非法侵入住宅罪的适用误区——基于78份刑事判决书的分析

宁 东

（华东政法大学，上海 200042）

一、问题的提出

2011年10月22日21时许，深圳市宝安区联防队员杨某利，带着叶某、晏某踹门闯入被害人王某某住处，搂抱、亲吻王某某并强行发生性关系。其间，王某某的丈夫杨某某躲在杂物间全程目睹并拨打报警电话，警方赶到后将杨某利抓获。法院以杨某利犯强奸罪，判处其有期徒刑六年。①广东省深圳市宝安区人民法院（2012）深宝法刑初字第1778号。裁判理由中并未提及非法侵入住宅这一情节，亦未以非法侵入住宅罪与强奸罪对杨某利等人数罪并罚。类似地，在第254号指导案例“冉某成故意杀人案”中，冉某成潜入被害人何玉均的卧室，向熟睡中的何某砍20余刀，致其当场死亡。[1]检察院、法院同样未考虑非法侵入住宅这一事实。2020年8月8日，曾某亮手持刀和锤子进入被害人康某家中行凶，导致两死一伤。该案件在网络上引发热议，“曾某亮被判死刑”这一话题在新浪微博客户端的阅读次数达到1.4亿次，主要原因就是入室杀人严重侵犯社会公众对住宅安全的信赖感。

现实中侵入他人住宅实施目标犯罪常见多发，我国刑法分则规定“入户盗窃”“入户抢劫”，源于此类行为对公民人身财产安全危害较大。然而，我国刑法对侵入住宅实施强奸、杀人等严重暴力型犯罪，并未作出类似“入户抢劫”的加重处罚规定，导致罪责刑不相适应。侵入住宅实施杀人、强奸等暴力行为，其危害性毫不逊色于“入户抢劫”，即使不对犯罪人加重处罚，数罪并罚至少是应有之义。然而，学界普遍将此类案件认定为牵连犯，对侵入住宅实施目标犯罪的，“从一重”或“从一重从重”处罚。而实务界则将非法侵入住宅罪作为兜底罪名，当目标犯罪更为严重的，仅以目标犯罪论处；当目标犯罪未遂或情节轻微的，仅以非法侵入住宅罪论处。

我国正由“熟人社会”向“陌生人社会”转变，忽视住宅法益单独保护的必要性，继续将住宅法益作为人身法益、财产法益的附庸，不符合现代社会公众预期。法律人不应忽视公众的需求，而应重视公众意见中赞成或反对的理由，斟酌理由背后所具有的规定性意义。本文将从司法实践判决案例入手，分析实务中适用本罪的误区，通过讨论侵入住宅行为与目标犯罪的关系，驳斥“对侵入住宅实施犯罪以牵连犯论处”的主张，提出数罪并罚的观点。

二、非法侵入住宅罪司法适用现状及误区

在威科先行法律数据库中，以“入户”为关键词，将选取范围设定为“侵犯公民人身权利民主权利罪”“2019年”“一审”“判决书”，排除重复案例、与本题无关案例、入户盗窃及入户抢劫等案例后，剩余78个案例。在分析案例的过程中发现，多数侵入住宅案件发生在深夜凌晨，且被害人为女性、独居的占多数。如图一所示，近75%的案件与强奸、猥亵有关。其余近25%的案件涉及杀人、伤害。除了37个案件入户情节与盗窃、抢劫组合构成“入户盗窃”“入户抢劫”外，其余41个案件均只认定目标犯罪，而未认定非法侵入住宅罪。

