数字网络音乐平台独家版权授权协议探析——兼评对腾讯音乐反垄断调查事件

王甜红

(华东政法大学 知识产权学院，上海 200042)

一、问题的提出

2019年8月，一则关于腾讯音乐娱乐集团(以下简称“腾讯音乐”)正在接受中国反垄断执法机构调查的消息被各大媒体纷纷转载报道。国内媒体大多援引自外媒Mlex market insight的报道[1]，根据该法律咨询机构的消息，环球音乐集团、索尼音乐娱乐和华纳音乐集团(以下简称“三大唱片公司”)被质疑与腾讯音乐签署了具有潜在反竞争效果的专有许可协议(potentially anticompetitive exclusive-licensing agreements)。根据该报道，国家市场监督管理局怀疑腾讯音乐长期占有三大唱片公司及其他音乐公司的专有版权(long-term possession of exclusive copyrights)，限制了网易旗下的云音乐、阿里巴巴旗下的虾米音乐及中国移动的咪咕音乐等竞争对手获取到全球最受欢迎且最有价值音乐资源的能力，从而损害了竞争。同时，依据该报道，就该起反垄断调查，市监局早在2019年1月起就采取措施，并已陆续对苹果、阿里巴巴、百度、网易和华为在内的数十家公司展开了传唤调查。

需注意的是，按照该报道的说法，本次调查启动的依据并非是滥用市场支配地位，而是涉及到音乐产业上下游之间的纵向垄断协议。根据《中华人民共和国反垄断法》第14条的规定①，前2款规制的垄断协议情形为固定转授价格和限定最低转授价格，第3款为兜底项。在无更多信息揭示协议价格的情况下，此次反垄断调查的展开依据的更可能是第3款，即非价格性的纵向垄断协议。

二、数字网络音乐平台独家版权授权协议如何定性

关于数字网络音乐平台与版权所有人之间的授权协议如何定性，目前尚无统一的观点。如上述报道中，将该类协议称作“exclusive-licensing agreements”，笔者将其译作“专有许可协议”。“exclusive”在汉语中可译作“独占/排他/专有”，而“独占许可/排他许可”的不同将影响著作权人对作品的权利及相应诉权，故在进一步分析之前先称该协议为“专有协议”。在学界，将该类协议定性为许可还是代理，学者间观点不一。有学者称其为独家版权代理，认为该协议区别于独占许可，是独家信息网络传播权代理与转授权的结合，是一种开放式的经营模式[2]。而有的学者则认为，该协议属于专有许可，版权所有人将信息网络传播权、转授权和维权的权利专有许可给平台，而平台在取得许可的同时还有转授权的义务[3]。还有的学者在认可该协议为被许可人独占信息网络传播权的专有许可的同时，否定了其为独家代理协议，并对其从纵向垄断协议的角度进行了讨论[4]。

笔者认为，如果细读上述学者的文章则可以发现，对于“代理”还是“许可”概念的选择，根本原因在于“转授权”这一权利是否真实有效的被行使。不认同“代理”并将其定性为“许可”的学者，正是认为音乐平台并不会实际进行转授权，因而该协议本质上构成了专有许可。而定性为“代理”的则是认可除了被授予许可使用之外，“转授权”也可以被充分行使。为了更好地对协议性质进行探讨，由于无法直接获取协议文本，笔者通过查阅相关判决书以作参考。

(一)独家授权协议框架——以105份判决为参照

在“中国裁判文书网”搜索，以“腾讯音乐”“信息网络传播权”为关键词进行搜索，共可得到496篇相关文书，其中判决书105篇。以这105份判决书做参考，可得到以下特点：首先，腾讯音乐关于信息网络传播权的案件在近几年才频发，即2017—2019年。其次，虽市场上绝大部分版权都把握在三大唱片公司手中，但在判决中并未有来自三大唱片的音乐涉诉，涉诉最多的是拥有众多台湾、日本歌手音乐版权的爱贝克思股份有限公司。第三，诉讼理由除少数因综艺或微视等短视频平台使用音乐作品产生纠纷外，绝大多数来自不同数字网络音乐平台之间的版权纠纷，即腾讯音乐旗下的“酷狗音乐、QQ音乐、酷我音乐”与阿里巴巴旗下的“虾米音乐”、网易旗下的“网易云音乐”产生的纠纷。

