政判决执行监督过程中发现行政机关制定的规范性文件违法的，可以向规范性文件的制定主体提出检察建议，拓宽了案件线索搜集渠道。例如，在检察机关监督法院的起诉、受理活动中，相对人直接以规范性文件侵害其权益为由起诉，法院经审查认为不属于其受案范围的而不受理的；或者在对生效判决、裁定、调解书进行检察监督的过程中，由于规范性文件并非行政机关据以作出具体行政行为的依据，法院不予审查，检察机关按照《行政诉讼法》第91条、93条的规定实施监督权的过程中，发现规范性文件存违法的，应当向规范性文件的制定机关提出检察建议。以上提及的“欠缴土地出让金公益诉讼案”一案就是检察机关在行政诉讼监督过程中对规范性文件监督的实例。再有，检察机关按照《人民检察院组织法》第20条规定对判决、裁定等生效法律文书的执行或者对非诉执行进行监督时，发现生效裁判所涉及的规范性文件违法的，也可以向制定规范性文件的行政机关提出检察建议。

（四）公益诉讼与私益诉讼

检察机关提起公益诉讼要遵循谦抑性原则，对私权救济保持谨慎监督的态度。在行政行为侵害相对人合法权益时，积极支持相对人通过行政复议、行政诉讼的途径解决，只有当公共利益受到一定程度损害的时候检察机关才能提起公益诉讼；如果检察机关提起公益诉讼前利害关系人对具体行政行为提起诉讼请求法院附带审查规范性文件的，如符合受理条件，检察机关应当告知当事人直接向法院起诉。如果利害关系人不提起，检察机关认为规范性文件违法的，才可以提起公益诉讼。

三、监、检合力下的行政规范性文件联动规制机制

（一）检察监督与监察监督的分工与协作

1.行政检察监督与监察监督功能互补

在对行政权监督的视域下，检察监督与监察监督二者功能互补。检察机关通过提起公益诉讼的方式对行政机关制定的违法规范性文件进行监督，仅涉及行政机关行使公权力行为的监督，不涉及行政机关的内部组织管理活动，特别是最终责任人的认定。检察机关的行政检察监督则是一种程序上的监督权，只能通过检察建议的方式通知行政机关积极改正违法行为，遵循有限性原则，不能介入行政权力运行过程，只能以独立的身份对行政权行使的合法性进行监督，而不能干预其合理性。而监察委对行政权的监督却弥补了行政检察监督的不足，行政监察监督是一种实体上的处置权，监察委对尚未构成犯罪的行政机关工作人员的违法违纪行为可以直接作出实体上的处理决定[18]。

2.检察机关与监察机关相互协作

检察机关与监察监督相互协作，检察机关的行政监督是一种“对事”监督，旨在促进行政机关依法行政，对行政行为的合法性进行监督，维护国家法律的统一和有效实施；而监察机关的行政监督则是一种“对人”监督，侧重于对公务的廉洁性进行事前监督，既包括合纪性监督，也包括合法性以及合理性监督[19]。二者功能互补，在各自的法定职责范围内进行监督⑪，实现了检察监督与监察监督的双轮驱动，公权力运行的全方位规范和制约。

3.案件线索移送机制

检察机关在诉讼监督过程中，发现行政机关违法制定规范性文件的，可以向行政机关提出检察建议；发现行政机关工作人员滥用职权制定规范性文件的，向监察机关移送公职人员的违法行为事实和相应的证据材料，由监察机关对相关人员作出处理决定。同时，监察机关受理人民群众的举报控告、接受其他机关移送的涉及行政机关公务人员贪污腐败线索，涉及行政机关违法制定规范性文件，侵害公民、法人或者其他组织合法权益的，积极展开调查。经调查发现制定规范性文件的行政机关公务人员滥用职权的，可以对其直接作出处理决定，同时督促相关制定机关积极纠正或者撤销违法规范性文件。

（二）违法行政规范性文件的责任追究机制

法院受理检察机关提起公益诉讼的案件，对涉嫌违法的行政规范性文件应当按照《行政诉讼法司法解释》148条相关规定进行审查。但《行政诉讼法司法解释》以及相关行政法规并没有关于违法制定规范性文件的行政机关及其公务员承担责任规定。按照权责一致的行政法治原则，只有完善相关的责任追究机制，才能激励行政机关及其公务人员积极纠正违法行为，实现行政规范性文件的良法善治。