图一

（一）牵连关系：刑法理论误导实践

司法实践处理侵入住宅犯罪深受牵连犯理论影响。在“陈某1、陈某2非法侵入住宅案”中，法院认为，“非法侵入住宅与强奸、故意杀人行为形成手段和目的的牵连关系，对被告人的犯罪行为以强奸罪、故意杀人罪定罪处罚已经可以全面评价，不宜再另行认定为非法侵入住宅罪”。①四川省成都市成华区人民法院（2019）川0108刑初344号。判决书中所谓的“可以全面评价”这一判断即立足于牵连关系。如后文所述，牵连关系的认定极为混乱。为何评价强奸罪、故意杀人罪就可以全面评价非法侵入住宅这一事实，裁判理由并未说明。如果认为住宅权依附于生命法益，考虑故意杀人情节足矣。那么，性法益同样是生命法益的附庸，对强奸事实似乎也可以不用评价，而这显然既不符合现实，也与判决结论背离。可见，牵连犯理论存在误导司法实践的事实。

（二）兜底适用与遗漏情节：住宅法益沦为附庸

实务中存在将非法侵入住宅罪作为兜底罪名加以适用的倾向。即如果存在其他犯罪行为，则就对侵入住宅这一事实置之不理，而若不能认定为其他犯罪，则兜底适用非法侵入住宅罪。在“李某坤、李某耀非法侵入住宅案”中，五被告人破窗而入，对被害人实施殴打，致被害人轻伤二级，法院对五被告人均未认定故意伤害，而以非法侵入住宅罪处罚，除对一人免予处罚外，其余四人均处以六个月拘役。①河南省舞钢市人民法院（2019）豫0481刑初82号。法院以非法侵入住宅罪处罚五被告人，这是理所应当的。但裁判理由中指明的故意伤害情节，在判决结果中却消失不见，令人费解。而在“赵某钢强奸案”中，被告人赵某钢因涉嫌非法侵入住宅被传唤，主动交代公安机关未掌握的强奸事实，法院最终以强奸罪论处，而未对非法侵入住宅这一事实加以认定。②浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2019）浙0603刑初554号。行为人赵某钢因非法侵入住宅被传唤，但当发现更为严重的强奸事实后，裁判理由竟对侵入住宅这一情节只字未提。

此外，判决中存在认定过程中遗漏案件情节的疏忽。在“李某林抢劫、强奸、盗窃案”中，被告人入户盗窃被发现后实施暴力，转化为抢劫犯罪。③山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院（2018）鲁0791刑初49号。一方面，法院并未以入户抢劫对被告人处罚（判决结果为有期徒刑六年）；另一方面，法院也未以一般抢劫罪与非法侵入住宅罪对被告人并罚。类似案件还有“李某红抢劫、强奸、盗窃案”，法院认定，被告人李某红以强奸目的进入被害人住所，在明知被害人醒来的情况下强行取走财物，构成抢劫罪。但是被告人并非以“抢劫目的”入户，因此不能认定为“入户抢劫”，应以一般抢劫定罪处罚。④辽宁省辽阳市宏伟区人民法院（2019）辽1004刑初19号。然而，既然以一般抢劫论处，则非法侵入住宅行为当然应另行处罚，但判决书同样在论述过程中“遗漏”该情节。

（三）概念混同：不区分犯罪故意与犯罪目的

司法实践容易混同犯罪目的与犯罪故意。在“罗某超非法侵入住宅”案中，被告人罗某超翻墙进入被害人家中盗窃，被发现后逃跑过程中将所盗衣物丢弃在被害人家院中，本案是典型的入户盗窃未遂。但法院在判决书中指出，“行为人虽然有入户盗窃的行为，且侵犯了他人的住宅安宁，但主观上不具有非法侵入他人住宅的故意”。⑤山东省莒县人民法院（2019）鲁1122刑初137号。这种观点认为，行为人为了杀人而入户，主观上并无非法侵入住宅的目的，侵入住宅只是实施杀人行为的手段，所以不成立非法侵入住宅罪。然而，非法侵入住宅罪并非目的犯，不需要犯罪目的。在“李某棠非法侵入住宅罪一案”中，行为人未经被害人同意，两次于凌晨进入被害人家中院子，法院认定构成非法侵入住宅罪。①广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606刑初2097号。行为人侵入住宅后，未实施其他行为，亦无任何犯罪目的，两次均自行离开。法院认定被告人成立非法侵入住宅罪显然是合理的，即使侵入住宅后并未实施杀人、强奸等行为也不妨碍成立本罪。刑法设立本罪所保护的，是被害人的住宅法益，而非人身或财产法益的附庸。

