抵牾抑或兼容：认罪认罚从宽制度的实体法定位

2021-03-18 08:24:38李怀胜

云南民族大学学报(哲学社会科学版) 2021年2期

李怀胜

(中国政法大学刑事司法学院，北京 100088)

在刑事一体化视野中，认罪认罚从宽制度是一项兼具实体法和程序法的综合性法律制度。(1)王爱立，雷建斌：《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉释解与适用》，北京：人民法院出版社，2018年版，第23页。认罪认罚从宽的法律后果，会牵连到自首、坦白等刑法既有法定量刑情节的适用。但是，与刑事诉讼法学界相比，刑法学界对此问题的关注度严重不足，这种冷热不均的失衡状态必将给认罪认罚从宽制度的适用带来隐忧。(2)尽管理论上对认罪认罚与自首、坦白等刑法量刑情节的关系多有探讨，但是据笔者对B市检察机关的调研，在具体案件中推行认罪认罚从宽制度时，怎么协调认罪认罚从宽与自首、坦白制度的适用，许多司法人员依然处于难以名状的模糊认识中，而在当前认罪认罚从宽制度的“宰制性”语境下，其结果就是刑法的诸多认罪奖励制度备而不废，存而不用。作为一项综合性的刑事法律制度，如何将认罪认罚从宽制度追求的程序效率价值完美地内嵌到刑事实体法的认罪奖励体系之中，这应当是刑法学界思考的重要问题。然而，截至到目前，认罪认罚与刑法传统的认罪奖励体系的关系问题并没有得到充分说明，二者之间究竟是抵牾抑或是兼容的存在，对此似乎也缺乏有力的理论论证。

一、规范矛盾：认罪认罚从宽与刑法认罪奖励体系的理论差异

认罪认罚从宽制度试点之初，曾被视为是对坦白从宽刑事政策的具体化、制度化。(3)王逸吟，殷泓：《让坦白从宽具体化、制度化》，载《光明日报》2016年9月6日。在刑法已有自首和坦白制度的前提下，再出台“认罪认罚从宽制度”来对坦白从宽刑事政策进行具体化、制度化，其意在于说明刑法中的自首和坦白制度还不够具体化，需要进一步明确认罪认罚从宽制度与自首和坦白制度之间存在区别。但是，从认罪认罚从宽制度试点开始，关于“认罪”“认罚”等基本概念与自首、坦白之间的区别却始终没有得到明确，导致认罪认罚未能真正融入刑法的认罪奖励体系中。

(一)认罪与自首中的“如实供述罪行”：类似的字面表述，不同的运作逻辑

依照行为人对犯罪行为承认的程度，所谓认罪包含三个层次的含义：承认犯罪的“事实”(即刑事侦查层次的事实)、承认事实的定性(是正当防卫还是防卫过当)、承认指控的罪名(是防卫过当的故意杀人罪还是防卫过当的故意伤害罪)。在2019年“两高”“三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》(以下简称《指导意见》)出台前，理论和实务界对“认罪”是包括上述一个层次还是多个层次的问题存在争议，(4)魏晓娜：《完善认罪认罚从宽制度：中国语境下的关键词展开》，载《法学研究》2016年第4期。《指导意见》大致认为认罪包括前两个层次，但是由于刑事诉讼法第15条的“自愿如实供述自己的罪行”的语言表述与刑法中把自首表述为“如实供述自己的罪行”非常接近，这就在理论上为解释“认罪”提供了空间。最高人民法院的部分法官认为，认罪认罚中的“如实供述自己的罪行”，应当依照刑法和司法解释关于自首、坦白的规定予以把握。(5)胡云腾：《认罪认罚从宽制度的理解与适用》，北京：人民法院出版社，2018年版，第3页。最高人民检察院的检察官也有类似看法。(6)陈国庆：《认罪认罚从宽制度若干程序问题探析》，载《人民检察》2017年第23期。考虑到做出相关判断的司法人员的行政级别以及在本系统内的客观影响力，可以认为这种观点代表了两个最高司法机关的态度。

但是，比较两个制度的内涵是否一致，并不能单纯看他们外在的概念表述，因为对于规范制定与适用而言，仅仅靠严格的概念划分是不够的。(7)[德]魏德士：《法理学》，丁晓春，吴越译，北京：法律出版社，2005年版，第206页。语言不过是表意的一种工具，法律解释应当深入到内部，应该从法条的立法动因、价值追求、目的、制度运作的动态过程及走向等方面考察其真实含义。在自首制度中，根据1998年最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《自首和立功司法解释》)，如实供述自己的罪行是指犯罪嫌疑人自动投案后，“如实交代自己的主要犯罪事实”。该司法解释并没有提及除犯罪事实以外的承认犯罪定性等内容。到了2010年，最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》对“如实供述自己的罪行”又做了扩充性解释，即“还应包括姓名、年龄、职业、住址、前科等情况。”但即使如此，在自首中，所谓“如实供述自己的主要犯罪事实”指的是对客观的已经发生的事实的陈述，而不涉及行为的价值判断。