归纳这些判决书中法院认定的独家授权协议，可以得出，其基本内容包括：授权作品清单；授权区域，基本全部为中国大陆地区；授权期限，在1-3年间不等；授权性质均为独占，具体表述略有差别，如“独占且可以转授权”②或“独占排他性权利”③；授权内容为“信息网络传播权独家授权+转授权+维权权利”，即就歌曲、相关文字介绍、专辑封面等著作权法中的音乐作品、文字作品、美术作品等作品的合集，被授权方除被许可享有这些作品的信息网络传播权、能够以其自行选择的方式进行传播使用外，还可自行再授权给第三方，最后还能以自己名义直接提起诉讼维权。

(二)“独家”等于“独占”还是“排他”？

在上述判决涉及的协议中，“独占”与“独家授予”的字眼常常同时出现，但两者不能直接划等号。首先，“独家”并非著作权法中的专业术语，在《著作权法》中相近似的概念为“专有使用权”④。根据《著作权法实施条例》⑤中的解释，专有使用权意味着被许可人有权以排除包括作者在内的任何人以相同方式使用作品。在《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》中虽出现了“独家”的字眼，但法院指出需结合合同、交易习惯、证据等来认定是否构成“专有使用权”⑥。对于专有使用权该解释为“独占”或是“排他”，有法官表示，出于向著作权人倾斜的合同解释，在无相反证据或事实的情况下，合同中约定授予“独家使用权”或“专有使用权”的，应被解释为“排他许可”[5]。但若依据上述实施条例及审理指南，从文义解释来看，在合同没有特殊约定或约定不明的情形下，“专有使用权”指的就是“独占许可”，如果合同当事人有需要，也可以通过约定订立“普通许可”或“排他许可”合同。

就本文分析的腾讯音乐与唱片公司之间的“独家授权协议”，由于协议中有明确的“性质为独占”相关字眼，且授权人同时也授予了腾讯音乐以自身名义维权的权利，根据“排他许可”中共同起诉或在授权人不起诉时才有权起诉的要求，因此，腾讯音乐与唱片公司之间独家版权授权协议，如果必须在许可的类型中选一个，该协议应为“独占许可”协议。需注意的是，腾讯音乐娱乐集团版权的法务总监曾有过“独家是以转授权为前提”[6]的表述，故腾讯音乐的该类协议与传统的“独占许可”又有所区分，即合同中强调了转授权的要求，该要求是数字音乐平台取得独占许可的前置义务。

三、独家版权授权协议不构成垄断协议

根据《反垄断法》的解释，垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或其他协同行为。因此判断腾讯音乐与三大唱片公司之间协议是否构成垄断协议，根本要分析是否该协议可能产生“排除限制竞争”的效果。围绕“纵向非价格垄断协议”分析，基本上适用“提高竞争对手成本理论”[7]，笔者认为，在具体分析成本之前，确定潜在竞争对手为本案首要任务，由于独家版权授权协议争夺的对象为唱片公司的版权，除了签订协议的相对方即本文讨论的腾讯音乐外，其他主体无法再直接从唱片公司处取得版权，仅能根据腾讯音乐的转授权取得许可，因此，潜在的竞争对象应为在运营中对音乐相关版权有需求的主体，不限于数字网络音乐平台，也含短视频、游戏、电商平台等。

(一)对其他数字网络音乐平台的影响

首先，对独家版权授权协议有可能排除、限制竞争担忧的，主要来自同类数字网络音乐平台，即除腾讯旗下的“QQ音乐、酷狗音乐、酷我音乐”之外的其他音乐播放平台，主要是网易云音乐、虾米音乐、多米音乐、千千音乐等。平台用户经常会发现在搜索某歌星歌曲时，会出现该平台尚未争取到版权的提醒，在网易云音乐周杰伦音乐一案之后，这种无版权的提醒让更多的用户开始关注到版权合法来源的重要性，因此也有更多的关于腾讯音乐控制版权、拒绝转授权、恶性竞争打压同行的声音出现。就周杰伦音乐版权一案，笔者认为近阶段腾讯音乐暂时不与网易云音乐开展转授权合作可以理解，从该案的判决书中可以清楚看到网易云在该案中曾有明显侵权的恶意，之前也屡次有侵权行为出现。对于版权合法性来源的要求明知而故意违反，使得网易云音乐的可合作度大打折扣。除网易云之外，腾讯音乐与其他音乐平台开展转授权合作的新闻仍不时出现，因此拒绝交易、排他性交易的垄断性行为，是大众的猜想而不是现实。