三、侵入住宅实施犯罪以牵连犯论处的反思

根据1957年6月28日全国人大常委会办公厅印发的中华人民共和国刑法草案（初稿）第22次稿第七十二条，一个行为触犯两个以上罪名或者犯一个罪而犯罪的方法、结果触犯其他罪名的，应当就最重的一个罪处罚。[2]这是我国刑法首次通过规范条文认定牵连犯。尽管该条在之后的草案中被删除，但无论是学界教科书还是司法实践，均对牵连犯做了保留。从某种程度上来说，这种保留与立法原意（删除该条）相背离。

（一）牵连关系认定混乱

“所谓牵连关系，是指数个犯罪行为之间具有方法与目的或者原因与结果的密切关系。”[3]有学者认为，牵连犯中，前一行为与后一行为因为主行为的存在而失去独立性，与主行为一起被法律拟制为一个构成要件行为。前行为是后行为的必经阶段，不法的内涵包含在主行为的处罚之中。侵入他人住宅实施盗窃或强奸案件中，适用盗窃罪或强奸罪一个法条就能对整个行为做出全面评价。原因在于，公民的财产不是在身上就是在住宅，因此盗窃的方式包括从被害人身上或住宅窃取。[4]

论者观点存在诸多疑问。首先，法律拟制应以规范作为支撑，如果说“入户盗窃”已为刑法规定，则“侵入住宅强奸”的法律拟制来源不明。其次，所谓“前行为是后行为的必经阶段”，何为“必经阶段”论者并未指明。结合其所举例子，所谓“必经阶段”在盗窃案件中是指，盗窃必须通过进入他人住宅窃取或取走他人身上的财物，而这明显不符合实际。再次，所谓前行为不法内涵包含在主行为的处罚之中，以侵入住宅毁坏财物为例，前者侵犯住宅法益，后者侵犯财产法益，两种法益完全不同，不法内涵如何成立“包含关系”令人生疑。

张小虎教授指出，牵连犯的典型特征在于数行为对应的不同主观故意间，存在牵连意图，受一个主导犯罪意图的支配，数行为间有存在特定的当然联系，因为数个犯罪事实上形成一个犯罪整体。[5]然而，具有一个主导犯罪意图并非从一重而非并罚论处的理由。而针对所谓的“当然联系”，论者指出是指一般社会经验，数个犯罪行为间存在合乎情理的关系。进而认为为了持枪杀人而盗窃枪支存在“当然联系”。如果按照这种观点，组织、领导黑社会性质组织后，实施杀人、抢劫、强迫卖淫等行为的，仅以组织、领导黑社会性质组织罪论处即可。因为组织、领导黑社会性质组织之后实施一系列犯罪行为，与为杀人而盗窃枪支相比，更符合社会经验，更具有“当然联系”，而这显然与刑法规范相背离。

陆诗忠教授认为，对牵连犯应数罪并罚，但应对手段行为或结果行为从轻或减轻，因为对犯罪分子实施手段行为、结果行为的期待可能性降低。[6]该观点认为对牵连犯数罪并罚值得赞同，但期待可能性降低这一结论尚待斟酌。首先，期待可能性降低这一结论如何得出，论者并未提出有说服力的理由。其次，刑法规范完全可以期待行为人不要侵入他人住宅实施强奸、杀人行为，因为这是他人的居所。退一步说，既然认为对前后行为应数罪并罚，为何还要以成立牵连犯为前提，并罚处理并不妨碍在量刑阶段从轻、减轻处罚。可见，论者仍未完全脱离牵连犯的桎梏。

