罪错未成年人保护处分实务研究——以上海市M区为样本

上海市闵行区人民检察院课题组

（上海市闵行区人民检察院，上海 201199）

一、保护处分概念及现有案件基本情况的实证分析

（一）保护处分概念及对象分类

保护处分在我国现行法律法规中没有给出明确定义，但理论界有多种理解。姚建龙认为，保护处分是指少年罪错处遇中具有替代（并非补充）刑罚性质的措施①姚建龙：《犯罪后的第三种法律后果：保护处分》，载《法学论坛》2006年第1期，第32页。。盛长富认为，保护处分制度也称为教育处分制度，是指未成年人司法机关依据相关未成年人刑事司法法律，以保护违法犯罪未成年人的福祉为主要目的，对其做出的强制性教育矫正措施②盛长富：《未成年人刑事司法国际准则研究》，大连海事大学2012年博士学位论文，第85-86页。。许福生则认为，保护处分是针对具备非行表征危险性的少年以及儿童，为保证其健康成长而提供具有福利教育内容的处分③许福生：《刑事政策学》，中国民主法制出版社2006年版，第265页。。虽然各学者对保护处分有各自不同的表述方式，但本质上具有一致性，即都是以教育和保护为目的而设立的非刑罚处罚措施的配套制度。具体而言，保护处分是指立足于教育和保护，对实施了不良行为、严重不良行为以及因年龄、情节等法定原因，没有被追究刑事责任的罪错未成年人，由司法机关和相关政府职能部门、社会组织等依法采取刑罚之外的专门性教育矫治措施进行提前干预，预防再犯的制度。由此，我国保护处分的对象可以分为以下三类：

1. 行为不良的未成年人。这里的行为不良指的是一般不良行为，与严重不良行为相区别，具体指多次旷课、逃学，无故夜不归宿、离家出走、沉迷网络以致于影响正常学习和生活，与社会上具有不良习性的人交往或参加不良团伙，参与赌博或变相赌博等有害未成年人身心健康，不予干预会日益严重的行为。具有上述这些不良行为的未成年人，如果不予干预，很有可能走向违法犯罪。因此，从预防犯罪的角度，有必要通过保护处分措施对不良行为进行早期干预。

2. 行为严重不良的未成年人。这里的行为严重不良，指的是行为违反了治安管理规定，触犯了治安管理处罚法的行为，具体指结伙斗殴，或者寻衅滋事；追逐、拦截他人；辱骂、殴打他人，或者故意伤害他人身体；盗窃、哄抢、抢夺或者故意损毁公私财物等，以及其他违反治安管理规定的行为。对于实施严重不良行为的未成年人，亟需进行专业性的教育矫治，避免其反复再犯和走向犯罪。

3. 行为已触法但不予刑事处罚的未成年人。未成年人已经触犯了《刑法》的有关规定，但是根据《刑法》第17条、第37条的规定，对其不予刑事处罚，即因未成年人年龄未达刑事责任年龄或者犯罪情节轻微等法定原因，不追究其刑事责任。对于低龄未成年人实施严重暴力犯罪，因年龄原因不负刑事责任，甚至一放了之，不能对其进行有效的约束和教育，势必助长其违法犯罪心理，无法预防未成年人再犯，且与一般民众的朴素情感和对社会行为的预期不符，容易形成社会安全隐患，故也有必要通过保护处分中的专门矫治措施进行处置干预。

（二）M区未成年人保护处分案件基本情况的实证分析

分析2018-2019年间上海市M区检察院办理的未成年人保护处分案件，呈现以下特点。

1. 保护处分案件数量在总体案件量中占少数。2018-2019年间，M区人民检察院未检部门办理的保护处分案共计41件41人，其中2018年15件，2019年26件。而同期办理的涉罪未成年人审查逮捕和起诉案件的数量却达到154件198人，其中2018年80件106人，2019年74件92人。保护处分案件占同期未成年人总案件量和人数的比重分别是2018年15.8%及12.4%；2019年26%及22%。

2. 涉嫌罪名或不良行为比较集中。分析41名保护处分对象的违法犯罪及不良行为涉及以下几种类型：打架斗殴类14人，占34.1%；盗窃8人，占19.5%；卖淫嫖娼类7人，占19.5%；诈骗类7人，占19.5%；寻衅滋事类4人，占9.8%；敲诈勒索1人，占2.4%。

