依法惩治涉黑涉恶保护伞研究

安文录，徐梦飞

（上海市浦东新区人民检察院， 上海 200135）

一、当前惩治涉黑涉恶保护伞面临的新情况

随着扫黑除恶力度的不断加大，斗争的不断推进，当前涉黑涉恶“保护伞”呈现出新的态势，惩治涉黑涉恶保护伞面临新的困难。具体表现有：（1）行为方式更为隐蔽。传统的“保护伞”多数以参与为主，部分甚至主导黑恶势力。眼下，“保护伞”基本以一种更为隐蔽的方式出现，如给黑恶势力站个台、交个朋友，跟黑恶势力吃个饭、喝个茶等，形式更为隐蔽，方式更趋游离，很多行为介于违法与犯罪之间。（2）涉及领域更为广泛。随着经济的发展，“保护伞”从过去的采砂、煤矿、建筑等行业，转为向金融、征地拆迁、生态环境、民营企业、减刑假释，甚至是选举、把持操控村级政权等政治领域渗透，与黑恶势力一起形成“以黑经商、以商养黑、以商养官、以官护黑”的黑色利益链。（3）攫取利益的方式多样化。过去利益输送往往以现金的方式出现，眼下利益输送基本不再是现金，而是以购物卡、房产赠送、旅游资助、赌博等形式出现，甚至有些“保护伞”“赠官”给黑恶势力，形成“村霸”“镇霸”，横行乡里、作威作福，把乡镇政权、权益玩弄于股掌之间。（4）知识能力水平大幅提高。随着社会整体文化水平的提高、学历水平的提升，涉黑涉恶“保护伞”的能力水平、法律认知也有了大幅提高，能够利用网络实施犯罪，更多地参与、指导“套路贷”“校园贷”等相对较高智商的涉黑涉恶组织犯罪，提供智力支持、居间介绍，且行为暴力化特征弱化，多使用“软暴力”和非暴力，注重在程序上自我保护，为黑恶势力犯罪行为披上合法的外衣。（5）扫黑战果与“打伞”成果不匹配问题。刑法对涉黑涉恶组织犯罪及其“保护伞”的规范惩治并不能实现两者的一体化治理，对涉黑涉恶“保护伞”的规制反而成为一种涉黑涉恶组织犯罪治理中的概率性事实，扫黑除恶专项斗争价值的实践意义大打折扣。有的地方打掉的涉黑涉恶犯罪组织多，但查处的涉黑涉恶“保护伞”少。有的地方查处的“保护伞”中低层级的多、高层级的少，与涉黑涉恶犯罪组织存在时间长、违法犯罪多、资产规模大、群众举报多不相匹配。

由于理论学界关于涉黑涉恶保护伞研究的滞后，乡土中国人情社会关系影响延续，依法治国的中国之治尚在探索，依法惩治涉黑涉恶保护伞问题，成为我们无法回避、必须加以研究并予以及时回应的课题。

二、涉黑涉恶保护伞的实体事实认定

就其定性而言，我们倾向性认为，涉黑涉恶保护伞是指在黑恶势力形成、发展、壮大和被打击处理的过程中，徇私徇情，通过积极参与、支持帮助、包庇纵容等方式，对黑恶势力及其成员提供保护的国家机关工作人员和有关人员。“保护伞”虽然不是刑法上规定的罪名，但从规范分析的角度出发，可以比照刑法四要件理论，提出保护伞事实认定的相应标准。

1. 在主体方面，从笔者收集分析的涉黑涉恶保护伞典型案例来看，涉黑涉恶保护伞基本上是国家机关工作人员，但从共同犯罪认定的角度出发，涉黑涉恶保护伞的主体不局限于国家机关工作人员，如果非国家机关工作人员与国家机关工作人员相互勾结串通，或在其中起到协调、沟通、串联等作用的，与国家机关工作人员构成共同犯罪。同时，这些公职人员有一些共同点：或私欲膨胀，以权谋利；或出于政治上的需要；或原本就是涉黑涉恶犯罪组织的骨干分子；或与涉黑涉恶犯罪组织有经济上的联系，在他们所办的公司里有股份；或缘于亲情；或出于对涉黑涉恶犯罪组织及其后台的惧怕。

关于涉黑涉恶保护伞的形成与涉黑涉组织犯罪的关系，有学者总结为三个阶段。第一阶段：打杀起家，以钱买权。第二阶段：钱权交易，以权护钱。第三阶段：命运共存，权钱互保。另根据涉黑涉恶犯罪组织与涉黑涉恶保护伞两者之间庇护与被庇护的关系，涉黑涉恶保护伞可分为寻求型与培养型。前者涉黑涉恶保护伞对涉黑涉恶组织进行庇护之前，已经具有国家工作人员的身份，并且所庇护的涉黑涉恶犯罪组织也已成立；后者一般是由国家工作人员或者涉黑涉恶犯罪组织通过各种手段建立、培植出被庇护方或者庇护方。这一点倒与国际经济法中保护伞条款相通，每一缔约方应遵守其对另一缔约方的投资者及其投资所做的任何承诺，彼此相互之间的一种互惠性质的义务。