从自首制度的演变过程也可以看出这一点。1979年，刑法虽然规定了自首，但是没有对自首的构成要件做出明确规定，故而刑法学界当时就对自首的概念产生了争议，先后出现了一要件说、二要件说、三要件说等不同观点。(8)马克昌等主编：《刑法学全书》，上海：上海科学技术文献出版社，1993年版，第215页。后来“两高”和公安部1984年《关于当前处理自首和有关问题具体应用法律的解答》规定，对于犯罪分子作案后，同时具备自动投案、如实交代自己的罪行、接受审查和裁判这三个条件的，认为是自首。(9)张军，黄尔梅主编：《最高人民法院自首、立功司法解释案例指导与理解适用》，北京：法律出版社，2012年版，第253页。也就是说，该法律解答采纳了三要件的观点，基本上平息了相关争论。1997年刑法修改时，明确了构成自首需要具备“自动投案”和“如实供述自己的罪行”的条件，但是只字未提“接受审查和裁判”。如此一来，在理论上又引发了一波关于“接受审查和裁判”是否还是自首的构成要件的争论。但当时的争论焦点不在于“接受审查和裁判”是否属于承认司法机关对案件的定性，而是认为如果缺少了该要件，则犯罪嫌疑人自首后又潜逃的，还认定为自首就与自首的目的相悖。(10)贾宇等主编：《新编中国刑法学(总论卷)》，西安：陕西人民出版社，1998年版，第409页。在刑法学界看来，“接受审查和裁判”实际上表明了行为人自愿将自己置于国家机关的控制之下的态度，因此，1997年的刑法实际上放宽了自首的成立条件。(11)陈兴良：《刑法适用总论(下卷)》，北京：法律出版社，1999年版，第466-467页。而《自首和立功司法解释》第1条规定“犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首”，算是对此问题做了盖棺定论。“接受审查和裁判”意味着接受法律定性，而1977年的刑法又去掉这一点，那么当然的推论就是自首中的“如实供述”只是在刑事侦查层面对纯粹事实的陈述。无论从自首的历史发展脉络，还是从现有司法解释的规定看，自首中的“如实供述罪行”只是对自己犯罪事实的单纯陈述。

在认罪认罚从宽制度中，行为人仅仅老实陈述犯罪事实是远远不够的。有观点认为，“认罪”不能仅是宣告性的认罪表示，而应当是实质性的承认。(12)苗生明，周颖：《认罪认罚从宽制度适用的基本问题——〈关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见〉的理解和适用》，载《中国刑事法杂志》2019年第6期。因为认罪接着认罚，如果只供述犯罪事实，而对犯罪事实的定性存在不同意见，例如认为自己虽杀人但构成正当防卫，则认罚就推进不下去。认可司法机关的案件定性也不可能被划入到“认罚”中去，认罚制度中的认罪与和认罚是一体的，单纯承认所指控的犯罪事实并不够，还要对法律适用无异议，这才构成认罪。如果对法律适用存有疑问，则无法实质上推进认罚。(13)高德友：《认罪认罚从宽制度若干问题探讨》，载《河南社会科学》2016年第10期。如果深入制度内部考察其实际运作过程，那么我们就可以得出结论：认罪认罚从宽制度中的认罪，其内涵已经超出了自首中的“如实供述罪行”，两者不是对等关系。

(二)认罚的两难选择：仅具程序功能，还是具有实体与程序的双重功能

增加认罚情节是认罪认罚从宽制度对刑法传统的认罪奖励体系的创新。但是，关于认罚的制度定位，无论是设定为仅具有程序功能，还是具有实体与程序的双重功能，都存在难以自圆其说的逻辑困境。

1.认罚的制度初衷：实体与程序的双重功能

所谓认罚的程序功能，是指认罚推动刑事诉讼进程，并且使犯罪嫌疑人、被告人获得程序从宽优待的功能。认罚的实体功能，是指认罚可以作为犯罪嫌疑人、被告人人身危险性降低和存在悔罪心理的外在要素，可以作为减免刑罚的理由的功能。换言之，认罚可以作为独立的刑法量刑情节而存在。《指导意见》对此也做了进一步的说明，即“是指犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，愿意接受处罚。”同时指出认罚的标志就是签署认罪认罚具结书，因此认罚的程序功能毋庸置疑。