依据检察机关、监察机关分工合作的原则，对规范性文件进行监督的过程中，检察机关的主要监督对象是行政机关，而监察机关的主要监督对象是滥用职权制定规范性文件的公务员。因此，检察机关应当提起公益诉讼，并通过法院的判决来监督行政机关违法制定规范性文件的行为，撤销违法的规范性文件；同时，监察机关经调查发现行政公务员在制定规范性文件的过程中确实存在滥用职权的，可以依据相关的规定给予行政处分。具体内容如下：

1.违法规范性文件制定主体的责任

法院受理检察机关提起的公益诉讼案件，依据《行政诉讼法司法解释》148条第2款的规定进行审查，经审查认为：

第一，实体违法。由于行政规范性文件制定往往是对上级命令或上位法的执行和落实，因此，行政机关在实体审查中应当注意上位法或者上级命令对行政规范性文件的影响。首先，对于那些由于其所依据的上级命令或上位法不合法或不合理造成的行政规范性文件不合法的，制定机关和相关责任人的主观责任相对较小，在这种情形下，应当撤销违法规范性文件，不追究违法规范性文件制定机关和责任人的责任。其次，上位法合法合理且有确凿证据证明违法规范性文件制定机关利用制定文件之便谋取本部门利益或者相关责任人谋取个人利益的，应当撤销违法的行政规范性文件，并移交监察机关追究相关责任人的责任。

第二，程序违法。鉴于我国尚未制定统一的《行政程序法》，法院应当依据法律、行政法规授权法规定的程序，遵循正当程序原则，审查规范性文件对法定程序的执行情况以及程序违法对规范性文件效力的影响，如制定机关严格遵循法定程序，或者行政规范性文件制定程序轻微违法，对规范性文件的效力不产生影响的，应当承认规范性文件的效力。只有当制定机关严重违反法定程序，导致整个规范性文件失去效力，应当撤销违法的规范性文件，并移交监察机关追究相关责任人的责任。

第三，行政规范性文件内容明显不当。行政规范性文件内容适当与否涉及行政机关裁量权的行使。原则上行政机关行使裁量权的行为只有存在着逾越或者滥用裁量权的情形下，才存在着“明显不当”，因此，行政机关制定的规范性文件内容如逾越了授权法的授权范围或者违反了一般行政法原则，或者行政机关制定规范性文件仅仅是为了维护部门或个人利益，则属明显不当，应当撤销行政规范性文件，并移交监察机关追究相关责任人的责任。

2.公务员的责任

行政规范性文件作为集体决策的产物，集体决策并不意味着集体的无责任，在撤销或者纠正违法规范性文件时，应加强“对公务员本人责任的追究，才能有效遏制违法文件的出台”[20]。具体到规范性文件的制定问题上，按照《公职人员政务处分法》第10条的规定，由“负有责任的领导人员和直接责任人员”承担责任，即由在规范性文件上签字的公务员承担责任。监察机关接到人民法院移交的案件，经过调查认为违法制定规范性文件的直接责任人滥用职权的，按照《公职人员政务处分法》第39条的规定对其滥用职权行为给予相应的政务处分⑫。

依据《公职人员政务处分法》的规定，相关责任人只有“滥用职权”时，才能给予其相应的政务处分。存在证据证明其没有“滥用职权”时，则不承担责任。例如，规范性文件是根据上级行政机关的决定或者命令制定的，而上级行政机关的决定或者命令违法时，规范性文件制定机关应当依据《中华人民共和国公务员法》的有关规定⑬向上级行政机关提出建议，上级行政机关拒不改正，或者情况紧急需要立即制定规范性文件实施政策的，相关责任人不承担责任。相关责任人明知上级行政机关的命令违法仍然在规范性文件上签字使其生效的，按照《公职人员政务处分法》第39条的规定对其滥用职权行为给与相应的政务处分。再如，欠缺上位法规定的情况下，部分行政机关为了行政管理的需要而制定的规范性文件，违反了法律、行政法规。例如甘肃省质监局在食品加工小作坊监管缺乏相应的管理办法，小作坊食品严重威胁公众“舌尖上的安全”的情况下，经过多次研究讨论和借鉴对比，出台的《管理办法》对食品加工小作坊实施许可证管理⑭。相关责任人不存在滥用职权的行为，应当撤销违法的行政规范性文件，相关责任人不承担责任。