2. 在客体方面，强调保护伞行为的社会危害性。涉黑涉恶保护伞的行为严重危害社会公共安全秩序，侵害人民群众合法权益；严重侵蚀国家公职人员的职务清廉，损害党和政府的形象，败坏社会风气；动摇国家基层政权的公信力和人民群众对基层治理的信心，干扰经济社会改革发展的进程。涉黑涉恶保护伞的实质是公共权力的异化，是社会行政管理权和刑事执法权的出让，其危害性是使黑恶势力形成气候。

3. 在主观方面，黑恶势力保护伞行为的主观为故意，即明知或者应当知道其所保护的是从事违法犯罪活动的组织，仍对该组织及其成员提供保护，但不要求具体明知是黑社会性质组织或者恶势力。

4. 在客观行为方面，中纪委网站梳理了纵容包庇型、通风包庇型、站台撑腰型、帮人说情型四种黑恶势力保护伞的行为方式。由此可知，涉黑涉保护伞的行为方式具有作为和不作为两种情形，既可以是积极主动的帮助行为，也可以是消极的不履行职务行为。行为表现可分为显性和隐性，显性的与黑恶势力联系紧密、沆瀣一气，往往通过说情、打招呼、通风报信等方式加以“保护”；隐性的可能只是与涉黑组织“吃个饭”“站个台”“交个朋友”，以相对隐蔽的形式发挥作用。从笔者收集到的案例来看，可以对四种保护伞的行为方式进行进一步细分，如阻挠查处型、打击报复型、有案不查型、开脱罪责型、枉法裁判型、追赃不力型、串通案情型、违规吃请型、违规减刑型、打击不力型、帮助捞取政治资本型、帮助谋取不正当利益型等十余种情形，以更好地进行保护伞行为的认定。

三、惩治涉黑涉恶保护伞刑事政策变迁

在诸多社会影响因素中，刑事政策对依法惩治涉黑涉恶保护伞问题影响颇巨。戴尔玛斯·马蒂教授认为，刑事政策是国家和社会基于特定理论和目的对于广义的犯罪现象给予惩治的惩罚权来源的正当性、配置的科学性、行使的合法性与目的的合理性进行的调整。对此，陈兴良教授认为，刑事政策的变动性与刑事法律的稳定性形成一种互动关系，恰恰是刑事政策发挥作用的一个基本前提。他进一步认为宽严相济刑事政策是我国刑事政策中具有策略性的惩治政策。

宽严相济刑事政策，即“严中有宽，宽以济严”，“相济”的根本依据是刑法罪责刑相适应原则，“相济”的核心是刑罚个别化原则，认定涉黑涉恶保护伞应注意结合行为人主观恶性、社会危害性和其包庇、纵容的黑恶势力及成员违法犯罪事实、情节、危害后果和社会影响综合认定。自2000年12月开始，我国已连续开展三轮打（扫）黑除恶专项斗争，宽严相济的刑事政策在依法惩治涉黑涉恶保护伞问题中发挥稳定器的作用。《2009纪要》《2015纪要》均指出，审理黑社会性质组织犯罪案件应当认真贯彻落实宽严相济刑事政策。对于涉黑涉恶“保护伞”，要依法从严惩处。《2018意见》则强调，在侦查、起诉、审判、执行各阶段体现依法从严惩处精神，贯彻落实宽严相济刑事政策，切实做到宽严有据，罚当其罪，实现政治效果、法律效果和社会效果的统一。依法惩治涉黑涉恶保护伞刑事政策经历了宽严相济到依法从严再到宽严相济回归的历史脉络，运用宽严相济的刑事政策惩治涉黑涉恶保护伞看似遭遇制度冲突，实则宽严相济刑事政策稳定器对依法惩治涉黑涉恶保护伞的方向调节。

四、依法惩治涉黑涉恶保护伞的对策

（一）进一步提高思想认识，坚定依法惩治涉黑涉恶保护伞的必胜信心

深入学习贯彻习近平总书记在中央政治局常委会会议和中央政法工作会议上的重要讲话精神，认真贯彻落实党中央、最高人民检察院和市委市政府关于扫黑除恶专项斗争的决策部署，根据专项斗争新阶段、新特点，调整主攻方向，明确工作重点，完善策略方法，创新举措打法，准确把握专项斗争的“时”“势”“责”，进一步增强深入推进专项斗争的紧迫感，坚定依法惩治涉黑涉恶保护伞的必胜信心。坚持法律工作是业务性很强的政治工作，也是政治性很强的业务工作，以更高的政治觉悟、更强的政治担当、更大的政治责任推动专项斗争取得新的胜利。紧紧围绕三年为期的工作目标，突出工作重点，紧盯涉黑涉恶重大案件，提升办案质效，多措并举缴财“断血”，铲除黑恶势力经济基础；深挖彻查“保护伞”，推动扫黑除恶与反腐败斗争相结合；分阶段、分领域完善策略方法，调整主攻方向，始终保持扫黑除恶专项斗争的强大攻势。同时注重打防并举、标本兼治，确保城市安定有序、社会和谐稳定。