从认罪认罚从宽制度的整体设计看，认罚的价值也不仅仅在于程序法方面，否则无法与速裁程序完全区分，而认罪认罚从宽制度与速裁制度的一个重要功能区分就在于，“认罪认罚从宽制度更强调犯罪人的认罪悔罪态度，更有利于其教育改造，实现预防再犯罪的刑罚目的”(14)王爱立主编：《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉修改与适用》，北京：中国民主法制出版社，2019年版，第45页。。因此，如果不赋予认罚以实体意义，就无法说明认罪认罚比自首享受更多刑罚优待的理由和依据。

2.认罚实体功能的逻辑疑问

但是在刑事实体法的视野中，对所谓认罚存在实体功能这一点是存有疑问的。

第一，量刑从宽是实体从宽，应当有对应的实体法依据，但是，“认罚”却缺乏实体法依据。刑事诉讼法第15条说得很明白，认罪认罚可以“依法”从宽处理，即从宽处理必须于法有据。关于“依法”是否包括刑事诉讼法，还是仅指刑法，理论上存在一定争议。有的学者认为“依法”也包括刑事诉讼法，因此从宽的效果已经从实体维度发展为实体与程序维度并存的二元模式。(15)孔令勇：《教义分析与案例解说：解读刑事诉讼中的“认罪”、“认罚”与“从宽”》，载《法制与社会发展》2018年第1期。然而，认罪认罚的程序性简化措施固然可以视为一种优待，但这主要是从节省司法资源和诉讼效率的角度出发的，况且诉讼程序的期限都要计算在被告人的刑期中，甚至有学者直言，程序从简往往以剥夺被告人的辩护权利和享受充分审判权为代价，究竟算不算是权益的奖赏还不好说。(16)闵春雷：《回归权利：认罪认罚从宽制度的适用困境及理论反思》，载《法学杂志》2019年第12期。因此，笔者认为，刑事诉讼法第15条的“依法”从宽处理，指的就是依照刑法从宽处理。但是就刑法的规定来看，并无条文可以具体承接从宽的实体功能，它充其量只是对应刑法传统认罪奖励体系中所谓的“被告人认罪态度好”和“自愿认罪”(17)根据《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》(已废止)第9条和《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》第10条规定，人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚。。

第二，既然认罚不是法定量刑情节，那么关于认罪认罚之后可以享受比自首更大的刑罚优待的立论恐怕就站不住脚了。认罚在一定程度上能够说明行为人的悔罪心理和人身危险性的降低，而坦白的成立条件是被动归案、如实供述罪行，因此认罪认罚的从宽幅度原则上要大于仅有坦白情节的情况。在行为人同时具有自首、坦白情节和认罪认罚情节的，其从宽幅度也应当大于仅有任何单一情节的情况，这是符合罪责刑相适应原则的。但是理论和实务操作中都存在一种误解，即认罪认罚的从宽幅度要大于自首。(18)王爱立，雷建斌：《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉释解与适用》，北京：人民法院出版社，2018年版，第23页。从各地的实践操作来看，一般也是这么做的。(19)周新：《论从宽的幅度》，载《法学杂志》2018年第1期。在试点期间，某单位的试点规范规定从轻比例可以分别达到30%、40%以及40%以上。这种观点和做法的出发点，大概是认为认罪与自首的“如实供述”重合，而认罪认罚又比自首多出一个“认罚”，自然认罪认罚比自首具有更强的宽宥价值，理应得到更大的从宽优待。但是，如前所述，认罚不是独立的法定量刑情节，对认罚的量刑评价只能在法定刑幅度内进行。更重要的是，如果一味强调认罪认罚要比自首享有更大的从宽幅度，则明显忽略了自首还有一个关键性的量刑要素即“自动投案”，这是认罪认罚制度所不具备的。自动投案体现出行为人的悔罪心理是超越“认罚”的，自动投案节省的司法资源亦不逊色于“认罚”。没有必要因为当下比较重视认罪认罚从宽制度，或者为了追求认罪认罚的适用效率，就无节制地对行为人搞“刑罚礼让”。