其次，版权纠纷频发不是独家版权协议的弊端，恰恰是该协议优势的体现。版权纠纷诉讼集中出现在近些年不代表过去没有盗版侵权现象，版权纠纷的增多恰恰是平台在积极行使唱片公司授予的维权权利。在旧有模式下，让唱片公司单独组建维权团队，不仅需要额外支出一笔庞大的维系成本，同时也不能有效应对层出不穷的侵权个体。而独家版权协议的出现，直接将维权权利下方给下游的音乐平台，使得平台的维权积极性与能力得到了极大保证，通过一次次的维权诉讼，在为消费者版权意识提高起到宣传作用的同时，也为推动版权正版化健康发展保驾护航。

第三，独家版权协议不会影响其他平台版权数量，腾讯音乐并未因版权数量取得垄断定价能力。在诸多指责腾讯的声音中，最多的便是关于腾讯占有90%版权的报道。该数据是2017年新闻报道中流传出的数据，且仅是对就腾讯与唱片公司及国内综艺的音源进行了统计。版权规范化已是行业良性发展的共同目标，除了引进版权、寻求战略合作外，发掘原创音乐人、自制音乐节目如《创造101》《明日之子》等也为平台引入了更多的版权。2020年年初，腾讯音乐推出了针对独家签约的“亿元激励计划”，现金激励、流量助推，无疑为扶持原创音乐人提供了更为优渥的环境。与腾讯音乐相似，各大音乐平台也都在近年持续推出原创音乐扶持计划，如果仅是依靠唱片公司持有的成熟歌手的音乐数量生存，那么凭借小众音乐起家的网易云音乐何以生存。因此，在“95后、00后”年轻主力自我表达创作的需求下，现有的版权市场份额随着各大平台原创音乐的注入，已不尽然是多年前报道的格局。

第四，独家版权协议促使平台向内探索，挖掘平台间的差异化竞争力。用户在选择音乐平台时，相较于曲库的丰富度，如艾媒数据中心统计的“2019年中国手机音乐客户端用户选择平台首要考量因素”指出的其他因素也都是平台可以定位深挖的方向(见图1)。对于腾讯音乐而言，其旗下本就有“QQ音乐、酷狗音乐、酷我音乐”三大平台，但通过差异化音乐服务类型定位，丰富社交化服务，三大平台之间不仅互不分流且维持了较高的用户粘性。因此，平台能否生存，关键不在于版权数量，而在其运营思维。

图1 2019年中国手机音乐客户端用户选择平台首要考量因素

(二)对其他类型平台的影响

对与其他类型的大平台，如抖音、快手、Bilibili等，基本上都有与腾讯音乐开展转授权合作的消息，因此，担忧应主要针对相关行业内的中小型企业。有学者表示，由于中小企业财力受限，在于腾讯开展授权许可阶段不具议价能力和谈判空间，最终将不利于该行业的健康发展[3]。需注意，中小企业财力有限是其在面对任何比他大型的企业都会遇到的问题。相较于中小企业自身与唱片公司一家一家谈判、曲库的接入流程，直接与版权集中的腾讯商谈无疑效率更高。在2019年11月20日举办的“腾讯全球数字生态大会上海峰会”上，腾讯音乐新发布了一款“版权音乐助手”，这款产品使得平台方在无需与版权方签约的情况下，在2小时之内即可通过api方式接入其平台上线，同时按音乐使用量付费，免去了平台方一家家谈版权合作、版权不明时潜在的侵权风险、一次性买断版权成本高等问题。让大企业集中资源办大事，该助手的推出对于中小音乐平台而言显然重大利好。