（二）牵连关系之“通常性”与“必然性”并无数据支撑

对于侵入住宅实施目标犯罪，有学者认为，侵入住宅往往是其他犯罪的手段行为，侵入住宅盗窃、抢劫或行凶犯罪的，构成牵连犯，应择一重处罚。[7]首先，所谓的“往往是”是否有数据的支撑，是否侵入住宅实施其他犯罪具有较高概率，达到何种概率满足“往往是”，论者均未提及。其次，论者所列举的侵入住宅盗窃、抢劫，已由刑法规定为“入户盗窃”“入户抢劫”， 前者是基于入户实施盗窃未达数额而对构成要件所作之新设，后者是基于入户抢劫之社会危害性而对构成要件所作之加重。对入户行凶认定为牵连犯，并无法条依据。论者将入户后行凶与盗窃、抢劫相提并论，并不合适。再次，如果说想象竞合犯从一重处罚理由在于仅有一行为，则对牵连犯从一重论处并无根据，因为行为人实施数个行为、导致数个犯罪结果、充足数个犯罪构成，为何择一重处罚似乎又要回到所谓的“往往是”，而这有循环论证的嫌疑。

此外，按照该学者的认定标准，入户盗窃、入户抢劫也属于牵连犯，只是刑法特别规定为加重情节、入罪情节。然而，2013年至2017年，全国各级法院共审结盗窃刑事案件772771件，其中入户盗窃案件171315件，占比22.16%。①参见《盗窃罪五年司法大数据分析》https://mp.weixin.qq.com/s/OpdXTv0YsQ6G26oaXOSUXQ。在四分之一的占比尚未达到的情况下，认定所谓的“必然联系”是令人生疑的。类似地，2013年至2017年全国各级人民法院共审结抢劫刑事案件71716件，入户抢劫的案件6998件，占比9.75%，较之于入户盗窃比例更低。②参见《抢劫罪五年司法大数据分析》https://mp.weixin.qq.com/s/sPwBd1pjYl88FwJKQG2-TA。可见，通过数据考察，“必然联系”并不存在。

四、侵入住宅实施犯罪应数罪并罚

（一）住宅法益独立保护必要性

刑法规定非法侵入住宅罪，并非作为兜底条款，也不是作为牵连犯中的一环，而是因为住宅法益本身具有独立保护的必要性。“牵连犯的刑法理论消解了住宅安宁权这一公民法益，吞噬了非法侵入住宅罪立法保护法益的独立价值。”[8]住宅作为个人生存与发展的场所，承载着公民的信赖感，如果住宅能够随意被侵犯而不受制约，社会稳定将无法维持。因此，必须看到对住居侵害本身所具有的意义。[9]

我国正步入“陌生人社会”，夜不闭户如“理想乡”一般。即使是面对大门敞开的住宅，一个理性人也不会随意进入，因为这是他人领域的禁地。如果说在过去的乡村社会中，夜不闭户尚属常见，互相串门乃是友好象征，那么在当今的城市地区，邻里间互不认识也并不意外，而这恰恰是住宅在发挥隔绝风险作用。前述杨某利案引发广泛关注，尽管有“胆小丈夫”“联防队员”等因素存在，但光天化日数人侵入他人住宅实施强奸，同样是受到大量关注的重要原因，这与在户外强奸妇女的案件相比，引发的关注不是一个量级。个案能反映住宅法益独立保护的重要性，这不仅是法规范的要求，也蕴含着公民的深切期待。

（二）罪责刑相适应原则的制约

刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。前述杨某利强奸案，就是因为没有正确认定罪数导致刑罚畸轻，从而引发争议，一定程度上会对司法公信力产生不利影响。牵连犯的社会危害性并不取决于牵连关系，而是取决于犯罪的性质、个数和情节等。是否具有牵连关系是并罚时需要考虑的问题，而不能成为否定并罚的理由。[10]

在考虑对行为人的处罚是否罚当其罪时，必须同时满足“禁止重复评价原则”与“充分评价原则”，罚当其罪不仅是禁止重复评价原则的要求，也是充分评价原则的应有之义。学界往往强调禁止重复评价原则，却对充分评价原则重视不足。然而这是没有道理的，禁止重复评价原则是人权保障的体现，当然应该予以重视。但充分评价原则不仅是法益保护的要求，也承载了被害人以及社会公众的期待。相较于在公共场合实施杀人、强奸等暴力行为，侵入他人住宅实施得更为恶劣，如果不对二者作区分，则入宅杀人与户外杀人没有区别，非法侵入住宅罪的规范意义将逐渐消解。一罪一罚、数罪并罚是罪责刑相适应的应有之义，对实质数罪论以一罪的处断方式违反了这一原则。[11]