正因为认罚的法定实体功能于法无据，因此，一些地方的司法人员就认为认罚主要是指犯罪嫌疑人、被告人同意检察机关的量刑建议，仅具有程序性意义。(20)胡云腾主编：《认罪认罚从宽制度的理解与适用》，北京：人民法院出版社，2018年版，第298页。也有学者试图通过将认罚与缴纳罚金和退赔赃款赃物绑定，通过这种方式让认罚的概念实体化，(21)卢红堂：《对“认罪认罚”制度中“认罚”的理解》，载《人民法院报》2020年4月9日。但是这又与《指导意见》的精神不一致。归根到底，上述问题还是源自刑事立法未能对认罪认罚从宽制度的实体需求做出及时回应，导致认罪认罚制度的程序部分枝叶丰满，而实体部分相对凋零。

(三)从宽：法律上的“可以”从宽，操作上的“应当”从宽

依照刑事诉讼法第15条规定，认罪认罚是可以型从宽量刑情节，《指导意见》对此做了说明，“可以从宽不是一律从宽，……认罪认罚不足以从轻处罚的，依法不予从宽处罚。”但是在实际运作中，认罪认罚的“可以型”从宽情节已经异化为“应当型”从宽情节。

这是由认罪认罚和传统认罪奖励体系的差异化运作特点决定的。在刑法传统的认罪奖励体系中，认罪环节和奖励环节分别由犯罪嫌疑人、被告人以及司法机关各自完成。在认罪环节中，虽然存在法律文件的诱导鼓励因素(例如关于自首的司法解释对“自动投案”做出的极其宽松的解释)，司法人员也可能在个案中对犯罪嫌疑人、被告人进行一些政策性讲解(即俗称的“做工作”)，但是否自动投案、是否如实供述罪行仍然是一项主观意志性很强的事情，犯罪嫌疑人、被告人基本掌握了认罪的主导权和决定权。那么到了奖励环节，对被告人是否给予从宽处理，给予多大幅度的从宽处理，则是审判机关结合被告人罪行的严重程度、自首、坦白所处的刑事诉讼阶段、被告人的主动性程度等因素综合考虑。如果法官认为被告人的犯罪性质和危害后果不足以从宽处理，也可以不从宽处理。在云南李昌奎案件中，一审法院认为，李昌奎所犯故意杀人罪、犯罪手段特别残忍、情节特别恶劣、后果特别严重，虽有自首情节，但依法不足以对其从轻处罚，因此判处李昌奎死刑立即执行。(22)云南省昭通市中级人民法院(2010)昭中刑一初字第52号刑事附带民事判决书。尽管本案此后多有波折，但至少说明了法院在自首从宽问题上具有较大的主动权和裁量权。

但认罪认罚从宽制度就不同了。一些学者称认罪认罚从宽制度是刑事诉讼的协商性公力合作模式，(23)陈瑞华：《刑事诉讼的公力合作模式——量刑协商制度在中国的兴起》，载《法学论坛》2019年第4期。从宽的结果是控辩双方协商量刑建议，检察官与犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人就具体量刑结果达成一致，犯罪嫌疑人签署认罪认罚具结书，检察官再基于认罪认罚具结书提出量刑建议。在实践中，即使法院采取了检察官的量刑建议，犯罪嫌疑人仍然可能翻案，法院又怎么可能再拒绝量刑建议呢？虽然《指导意见》也强调对于犯罪手段特别残忍等情节，认罚不足以从轻处罚，也可以不予从宽处罚，但在实践中很难真正照着执行。

二、价值冲突：认罪认罚从宽制度的“自愿性”预设及其实践背离

在笔者看来，认罪认罚从宽对刑法认罪奖励体系的冲击体现在两个方面：在制度设计上，认罪认罚从宽制度无法完美内嵌到刑法的认罪奖励体系中，原有的认罪奖励体系的逻辑平衡对其具有破坏性；在制度运作中，认罪认罚从宽制度隐形的强制性对认罪奖励体系的立法价值具有架空、颠覆和置换的可能。笔者做出这样的判断并非危言耸听，无论是认罪认罚从宽还是刑法传统的认罪奖励体系，其法律价值要受到公正与效率的双重调节，其刑罚结果要受到责任刑与预防刑的双重制约。认罪认罚从宽后的量刑结果，不单纯是基于诉讼效率的刑罚激励，也有基于行为人人身危险性降低的刑罚优待，刑罚结果符合预防刑的要求，同样践行了刑罚的公正价值，这是认罪认罚从宽正当性的重要依据。因此，自愿性在认罪认罚制度中具有至关重要的地位。但是，司法实践中对所谓的技术性认罪认罚、虚假认罪认罚等造成的危害的关注度正在逐步提升。(24)崔凯，魏建文：《虚假认罪认罚的制度风险与排除》，载《人民检察》2017年第19期。