最后，在审查起诉环节，值班律师向检察官提出的律师意见必须以书面的形式提交。该书面意见做为值班律师辩护工作最重要的成果必须内容扎实，不能泛泛地提出被告人是偶犯、初犯等内容敷衍了事。比如可以要求该书面意见对本案最基本的事实和证据问题进行梳理和评价，要有对本案主要量刑情节的明确意见以及相应的论证，还要有被告人是否存在法定无罪情节、被告人对认罪认罚的法律后果及程序选择是否明确了解的详细说明。

3. 外地户籍低龄男性较多。41名保护处分对象中，本市户籍11人，占26.8%；外省市户籍30人，占73.2%，外省市户籍对象的人数接近本市户籍对象的3倍。年龄方面，16周岁及以下22人，超过半数，占53.7%，其中14周岁（不包括14周岁）以下的6人，占14.6%；16-18周岁的有19人，占46.3%。性别方面，女性11人，占26.8%；男性30人，占73.2%，男性数量接近女性的3倍。

4. 低学历社会人员占多数。所有保护处分对象中，学历在初中及以下的有32人，占78%；学历为高中及同等的有8人，占19.5%；学历为大专及以上的有1人，占2.4%。从身份方面看，在校学生20人，占48.8%；非在校生21人，占51.2%，超过半数。

5. 保护处分对象以未达刑事责任年龄者居多。分析41名对象被处以保护处分的原因，以未达到刑事责任年龄者最多，共计17人，占比41.5%。其次是一般不良行为的青少年，共计13人，占31.7%。因严重不良行为而被处以保护处分的共11人，占26.8%。

6. 保护处分措施雷同且针对性不强。从目前实践探索中运用的保护处分措施来看，主要集中在训诫、责令加强管教、跟踪帮教、责令具结悔过等四种措施。其中，适用训诫41人，占总人数的100%，涉及上述所有6类罪名或不良行为；责令具结悔过5人，占12.2%；责令家长加强管教18人，占43.9%；41人全部跟踪帮教，帮教率100%。

7. 治安管理处罚措施适用率低。全部41名保护处分对象中，只有1人被处以行政拘留不执行，占2.44%，其余40人未适用任何治安管理处罚措施，占97.6%。

二、当前保护处分实务中存在的问题及原因

保护处分虽然在我国现行法律体系中未予明确规定，但鉴于其在对罪错未成年人处遇方面的保护作用和对未来潜在犯罪的预防作用，国内学界和实务界已有越来越多的人重视保护处分制度的构建和运用。从目前上海市M区探索适用的案例中发现，罪错未成年人保护处分实务中还存在以下几个方面的问题。

（一）对保护处分的适用理念和条件认识不正确

针对罪错未成年人的保护处分制度脱胎于保安处分。虽然各国对其定义、适用对象等方面存在差异，但其存在目的和适用原则等方面基本相同，即保护处分是以对少年保护的必要性即保护性为核心的，一旦选用保护处分便具有一事不再理的效力①丁敏：《国际视野下的保护处分概念——兼论与相近概念的界分》，载《河南警察学院学报》2019年第2期，第53页。，在与刑罚的适用中体现处分优先和司法谦让原则②吴向阳：《行刑社会化下的保护处分——以青少年司法为视角》，载《湖南公安高等专科学校学报》2007年第2期，第63页。。

但在实际运用中，不论是司法人员还是被处以保护处分的未成年人及其法定代理人，对保护处分措施的适用理念和条件认识均存在一定偏差。以保护处分措施中的送专门学校为例，专门学校即俗称的工读学校，入学标准为需经个人、家长、学校同意才能入学，即“三愿意原则”。实践中，对于实施严重不良行为或触法行为的未成年人，司法机关往往建议未成年人家属将其送专门学校教育矫正，但一般均遭到未成年人及其家长的强烈反对。一方面，他们认为去专门学校就是给未成年人贴上了负面标签，只有有问题的孩子才会被送去专门学校；另一方面，对专门学校军事化或半军事化的误解，让他们认为进入这种学校就是一种惩戒，是对未成年人实施严重不良行为或者触法行为的一种惩罚，而不是教育和帮助。而司法机关也往往会对实施了犯罪行为但因未达刑事责任年龄不负刑事责任，不能予以刑事处罚和行政处罚的未成年人，因无计可施而被迫对其实施保护处分，也反映了司法机关对保护处分惩戒性的理解和适用，这与保护处分内在应该包含的理念和适用条件是背道而驰的。