（三）犯罪构成的必然要求

对住宅法益独立保护是犯罪构成体系认定的必然结论。“犯罪构成是罪数的判断标准。”[12]将侵入住宅实施目标犯罪认定为牵连犯从一重处罚的观点，明显不符合犯罪构成的要求。既然同时符合非法侵入住宅罪与目标犯罪的犯罪构成，且不存在重复评价，就应当数罪并罚。如果根据犯罪构成得出符合数罪，但是又以处断的一罪论处，则罪数标准的确立就没有任何意义，犯罪构成的价值也将受到质疑。犯罪侵犯刑法保护的法益，是犯罪成立条件的前提，保护法益研究的真正价值在于解释具体犯罪的成立要件。[13]既然刑法保护住宅法益，在解释时就不应将其作为其他法益的附庸，应该重视住宅法益对刑法解释的制约。

犯罪构成是认定犯罪的基础，以“处断的一罪”为由，否定根据犯罪构成所得出的实质数罪结论，必须具有强有力的理由，而混乱的牵连关系理论显然不足以提供有力依据。有学者认为，基于一个犯意侵入住宅实施目标犯罪的，是行为单数，侵入住宅后临时起意实施强奸的，属于行为复数。[14]问题在于，首先，如何判断是否属于临时起意，论者也没有提出解决方案，其认为这是“不得不面对的难题”。殊不知这一难题是其所谓的行为单复数理论所招致，而其以“罪疑惟轻”为由，主张无法判定的以行为单数论，则无异于将其所提出的行为复数理论扼杀。其次，论者区分行为单复数的标准是犯意个数，似乎意指刑法中的犯罪目的。若是就犯罪故意而言，侵入住宅实施强奸存在两个犯罪故意。而若是意指犯罪目的，非法侵入住宅罪并不要求具有犯罪目的。以目的个数来判断行为个数，并不具有说服力。

（四）合宪性解释的约束力

对住宅法益独立保护是宪法的要求。我国宪法第三十九条规定，中华人民共和国公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。从宪法之公法性质出发，该条是指公民住宅不受国家公权力侵犯，而根据国家保护义务理论，公民住宅受国家立法、司法和行政保护，以免受他人侵犯。既然宪法对公民住宅权利受保护单独规定，就意味着住宅受基本法保护的地位和价值，其与人身、财产等法益同等重要，住宅利益并不依附与人身或财产而独立存在。刑法承载着保护宪法所规定的基本权利的重任，刑法教义学应重视宪法教义学的高度，着眼从宪法规范与基本价值层面为刑法解释寻找理论资源，不应作出有违立宪主义精神的判断。[15]“从法秩序一致性上说，宪法与刑法之间的对话乃是法律发展的必然趋势。”[16]既然宪法将住宅权作为一项基本权利予以保障，刑法理论将侵入住宅以牵连犯论这一观点就与宪法的基本价值相背离。

刑法对住宅自由的保护以干预行为人的人身自由为条件，人身自由亦为宪法保护的基本权利，应在住宅自由与人身自由间维持比例关系。有学者指出，有罪宣告就已经对行为人侵犯住宅法益进行了刑法上的责难，以牵连犯处断入户犯罪并非不充分。[17]不可否认，刑法不能随意以牺牲行为人的人身自由来保护住宅自由，但这并不意味着数罪并罚就违背比例关系。比例关系首先依成文法认定，刑法并无牵连犯规定，而是规定了数罪并罚的一般原则。其次，认为“有罪宣告就已经进行了刑法上的责难”这一观点难以成立。从消极一般预防与特别预防的角度出发，仅进行有罪评价并不会对潜在的犯罪产生预防效果。不将处罚落于实处而仅仅是一种评价，可能导致刑罚的虚置。