(一)认罪认罚从宽制度的价值预设：更强的自愿性

自愿性是刑法认罪奖励体系的共同特色，如自首、坦白等，表现了犯罪人对法律的归服并能够在某种程度上证明作案者改恶向善的意图，立足于特殊预防的理论能够以较轻的刑罚实现刑罚的目的，另一方面则是对犯罪人配合国家机关提升诉讼效益的奖赏。(25)龙宗智：《论坦白从宽》，载《法学研究》1998年第1期。在自首等认罪奖励体系中，自愿性是标定行为人悔罪心理，进而降低特殊预防的重要衡量因素，因此必须给予重点考察。而认罪认罚从宽制度对自愿性的强调程度，已经超出了刑法传统的认罪奖励体系。

第一，刑事诉讼法第15条将“自愿”如实供述自己的罪行作为认罪认罚从宽的一个条件，而刑法第67条仅仅强调“如实供述自己的罪行的”，前者比后者多了“自愿”二字。我们无法就此武断地认为这代表了认罪认罚从宽与自首、坦白制度的价值分野，因为“立法者借规范来规整特定生活领域时，通常受规整的企图、正义或合目的性考量的指引，而它们最后又以评价为基础”(26)[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京：商务印书馆，2003年版，代译序，第7页。，而“自愿性”与其说是法律语言对法律规范的限定与约束，倒不如说对认罪认罚从宽制度的强化性修辞。但是，毕竟“语言形塑真实”(27)[德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，北京：法律出版社，2004年版，第171页。“没有什么能比法律的语言更恰当地将法律命令的特征作为一种‘绝对命令’、一种要求适用的、但又为其纯粹存在而无视其内容上的信服力的信条而予以描绘。”(28)[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，北京：中国大百科全书出版社，1997年版，第23页。对于自首，无论是代首、送首还是陪首，并没有违背个人的投案意愿。那么在认罪认罚制度中，自愿性更是作为基石性要素而存在。

第二，认罚情节的存在，对犯罪嫌疑人、被告人的自愿性提出了具体性的要求。在认罪的基础上更进一步要求认罚，似乎更能说明行为人的认罪悔过态度。认罪认罚从宽与速裁制度的一个重要功能区分就在于，“认罪认罚从宽制度更强调犯罪人的认罪悔罪态度”(29)王爱立：《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉修改与适用》，北京：中国民主法制出版社，2019年版，第45页。。而中央政法委、最高人民法院、最高人民检察院在阐述认罪认罚从宽制度的改革初衷和制度定位时，将“自愿认罪”“自愿接受处罚”和“积极退赃退赔”并列，作为认罪认罚从宽制度的抓手。(30)孟建柱：《完善司法管理体制和司法权力运行机制》，载《人民日报》2014年11月7日。三者从不同侧面来说明和强化犯罪人的自愿性。

第三，从认罪认罚从宽制度的相关法律文件看，立法者和司法者都非常看重认罪认罚的“自愿性”。刑事诉讼法第190条、第201条即为适例，第15条也规定人民法院在审判时要“审查认罪认罚的自愿性和认罪认罚具结书内容的真实性、合法性。”《指导意见》有八处提到了“自愿性”，如第28条要求人民检察院在侦查阶段进行自愿性、合法性审查；第29条要求人民检察院建立证据开示制度，保障认罪认罚的真实性和自愿性；第39条要求人民法院在审判阶段继续审查自愿性；第46条规定在简易程序中继续核实具结书签署的自愿性、真实性、合法性。

(二)认罪认罚的不自愿的缘由

如果仅仅为了节省司法资源和程序效率的目的而推行认罪认罚，那么认罪认罚就容易沦为司法机关与犯罪嫌疑人、被告人的真正交易，其砝码是司法人员办案压力的减轻与犯罪嫌疑人、被告人刑事责任的减免。但是，其代价则是贬损了刑事司法制度的权威性以及忽视被害人的权益。认罪认罚制度对自愿性的强化，不仅是为保证制度适用的法律效果和社会效果，也是为了捍卫制度的正当性基础。但是在司法实践中，多种因素影响了认罪认罚的自愿性的实现。