（二）各单位职责不清，衔接配合不畅

各机关单位和责任主体之间对未成年人保护处分工作的职责划分没有清晰界定。具体来讲，就是什么性质的保护处分由哪个单位负责，哪些保护处分措施可以普遍适用，哪些又必须由公检法等司法机关决定适用不明确。比如《未成年人保护法》《预防未成年人犯罪法》以及《刑法》《刑事诉讼法》中规定的警告、训诫、罚款、拘留、强制戒毒、收容教养等与保护处分相似的措施，大多数属于行政处罚，标准不明确、程序不健全，且缺乏具体的操作细则，导致各机关职责不清、权限不明，结果是有的措施要么虚置，比如收容教养，要么机关之间相互推诿，以“有法可据”，方便操作的方式来处理本可适用保护处分的对象。对涉罪未成年人的管理是一项社会性工作，需要政府有关部门、司法机关、人民团体、学校、家庭、居（村）委等多方主体的共同努力，以形成保护合力。但目前上述主体尚未形成分工协作、团队作战的氛围，基本处于“各扫门前雪”的状态，尤其是在信息共享、程序流转、跟踪帮教等方面存在较多问题①郑泓灵、黄丽华：《涉罪未成年人保护处分制度探析》，载《哈尔滨学院学报》2018年第8期，第63页。，延误了对罪错未成年人的处遇时机。

（三）构罪标准的统一化阻却保护处分适用

我国刑法和相关实施细则对特定罪名的构罪实行不区分对象的统一化标准，即不区分成年或未成年人统一适用。以寻衅滋事罪为例，最高人民检察院、公安部于2017年4月27日印发的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）的补充规定》列明：多次（3次或以上）随意殴打他人，属于《刑法》第293条寻衅滋事罪第一款第一项规定的“随意殴打他人，情节恶劣”的行为，应当刑事立案；多次强拿硬要也是该罪名第一款第三项中规定的“强拿硬要情节严重”的行为，同样也应该立案追究刑事责任。这两项规定对于思想、心理、行为控制力等各方面较为成熟的成年人适用符合社会预期。但对于未成年人，特别是家庭、学校教育都薄弱的“问题少年”而言，这种情况却经常发生，有时甚至只是同学间多说了一句、多看了一眼之类的摩擦，就可能引发一方对另一方连续几天或连续多次的轻微殴打等行为。按照现行无差别化的构罪标准，这类青少年的行为构成寻衅滋事罪，理所当然地以刑事案件处理，完全没考虑青少年处于生长发育期的性格、生理特点和年龄不大、经验不足导致的心理不成熟、行为易冲动因素。实际上，这些多次出现的不良或涉罪行为，通常也未造成很严重的后果，但由于无差别化的刑事构罪标准，这类罪错青少年却不得不面对刑罚，没有机会获得对其自身更为有利的保护处分。

（四）专门学校的资源利用不充分，没有有效发挥作用

专门学校是对实施了严重不良行为或不予刑事处罚的未成年人提供专门教育和矫正服务的特殊教育学校，既可以保障学生继续就学的权利，又可以提供比普通学校更专业的心理和行为矫治手段，有效干预高危少年的行为偏差。且工读学校的毕业学生不留案底，在升学、就业方面不受影响，对于矫正少年不良行为、预防未成年人犯罪发挥了积极作用。但是工读学校的入学实行“三自愿原则”，导致专门学校一方面招不到学生，面临生源少的困境，一方面很多亟需教育矫治的不良行为少年却因为家长不愿意提出、本人不愿意进入，而处于无人监管、无人教育的状态。另外，专门学校只招收户籍地的未成年人，对于行为严重不良或触法的未成年人，因外地户籍限制，也面临无法送专门学校的问题。比如笔者办理的一起15岁未成年人跨省偷豪车，盗窃数额特别巨大的案件，因其系江苏W市户籍，无法入读上海M区的专门学校，而江苏W市当地又没有专门学校，省会城市即便有专门学校，却不招收其他地级市籍的未成年人，导致专门学校生源不足与未成年人有入学需求却得不到满足的矛盾现状。