（五）牵连犯数罪并罚的规范示例

有学者指出，关于牵连犯的不同处罚规定，新刑法制定者使“从一重处断”和“数罪并罚”均在刑法中得以体现。在这一问题上采取多种标准将导致为维护实践功能而牺牲理性原则的结果。[18]然而，首先，牵连犯这一理论本身就是舶来品，我国刑法总则并无牵连犯规定，以外国刑法理论批判本国刑法规范，本身就不合理。其次，刑法的最终目的是实践，且不谈立法者规定不同处罚原则以适应实践需求是否与牵连犯的相关理论相冲突，即使冲突，也是因为牵连理论不适应现实需求，应当对牵连犯本身是否合理加以反思，而非批判立法。刑法第22次草案删除牵连犯规定就已经说明了牵连犯不符合我国国情，不满足社会现实。

主张侵入住宅实施犯罪构成牵连犯的观点认为，两个行为属于手段与目的的牵连，应从一重处罚。我国刑法分则也有满足手段与目的关系，但并未以从一重处罚，而是规定并罚。具体包括：（1）暴力阻碍缉私是走私行为的手段行为，然而第157条规定，以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪与妨害公务罪数罪并罚；（2）故意导致被保险人伤残或财产损失是实施保险诈骗的手段行为，然而第198条第二款规定，故意造成财产损失或被保险人死亡伤残以实施保险诈骗，同时构成其他犯罪的，数罪并罚；（3）收买被拐卖的妇女是发生性关系的手段行为，然而第241条第四款规定，收买被拐卖的妇女并强行发生性关系的，以本罪与强奸罪数罪并罚；（4）国家工作人员包庇黑社会性质组织是受贿的手段行为，然而第294条第四款规定，犯前款罪又有其他犯罪的，数罪并罚；（5）组织邪教组织是实施奸淫行为、诈骗财物的手段行为，然而第300条第三款规定，犯第一款罪又有奸淫妇女、诈骗财物等犯罪行为的，数罪并罚；（6）对检查人员实施杀害行为是组织他人偷越国边境的手段行为，然而第318条第二款规定，对被组织人或检查人员有犯罪行为的，数罪并罚。这些犯罪均满足手段与目的的关系，但刑法分则规定数罪并罚。既然对走私、妨害公务这种侵犯社会秩序的犯罪并罚，对侵入住宅实施强奸、杀人、毁坏财物这种侵犯个人法益的行为却主张仅以牵连犯从一重处罚，严重违反了以人为本的价值理念。

五、结语

侵入住宅实施目标犯罪在实践中常见多发，对侵入住宅实施强奸、杀人的，本就应当数罪并罚，这是住宅法益独立保护必要性的要求，是罪责刑相适应原则的体现，是根据犯罪构成得出的应然结论，是宪法作为基本法所提出的要求，是根据体系解释、结合刑法分则既有规定得出的结论，是罪刑法定原则的遵守。司法的任意性可以来源于法律的扩张适用，也可以来自限缩适用。立足于刑法规范、依据犯罪构成体系进行解释，尚且不能完全排除任意性，否定犯罪构成的结论更加难以实现。罚当其罪，严格遵循罪刑法定原则才是合理之道。

经济发展的高速期，公民所思所想的并非荣华富贵，而是安居乐业。身处“风险社会”，住宅作为公民个人及其家庭对抗潜在风险的有力屏障，若不能得到刑法的保护，司法公信力将荡然无存。公民对法律的信赖并不是抽象的，而是经由对个案作出公正裁判来树立与维护的。对侵入他人住宅实施犯罪，若不以刑法进行正确规制，则刑法乃至法律的权威难以树立。罚当其罪，依据罪刑法定原则裁判，不仅是对被害人的安抚，对公众的交代，也是对犯罪人的应然处理，否则，此时能以权利保障为名从一重处罚，彼时就能以法益保护为由加重处罚。