1.指标性考核的压力传导

指标性考核在刑事司法制度中一直是广受诟病的存在，它往往被视为刑事司法冤假错案产生的重要原因之一，(31)雷小政，奚玮：《中国法院刑事司法业务考评指标改革的现状、问题与完善进路》，载《南京社会科学》2019年第10期。然而，对下级机关和人员绩效考核的客观性需求，约束与激励手段的匮乏，“过程管理”的高昂成本等原因，(32)徐志国：《官员政绩考核指标化的困境与出路探析》，载《中共四川省委省级机关党校学报》2012年第5期。使得指标性考核依然难以完全杜绝，尤其是当指标性考核与政绩观联系在一起的时候，对它的依赖性就更强了。在认罪认罚从宽制度试点过程中，试点地区的认罪认罚适用率在各方注视下还能维持一个较高水准。但随着2018年新刑事诉讼法的修正，认罪认罚从宽制度被确立为一项基本原则，一些试点地区卸去了试点考核的任务后，认罪认罚从宽的适用率不升反降。(33)闵春雷：《回归权利：认罪认罚从宽制度的适用困境及理论反思》，载《法学杂志》2019年第12期。一般来说，轻罪案件的被告人知道自己所犯的“事儿”不大，顾虑较少，这类案件的认罪认罚从宽适用率就比较高，而重罪案件的认罪认罚从宽适用率就低得多。(34)胡云腾主编：《认罪认罚从宽制度的理解与适用》，北京：人民法院出版社，2018年版，第291页。根据认罪认罚制度北京试点经验的总结，判处三年以下有期徒刑、拘役、缓刑、单处罚金、免于刑事处罚的比例超过了96%，而超过三年有期徒刑的仅占3.2%。但考核率的要求是针对所有案件的，不是专门针对轻罪案件的，为了满足全年的认罪认罚从宽适用率的考核要求，一些地方的检察机关采取了尽量拖延重罪案件的结案时间到次年等做法。不合理未必就不合情，适用率其实就是要求检察机关共同节衣缩食，为节约司法资源贡献力量，然而这更加说明了效率价值对公正价值的碾压。

2.自愿性程序性保障机制的匮乏

《指导意见》延续了过去按照阶段和职责分工分别审核把关的模式，意图通过层层过滤式的审查将虚假的认罪认罚排除出去，这种做法在刑事诉讼的其他事实审查中可能有效，但是在对认罪认罚自愿性的审查中可能失效。实践中，侦查阶段对真实性和自愿性的审查较为松懈，为了满足适用率的要求，司法人员甚至会半强迫性地要求被告人接受认罪认罚，此时还怎么可能进行自愿性审查？过去在简易程序中，甚至还出现过被告人认罪的案件被宣告无罪的情况。(35)左卫民等：《简易程序研究》，北京：法律出版社，2005年版，第240页。此外，办案时限的紧迫性也让自愿性审查大大缩水甚至形同虚设。《指导意见》不但规定，“对可能判处三年有期徒刑以下刑罚的认罪认罚案件，要尽量依法从简从快从宽办理，探索相适应的处理原则和办案方式”，甚至还对速裁程序的办案期限做了明确具体的要求。在有限的时间内，检察机关和法院需要对量刑意见等核心工作进行认真斟酌，能将刑事诉讼法和《指导意见》中的规定动作、可以量化考核的工作做好就不错了，哪还有闲情和余力搞自愿性审查这种不显山不露水的“多余”工作呢？(36)崔凯，魏建文：《虚假认罪认罚的制度风险与排除》，载《人民检察》2017年第9期。可以说，在程序时限的挤压下，自愿性审查完全成了司法人员的良心活。

3.实践运作的错位

先有认罪后有交易还是先有交易后有认罪，就制度运行实效来说差别显著。两者对被告人的内心期待会造成截然不同的走向，也会对当事人的悔罪心理造成直接影响。先有认罪认罚，再有量刑协商，说它是认罪认罚从宽制度的程序正义并不夸张。但是在实践中，司法人员为了尽早说服犯罪嫌疑人、被告人接受认罪认罚，往往会提前开出量刑的“价码”，这固然可以强化犯罪嫌疑人、被告人的心理预期，促使犯罪嫌疑人、被告人早点接受认罪认罚，但是也容易将认罪认罚变为成本收益的博弈过程。犯罪嫌疑人、被告人的全部心思就是如何一边进行逼真的表演，使司法机关认可自己的认罪认罚，一边避重就轻，尽可能隐瞒犯罪关键事实以及进行财物的转移。而且，过早地与犯罪嫌疑人、被告人进行量刑协商，会拉高犯罪嫌疑人、被告人的期望阈值，一旦期望落空或者要求得不到满足，会激发其更强的抵触心理。