综上，对于在运营中对音乐相关版权有需求的主体，腾讯音乐与三大唱片公司之间的独家版权授权协议没有产生排除、限制竞争的效果，该类协议并不构成垄断协议。同时，该类协议背后的经营合作模式已有一些年份，并未产生新的变化，因此，调查中提到的长期签订该类协议也并未因长期而产生排除、限制竞争的效果。

四、合理原则

商业模式中某一行为，对于不同的主体有着不同的效果与价值追求，即使可能于竞争有所损益，但是对其他主体有益、利弊相衡利大于弊时，便可再次考量该措施的可接受性，此时不再是该不该的问题，而是愿不愿承受不利后果的问题。这与反垄断法中合理原则的考量相一致。纵向非价格限制均适用合理原则[8]，该原则由美国反垄断法中发展而来，我国虽未在法律规定中将合理原则纳入，但在2019年6月国家市场监督管理总局最新公布的《禁止垄断协议暂行规定》(以下简称《暂行规定》)中，其第13条体现了合理原则因素的考量⑦。笔者认为该条规定中除最后一项兜底外，其他六项虽设置有合理性，但理论的研究分析最终都需要落实到影响承受的主体问题，未从主体角度进行归类，导致在具体应用时容易产生客体不清、分析杂冗的问题，故从主体入手将这些因素归类分析，有助于更为清晰地考量独家版权协议的影响。本文认为，独家版权协议影响的主体可分为三大类，除了上文分析的潜在竞争主体，还有以下两类主体应当被纳入考量：

(一)独家版权协议的签订方

作为合同直接的相对方，腾讯音乐与唱片公司之间签订独家版权授权协议，对于双方只有双赢的效果。首先，该模式通过将维权权利打包授予给平台，在解放唱片公司该职能的同时，平台维权积极性及维权能力均得到保障。平台通过积极维权打击侵权盗版，在维护良好版权意识的同时，也通过诉讼起到了自身品牌宣传的功能。其次，唱片公司在将维权权利、转授权权利外放后，无需考虑维权以及音乐的传播推广，由于授权以转授权为前提，作品被充分传播的初衷可以得到充分满足，于唱片公司及其旗下音乐人而言，可以将更多精力集中于音乐的创作开发，挖掘更多优质作品，扩充音源，在音乐版权市场中，版权数量与质量是该行业核心的创新成果，因此乐曲数量质量的提升与《暂行规定》13条第四项积极效应可相呼应。第三，相较于传统的经由著作权集体管理组织作为中间人来代为进行授权和收取版权费用，数字平台与唱片公司直接的直接合作免去了音集协收取的管理费用这笔开支。

唱片公司作为大资本方与腾讯音乐平台直接打包谈合作，协议的签订终究是对其有利的。笔者认为，独家模式更大意义上是为音乐人提供新的机遇。作为作品创作的直接来源，如何更好的激励音乐人的创作是保证音乐行业长远发展的源动力。独家版权协议更多的是可以帮助音乐人突破唱片公司的霸权影响，自己打造平台、传播作品，通过数字音乐平台直接实现传播、维权、收益回报。在尚未实现该音乐生态的情况下，唱片公司仍是音乐市场中核心力量，因此，独家版权授权模式应用于平台与唱片公司之间是必然趋势。而三大唱片公司选择腾讯音乐不可否认是资本的选择，自独家音乐授权合作以来，华纳、索尼均已入股腾讯音乐，2020年腾讯也将对环球音乐进行投资，如上一部分对竞争对象的影响所述，如果该利益共同体的形成有利于整个行业的良性发展，未必不可接受该模式的出现。

(二)消费者群体

首先，独家版权协议没有限制消费者的选择，转授权可以被充分行使。数字网络音乐平台“独家版权”运营主要有三种模式：第一种为“窗口期”模式，即在享有独占许可的平台音乐独家、优先上线，“窗口期”后再全平台上线。第二种为独家代理模式，即由某平台享有独家转授权，专辑发布时全网上线。第三种为独占模式，也就是某些歌手的专辑只能在某一平台上听。针对歌手被垄断的担忧主要为第三种模式，但随着平台间转授权、交换曲库的合作方式，第三种模式已较为少见。且随着歌手也不断有新创作、新作品的出现，如今平台上最常见的方式倾向于第二种独家代理下的全网上线，因此，听众收听音乐并无太大阻碍。