同时，应当完善对行政机关拒不履行检察建议的责任追究机制。按照《公职人员政务处分法》的规定，只有存在证据证明相关责任人“滥用职权”时，才能追究其责任。在实践中，检察机关为了落实检察建议，可以在检察机关、违法规范性文件制定机关及其上级机关的网站上予以公告，或者在办公场所张贴检察建议的内容，同时派出督察组跟踪监督违法规范性文件制定机关的落实整改效果。对于逾期不予以答复或者未予改正或撤销违法规范性文件的，检察机关应当将相关的案件事实以及调查结果等证据材料移交监察机关。监察机关经调查相关责任人确实滥用职权、不积极履行职责的，依据《公职人员政务处分法》第39条的规定对其滥用职权行为给予相应的政务处分。

注释：

①1994年出台的《城市供水条例》授权城市供水行政主管部门或授权单位可以对未按规定缴纳水费的行为处以罚款。在接到黑龙江一位市民的来信后，2019年，全国人大法工委向法规制定机关提出建议，及时修改完善条例。2020年3月国务院通过《关于修改和废止部分行政法规的决定》中删去了这条规定。2019年12月出台的《法规、司法解释备案审查工作办法》实现了全国人大常委会备案审查工作的制度化、规范化，未来有望为地方各级人大常委开展规范性文件备案审查工作提供具体指导和参照依据。资料来源：《备案审查，维护法制统一》，人民日报，2020-05-20，07：55：02.http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202005/de24f940049745f8baef5f5b0b5e0940.shtml

②郑晓琴诉浙江省温岭市人民政府土地行政批准案，参考最高人民法院发布的行政诉讼附带审查规范性文件典型案例其五。

③大昌三昶（上海）商贸有限公司诉北京市丰台区食品药品监督管理局行政处罚案，参考最高人民法院发布的行政诉讼附带审查规范性文件典型案例其四。

④毛爱梅、祝洪兴诉浙江省江山市贺村镇人民政府行政强制及行政赔偿案，参考最高人民法院发布的行政诉讼附带审查规范性文件典型案例其九。

⑤参见《最高人民法院关于进一步加强司法建议工作为构建社会主义和谐社会提供司法服务的通知》（法发[2007]10号）

⑥有学者认为宪法的“法律监督”属性表述为检察机关每一个具体权能行使提供了总体依据，但还应当由人民代表大会通过的基本法律提供具体依据。检察机关对一般行政违法行为进行监督目前并无法律依据，即并未得到人大通过立法授权。

⑦最高人民检察院关于开展公益诉讼检察工作情况的报告，中国人大网，2019-10-24.资料来源：https://www.spp.gov.cn/spp/tt/201910/t20191024_435925.shtml

⑧北京市海淀区检察院针对部分商户违法向未成年人售烟问题，向区市场监督管理局、烟草专卖局发出检察建议，相关单位迅即开展为期一个月的专项整治，对违规经营者立案查处。浙江省宁波市海曙区检察院针对一段时期骚扰电话泛滥甚至影响“120”等特种电话服务的问题，向通信管理部门发出检察建议，通信管理部门集中整治，效果明显。上海检察机关开展电梯运行、消防安全、危险品运输、网约车运营等专项监督。资料来源：积极稳妥拓展公益诉讼办案范围，正义网，2019-10-24，07：06：00.http://news.jcrb.com/jszx/201910/t20191024_2068199.html

⑨学者认为认为，根据《食品安全法》29条第3款以及《工业产品生产许可管理条例》的相关规定，没有对食品生产加工小作坊和摊贩的许可管理，作为行政监管部门的质监局不能执行创设许可权。资料来源http://sc.mzyfz.com/de-tail.asp?cid=556&dfid=13&id=58893.

⑩实践中，职务犯罪侦查、批准或者决定逮捕、审查起诉案件中发现行政公益诉讼案件线索较为常见。随着国家监察体制改革全面推行，案件线索来源有可能大幅缩减。

⑪当然，监察机关与检察机都可以履行对行政机关工作人员的监督权，检察机关在监督过程中可能发现行政机关工作人员存在着违纪、违法以及犯罪的行为，检察机关应当进行调查并根据具体情况作出处理，涉嫌犯罪的线索合相关材料应当及时移送监察机关。

⑫第三十九条 有下列行为之一，造成不良后果或者影响的，予以警告、记过或者记大过；情节较重的，予以降级或者撤职；情节严重的，予以开除：（一）滥用职权，危害国家利益、社会公共利益或者侵害公民、法人、其他组织合法权益的；（二）不履行或者不正确履行职责，玩忽职守，贻误工作的；

⑬《中华人民共和国公务员法》第60条公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见;上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任;但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。

⑭甘肃对食品作坊实施许可证管理引发违法性争议，中新网，2012-06-18，15：16：17.资料来源：http://sc.mzyfz.com/detail.asp?cid=556&dfid=13&id=58893.