或许有学者认为，认罪认罚的非自愿性在自首和坦白制度中也存在，尽管数量不多，当庭翻供推翻此前陈述的事情过去并非没有，既然如此，何必对认罪认罚从宽制度吹毛求疵呢？诚然，自愿性和悔罪作为行为人内心世界的隐秘心理活动，无论是在自首和坦白还是在认罪认罚中的审查难度都是一样的。如果此前在自首和坦白中解决了悔罪评估的科学性问题的话，那么在认罪认罚从宽制度中这本不该成为问题。然而，自首、坦白制度与认罪认罚虽同为激励性法律制度，但是自首、坦白内在的强迫性要比认罪认罚弱得多。自首和坦白的适用没有指标性压力，关于自首和坦白的要求也并不追求犯罪嫌疑人、被告人一定是真诚悔罪，(37)高铭暄，马克昌主编：《刑法学(第八版)》，北京：北京大学出版社，2017年版，第265页。对于罪行非常严重的，或者自首、坦白的诚意不足的，也可以不对犯罪嫌疑人、被告人从宽处罚。对于这些情况，犯罪嫌疑人、被告人也是心知肚明的，这种机制设计反而能够最大限度保障供述的自愿性。刑法传统的认罪奖励体系不过分追求自愿性，反而能够保证行为人是自愿的；认罪认罚从宽制度反复强调自愿性，在理论上却越来越担心出现不自愿的引诱。此种悖反和吊诡，恰恰反映出认罪认罚从宽制度存在设计偏差。

三、刑法视野下认罪认罚从宽制度重述

从经验总结到立法归纳的过程看，立法者希望通过改进刑事诉讼法，制定一部融程序和实体为一体的综合性的法律制度，认罪认罚从宽制度因此而产生。但是，从这几年认罪认罚从宽制度的运行时效看，还需要从刑法上作出一些制度安排，以实现传统认罪奖励体系对认罪认罚从宽制度的接纳。

(一)认罪认罚从宽制度的独立量刑情节化

笔者认为，认罪认罚从宽制度的独立量刑情节化势在必行：其一，可以摆脱对刑法自首、坦白制度的约束，进而明确两者之间的界限；其二，可以建立更加精准的量刑标准。独立量刑情节的“独立”性首先体现在量刑标准的独立化，例如对于未遂犯，可以比照既遂犯“从轻或者减轻处罚”。从轻或者减轻是刑法上的规范术语，有明确的含义，但是刑法对何谓“从宽”并没有明确，也就是说“从宽”不具有规范性。那么，在适用认罪认罚从宽时，对从宽的具体幅度和量刑原则就要借助刑法的从轻或者减轻处罚制度，这是认罪认罚作为量刑情节不具有独立性的重要原因。

将认罪认罚的量刑情节独立化，首先要做到的就是明确认罪认罚的实体法部分与自首(包括准自首)、坦白之间的关系。在此至少需要回答三个问题：在规范构造上，认罪认罚从宽与自首和坦白之间是相互耦合还是泾渭分明；在法律后果上，认罪认罚从宽与自首和坦白之间是梯次衔接还是叠床架屋；在运行实效上，认罪认罚从宽与自首和坦白之间是相互挤压还是并行不悖。之前，刑法分则包括司法解释大量的关于认罪从宽的规定没有适用障碍，因为它们和坦白、自首是并行关系，适用没有交叉。但是，认罪认罚从宽不一样。自首是主动归案+主动供述，准自首是被动归案+主动供述，坦白是被动归案+被动供述。在上述几组概念中，认罪认罚与坦白的关系是最容易区分的，由于坦白的时间窗口较小，只存在于侦查阶段和审查起诉阶段，(38)王志祥：《刑法问题探索》，北京：中国法制出版社，2016年版，第294页。且坦白不涉及自动投案问题，因而认罪认罚是可以完全包容坦白的。但自首与认罪认罚就是交互竞合的关系，即他们各自有一部分外延是重合的，(39)陈兴良：《本体刑法学》，北京：商务印书馆，2001年版，第405页。还有一部分是完全独立的，两者一不是上下位的制度关系，二不是先后衔接的制度关系，而是叠床架屋，这在实际适用中很容易造成两种现象：一是重复评价，二是择一评价(例如认定认罪认罚而忽略自首的自动投案，或者认定自首而忽略认罪认罚的认罚)。为了解决这个矛盾，刑法学者提出了一些解决方案，有的学者提出将认罪认罚分为三类：自首型认罪+认罚；坦白型认罪+认罚；承认犯罪事实型认罪+认罚。(40)周光权：《论刑法与认罪认罚从宽制度的衔接》，载《清华法学》2019年第3期。也有学者提出将认罪认罚分为自首型、坦白型和功利型三种类型。(41)刘伟琦：《认罪认罚从宽制度的刑事实体法构建——兼与周光权教授商榷》，载《河北法学》2020年第8期。上述观点的出发点，都是想将认罪认罚从宽制度嫁接入刑法的自首和坦白制度中。对此，笔者认为，在刑法的认罪奖励体系已经趋于成熟的背景下，不宜进行过多的修剪。合理的方式，是反其道而行之，将自首的“自动投案”嫁接入认罪认罚从宽制度中，将认罪认罚分为自动投案型的认罪认罚与被动归案型的认罪认罚，并确立认罪认罚从宽的优越地位原则，即优先适用认罪认罚从宽；如果出现不适用的情况，再考虑自首和坦白的可能性。如此，关于认罪认罚从宽制度与自首、坦白的重复评价问题也就迎刃而解了。