其次，随着手机应用市场蓬勃发展，用户手机内多个音乐平台共存、在不同平台间切换搜索已是常态。有调查显示，有91.4%的用户习惯于或无所谓使用多个数字音乐APP⑧，因此消费者对于在一个平台内实现所有音乐、所有服务的功能的需求并不强烈。同时，也有学者不赞同在政府督导下由一个网络音乐服务商提供服务，因为这将让数字音乐市场回到统购统销的计划经济时代[9]。各类应用之间对于用户数量与用户时长的争夺仍会在未来持续很长一段时间，为了维持音乐平台的常青，平台自生内容生态的完善只会造福消费者。

最后，消费者成本的增加是版权市场商业化转型的体现。独家版权协议不会使得平台拥有高定价权、迫使消费者消费，《庆余年》盗链事件已体现市场对于不合理价格机制的直接反馈。随着版权市场营收模式的变革，平台方除了B2B模式下的“转授权费、广告费、内容制作商分成”等途径，面对消费者也有“内容付费、订阅付费、演出及周边”等多元商业化变现方式。未来付费成本的增高，是消费者消费水平提高、消费意愿加强以及音乐平台提供优质内容的双重结果，是消费者自愿作出的选择。

综上，《暂行规定》中第13条所涉及考量因素，第一、二、三、五项已在上一章关于竞争对手的影响中提及，第四、六项在本节中也对独家版权协议带来的积极效应加以了肯定，因此，腾讯音乐与三大唱片公司之间的独家版权授权协议不构成反垄断法上的纵向非价格垄断协议，不应受到法律的规制。

五、结语

截至收稿，已有彭博社报道指出，国家市场监督管理总局对腾讯音乐的反垄断调查已叫停[10]。固然该调查的暂停与调查开启后腾讯音乐与抖音等平台新开展的转授权有关，也与疫情特定背景下传统唱片行业与线下演出业务受损巨大有关，但笔者认为，现阶段尚无必要就独家版权协议对腾讯音乐经营加以政府力量干涉。作为以用户为核心的数字音乐平台，在有资本作保障的情况下，激活其内生非技术创新性，推动该行业商业模式、服务内容创新，发挥对行业的带动作用，未尝不是一种理想的发展。

注 释：

①《中华人民共和国反垄断法》第14条禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：(一)固定向第三人转售商品的价格；(二)限定向第三人转售商品的最低价格；(三)国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

②参见广东省深圳前海合作区人民法院(2018)粤0391民初1094号民事判决书。

③参见广东省深圳前海合作区人民法院(2018)粤0391民初802号民事判决书。

④《中华人民共和国著作权法》第24条第二款：“许可使用合同包括下列主要内容：……(二)许可使用的权利是专有使用权或者非专有使用权；……”

⑤《著作权法实施条例》第24条著作权法第二十四条规定的专有使用权的内容由合同约定，合同没有约定或者约定不明的，视为被许可人有权排除包括著作权人在内的任何人以同样的方式使用作品；除合同另有约定外，被许可人许可第三人行使同一权利，必须取得著作权人的许可。

⑥《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》1.7【专有使用权的认定】合同约定授予专有使用权的，可以直接认定被许可使用人在合同约定的范围内有权禁止著作权人使用作品,但有相反证据的除外。合同中使用"独家使用权"等类似表述的，可以根据合同有关条款、合同目的、交易习惯等，结合在案证据认定是否属于专有使用权。

⑦《禁止垄断协议暂行规定》第13条规定：“不属于本规定第七条至第十二条所列情形的其他协议、决定或者协同行为，有证据证明排除、限制竞争的，应当认定为垄断协议并予以禁止。前款规定的垄断协议由市场监管总局负责认定，认定时应当考虑下列因素：(一)经营者达成、实施协议的事实；(二)市场竞争状况；(三)经营者在相关市场中的市场份额及其对市场的控制力；(四)协议对商品价格、数量、质量等方面的影响；(五)协议对市场进入、技术进步等方面的影响；(六)协议对消费者、其他经营者的影响；(七)与认定垄断协议有关的其他因素。”

⑧参见比达咨询：《2018年第1季度中国数字音乐APP市场监测报告》。