（五）收容教养等措施缺乏强制性和可操作性

将未成年人送收容教养机构这个具有一定人身强制性的场所实施保护处分，适用程序是采用行政审批的方式①宋英辉、尹泠然：《为未成年人构筑保护处分体系》，载《检察日报》2017年9月7日第003版。，缺乏司法化，存在较大弊端，易因涉及人身自由等基本权利，但程序过于简单、未顾及未成年人的辩护权和话语权而为人诟病。且收容教养的法律依据主要是《中华人民共和国刑法》第17条第4款和《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》第38条，但上述法律条文对收容教养的规定都较为模糊抽象，仅提出了收容教养的司法处遇方式，对于具体应该如何操作、如何执行没有做出规定，加之劳动教养废止造成执行场所不明，导致实践中收容教养制度在某种程度上虚置，不具有可操作性。

三、我国罪错未成年人保护处分机制的改善路径

针对上述问题，需要从以下几个方面进行改进和完善，以实现对罪错未成年人犯罪可能性的特殊预防。

（一）更新理念，完善立法

要充分认识到保护处分是儿童最佳利益和国家亲权理念的集中体现。未成年人违法犯罪，并非仅是未成年人自身的问题，而更多的是成人社会、其所处的环境，甚至是被害人、加害人共同作用的结果。对于罪错未成年人应重在教育，而不是惩处。实证研究也表明，未成年人在出现罪错行为时的不当干预，不利于其成长发展，反而会对其人格形成产生负面影响，导致其难以融入社会②宋英辉、尹泠然：《为未成年人构筑保护处分体系》，载《检察日报》2017年9月7日第003版。。因此，有必要从教育保护的理念和角度出发，理解和建构我国的保护处分制度，并在正确理念的指导下完善立法，及时出台相关司法解释或者执法实施细则。对各项保护处分措施，特别是强制性保护处分措施的适用对象、适用条件、适用程序和执行机制以及相关法律文书作出细化规定，以激活现有的保护处分制度，将其作为少年司法重要干预手段和未成年人刑罚替代措施。

针对实践中存在的掌握虞犯未成年人信息较多的是学校和教育部门等，掌握触法未成年人信息较多的是公安机关，但相关单位或部门之间缺乏沟通和对接渠道，导致“问题少年”频出，保护处分案件量不足的矛盾，也需要立法对相关职能部门之间的权力运行和职责界限予以明确，以利于权力机关、执行机关、配合机关等之间的沟通和衔接。

（二）构建未成年人差异化构罪标准

有些省市对未成年人犯罪制定了有别于成年人的构罪标准。以上海为例，上海的公检法司等机关曾于2014年6月联合会签了《关于本市办理未成年人盗窃案件的若干规定》，对未成年人盗窃公私财物价值二千元以上不满三万元应当认定为刑法第264条规定的“数额较大”。这比认定成年人犯盗窃罪的入罪标准，盗窃一千元以上不满三万元认定为“数额较大”已经提高了不少门槛。并且，该规定第3条还规定了未成年人盗窃公私财物，数额已满二千元不满三千元，并具有诸如“初次犯罪”“主动投案，全部退赃、退赔”等五种法定情形的，不作为犯罪处理。但是，这种差异化的构罪标准太过有限，目前笔者只发现盗窃罪一例，且不同地区之间的规定不尽相同，在上海的盗窃罪名对未成年人和成年人适用不同构罪标准的“先行先试”基础上，可适当扩大罪名探索范围和区域，以真正形成对未成年人的特殊保护。

（三）建立分级化处遇体系

建立罪错未成年人分级干预体系，是未成年人保护与犯罪预防的现实需要，也是构建我国未成年人法律体系的需要。保护处分的分级化干预模式需体现多部门联动、科学性评估、个性化处遇和长期性跟踪，根据罪错未成年人的个性特点、行为问题、家庭情况等因素制定方案，确保因材施教、落实到位。

1. 建立评估与转介机制。探索由第三方机构或者司法办案部门对未成年人的罪错程度进行评估，然后根据评估结果制定相应的保护处分方案，并通过转介至社工组织开展观护帮教。例如笔者所在的M区检察机关联合公安机关、教育部门及未成年人保护社会组织共同会签了关于开展保护处分工作的相关实施意见，建立了信息共享反馈平台，由相关职能部门及时发现不良少年及触法少年的信息，根据情节轻重落实相应的干预措施。比如由学校通过法治教育、训导甚至纪律处分对未成年人的一般不良行为进行干预管教；如果相关行为已经违反治安管理处罚法甚至违反刑法，需及时报告公安机关，由公安机关对未成年人的严重不良行为实施行政处罚，并且落实训诫、责令具结悔过等教育矫治措施，同时可以通报检察机关介入共同开展保护处分；检察机关则主要在办理刑事、民事、行政案件中发现因年龄或情节而不予刑事处罚的罪错未成年人，及其他行为偏差涉案未成年人等，对罪错行为进行调查核实后作出相应的保护处分决定。