(二)认罪认罚后从宽的幅度设计

将认罪认罚制度从自首、坦白中完全割离出来是确定认罪认罚制度独立量刑情节的第一步，第二步就是明确“从宽”的内涵，只有从宽内涵明确了，认罪认罚从宽制度才算是真正意义上的独立量刑情节。

认罪认罚从宽幅度的设计要坚持刑罚的并合主义，并不得突破责任刑的上限。关于刑罚的正当性根据，先后有报应刑论与目的刑论之争，报应刑论将刑罚理解为以恶制恶，追求恶报与恶刑相适应，是古老的正义观念在刑罚中的体现。而目的刑论则认为刑罚的目的在于预防犯罪，主张通过教育改造的方式防止犯罪人再犯罪，只有在预防犯罪的必要限度内量刑才是合理的。为了弥合两者的分歧，并合主义应运而生。新刑法就是采取了并合主义的立场。它一方面追求刑罚的预防性，另一方面又要求预防刑要受到报应刑的制约。并合主义下的刑罚减免是有限度的，任何情况都不能突破责任刑的上限，以保证刑罚报应的实现。

设计认罪认罚从宽幅度时，要考虑与自首、坦白的量刑阶梯间的协调。在刑法已对自首和坦白的量刑情节做出明确规定的背景下，如何设计认罪认罚的从宽幅度？对此，应该将认罪认罚中的从宽量刑因素打开拆散，和自首、坦白做一一比较。

(三)构建基于技术性自愿认罪认罚的刑法评价机制

毫无疑问，自愿性牵涉到认罪认罚从宽制度的正当性，(46)杜磊：《论认罪认罚自愿性判断标准》，载《政治与法律》2020年第6期。抽离了自愿性这个内核，认罪认罚从宽的实体制度根基将直接受到颠覆。认罪认罚的自愿性应当是犯罪嫌疑人、被告人在充分了解自己的诉讼权利、控方指控的犯罪事实、认罪认罚的法律后果的基础上，基于内心真实的意思自由自主选择是否认罪。(47)拜荣静，罗景文：《认罪、认罚自愿性的有效审查机制》，载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2020年第2期。因此，认罪认罚的自愿性是需要得到程序和实体两个方面保障的。自愿性的程序性保障要求首先废除一切指标化考核的“数目字”管理，这是让认罪认罚从宽制度可能存在的缺陷得以充分暴露的必要条件。只有充分发现其中存在的问题，才可能有的放矢地予以改进，形成良性的问题传导-反馈机制。人为地进行数字操控会遮蔽内在的制度缺陷，打乱正常的信息反馈流程，丧失制度改进的先决条件。可以从构建自愿性的审查要素、明确刑事诉讼各阶段的审查流程、强化相关主体的审查责任等多个角度强化程序性的自愿性审查机制。从心理学的角度看，自愿性是相对表层化的心理反应，借助供述时的语言、情感、神态等，司法人员可以对自愿性做出哪怕不那么精准但却有根据的判断。而真诚悔罪则是更深层次的内心反应，法庭上要确证被告人是否真诚悔罪的难度很大，需要综合各方面因素才能形成结论。因此，过于强调真诚悔罪容易陷入不可知论。

不能完全否认技术性认罪认罚的存在。刑事司法应当承认，它的一切设想都应当建立在现有技术条件和认知水平上，否则必然会走向异化。自愿性在认罪认罚从宽制度中也是相对的理性存在，犯罪嫌疑人、被告人最真实的想法永远难以得到确证。但是，犯罪嫌疑人、被告人愿意做出认罪认罚的举动已经是比较配合的司法态度了，这应该获得相应的司法承认。对于技术性认罪认罚的，要综合考虑其到案时间、认罪时点、自愿性程度等，认定略低于正常的认罪认罚的刑罚从宽幅度。