（二）全面履行检察职能，着力提升涉黑涉恶保护伞案件办案质效

1. 依法履行审查逮捕、审查起诉职责，严把事实关、证据关、程序关、法律适用关。加强案件提前介入，对涉黑涉恶保护伞案件提前介入，和公安机关、监察机关会商涉黑涉恶保护伞案件侦查的重点、难点。全面贯彻宽严相济刑事政策，准确把握法律政策界限。主动排模发现“保护伞”线索，深挖彻查黑恶势力犯罪案件幕后“保护伞”、关系网。

2. 坚持以办案为中心，强化对立案、侦查、审判、刑罚执行活动的法律监督。（1）强化实体监督，由提前介入的检察官对公安机关、监察机关经侦查（调查）形成的阶段性证据材料通过现场阅卷的方式进行实质审查，加强对证据收集固定和法律适用的引导。（2）强化程序监督，注重监督其取证的合法性，防止出现非法证据，一旦发现瑕疵证据，要求公安机关、监察机关立刻予以补正，确保取得的证据不仅具有证明力，更具有证据能力。（3）扩大专案成效，完善综合治理防控机制，在妥善办结案件后，深入总结办理涉黑涉恶保护伞案件过程中发现的问题，发现和推动解决社会治理深层次问题，强化黑恶势力源头防范。

3. 充分发挥检察建议作用。完善刑事司法和行政执法衔接机制，结合办理涉黑涉恶保护伞案件，注意发现重点行业、重点领域的线索移交、监管漏洞等深层次问题，及时向有关部门提出检察建议，同时向党委政府、上级行业监管部门通报，协助研究制定加强行业市场准入、规范管理、重点监控等长效机制，从源头上防范和遏制黑恶势力滋生蔓延。

（三）充分发挥依法惩治涉黑涉恶保护伞指导案例的参照引领效用

检察指导案例具有填补法律规制的漏洞、阐释明确法律模糊规定、统一司法尺度、回应社会关切等功效，但其参照引领效用并未充分彰显。鉴于目前涉黑涉恶保护伞检察指导案例缺失，我们尝试以中央纪委国家监委、最高人民检察院先后通报的六起涉黑涉恶腐败和“保护伞”典型案例，及其诉讼程序、司法判决认定作为研究对象，同时参考《刑事审判参考》第620号、第626号、第1162号、第1163号案例，参照最高人民检察院先后发布的十三批检察指导案例编写体例，探索制作依法惩治涉黑涉恶保护伞检察指导案例，进行充分的说理，侧重于例外性、补充性规则的形成和对平衡性的追求。同时避免武断化的刑事个案指导与刑事案例指导制度的武断化，以此促进涉黑涉保护伞问题司法理念与刑法知识体系的更新，并借此统一检察机关办理涉黑涉恶保护伞案件标准，弥补现有成文法相关规定的局限性，提高检察机关对涉黑涉恶保护伞案件作出决定的权威性，推进涉黑涉保护伞案件办理检察一体化改革，提高检察人员办理涉黑涉恶保护伞案件的能力。同时，做好对涉黑涉恶保护伞检察指导案例的实际应用效果开展实证评估，保障涉黑涉恶保护伞检察指导案例应然功能在司法实践中得以有效彰显。

（四）规范权力监督制约机制，依法追究相关行政

涉黑涉恶犯罪组织以追求经济利益为其目的，通过有组织地从事犯罪活动和非法活动控制一定区域或行业，是与合法政权、正常社会秩序相对立的秘密社会组织。涉黑涉恶保护伞现象并不仅仅只表现为个人行为和个人利益，甚至表现为部门行为和部门利益，地方行为和地方利益。依法惩治涉黑涉恶保护伞应该也视为反腐败斗争的任务之一，将依法惩治涉黑涉恶保护伞与反腐败斗争、队伍建设有机结合起来，相互促进。从行政法学角度来看，涉黑涉恶“保护伞”的成因主要有：行政架构上，权力分布的不均衡及集中化；行政执法上，工作人员执法不严甚至知法犯法；权力监督上，制度设计的不完善。为此，追究相关涉黑涉恶保护伞的行政法律责任，应构建权力有效监督制约的分立机制，注重行政程序，规范权力的正当行使，并加以完善相应的行政问责制度，此可以成为依法惩治涉黑涉恶保护伞的另一种思路。