2. 实施多样化干预措施。处遇措施可以多样化，分为社会化保护处分措施和强制性保护处分措施两类。其中，社会化保护处分措施除了训诫、责令具结悔过、责令赔礼道歉等外，还可以包括：（1）经济性惩罚。比如对实施盗窃等侵财类案件的罪错未成年人可以没收违法犯罪工具和非法所得，同时责令其及监护人履行赔偿责任。（2）行为性约束措施。比如对于进入网吧、酒吧从而引发犯罪的不良少年，可以禁止其进入上述特定场所；对于情感淡薄、责任心缺乏的未成年人，可以要求其定期参与社会公益性劳动或慈善活动；对具有网瘾、性心理疾病等问题的未成年人，则要转介给专业心理机构开展针对性矫治及治疗。（3）强制性亲职教育。对罪错未成年人家长怠于履行监护职责或监护不力的，与亲职教育相结合，向家长制发《责令严加管教书》等，强化问题少年家长的责任意识，帮助未成年人行为矫治。同时，针对亲职教育缺乏约束力的问题，需制定相应的惩罚性措施，比如家长消极对待，不配合教育、不履行监护职责，则要承担罚款、强制从事服务性劳动等不利后果，情节严重的启动撤销监护权程序。强制性保护处分措施则包括送专门学校和收容教育等具有一定人身强制性的措施，这两种措施只适用于严重不良行为情节恶劣或者拒不配合，以及触犯刑法有关规定，根据刑法第17条不予刑事处罚的行为。

3. 落实跟踪回访。对采取保护处分措施的未成年人还要完善跟踪回访机制，可以设定一定的回访期限，如保护处分结束后半年和一年各进行一次跟踪回访，向公安机关、未成年人及其法定代理人了解该未成年人现阶段的学习或工作情况、是否再次出现不良行为、是否需要二次干预等，真正达到预防的效果。

（四）改革强制性保护处分措施，建立检察监督机制

对于送专门学校和收容教育等保护处分措施，赋予一定的强制性，与社会化保护处分相区别，这是由被保护处分对象所实施不良行为或触法行为的严重性决定的。对这类未成年人，在强化教育的同时必须进行更具有强制性、针对性的干预矫正和法律惩戒，这在理论界也获得了共识。但在预防未成年人犯罪法审议过程中，有学者对收容教养的去留，或者说对收容教养这个名词或概念的适用存在不同意见，但对保留其内涵是一致同意的。笔者认为，专门学校教育与收容教养是我国未成年人违法犯罪分级处置的不同制度，专门教育是国家教育体系的组成部分，本质上是一种教育手段，教育对象是具有相应不良行为的未成年人，而收容教养是刑法明确规定的对触犯刑法但是不满刑事责任年龄、不予刑事处罚的未成年人实施的强制性的惩戒矫治措施，两者并不一样，均应保留并进行改革。具体而言，对专门学校改革准入方式和入学程序，赋予其一定的强制性，比如可成立专门教育指导委员会，对未成年人是否入学进行评估，经评估为“是”的，必须强制入学。但法律法规应对专门教育指导委员会的组成、评估程序，以及相关的救济制度、学校的矫治教育措施等作出明确规定。对收容教育建议保留其合理内涵，并进行司法化改造，建立检察监督机制，确保未成年人利益原则的落实。可以探索对符合收容教养条件的未成年人，由公安机关出具收容教养意见书移送检察机关；检察机关对公安机关移送或者在审查起诉过程中发现的符合收容教养条件的未成年人，应当向法院提出收容教养的申请；法院在审理案件过程中发现未成年被告人符合收容教养条件的，也可以直接作出收容教养决定，并通知未成年人及其法定代理人或其他监护人、合适成年人、被害人等参与案件审理，就事实认定、风险评估、法律适用等听取各方意见，充分保障未成年人辩护权等合法权益。