法定数字货币的刑法问题及其立法完善

尚柏延 冯卫国

摘要：DC/EP是我国的法定数字货币项目，目前已经进入小规模试运营阶段。DC/EP与虚拟货币、私有数字货币、电子支付等在发展历程上具有一定的传承关系，法律属性具有承接性，同时，其技术架构还决定其属性不限于法定货币，还包括合同、交易及身份信息等内容。DC/EP作为法定货币新型样态，目前的货币犯罪体系无法适应其法律属性变化所带来的变革：一是其法律属性直接导致货币犯罪侵犯法益的范围扩大，二是货币犯罪的构成要件内容面临更新，三是刑法的犯罪预防功能被削弱，四是竞合犯的处理出现难点。对于这些问题，通过刑法解释进行调整已经不能妥善解决，需要在立法上考虑增设专门的妨害数字货币管理秩序罪。

关键词：数字货币;DC/EP;货币犯罪;立法

中图分类号：D914    文献标志码：A    文章编号：1001-862X（2021）01-0122-010

引 言

信息技术以其高效、便捷的特点深刻影响着经济、金融领域。我国十分重视数字经济的发展，通过结合网络技术发展出中国特色的互联网经济，与实体经济和金融业形成了良性互动。2019年，习近平总书记出席在日本大阪举行的二十国集团领导人峰会（G20），就数字经济议题讨论时指出：“要促进数字经济和实体经济融合发展，加强数字基础设施建设，促进互联互通。”[1]DC/EP（Digital Currency Electronic Payment）正是为适应我国数字经济发展需要而在国家层面实施的法定数字货币项目，于2020年4月在深圳等地开始试运行，标志着我国在数字经济领域的长足进步，能够进一步促进数字经济和实体经济的融合，在交易的安全性、便捷性等方面也展现出巨大的优势，是经济领域改革的重点内容之一。但作为一种新生事物，DC/EP对我国的货币管理体系提出了严峻的挑战，特别是在刑法领域，目前的货币犯罪体系较长时间未曾修订，难以应对新型货币所引发的刑法问题，这不仅导致刑法对货币的法益保护功能不足，更无法处理犯罪行为方式变化所引起的刑法适用问题，甚至在应对现有问题上也力有不逮。而刑法作为调整社会关系的最后手段，是调整货币管理秩序、保护法定货币最有效和最重要的手段之一。现有货币犯罪体系如何适应这种变革，是本文研究的重点。

一、DC/EP之法律属性

我国刑法根据犯罪侵犯法益的内容来划分分则章节，并根据具体犯罪的对象、行为方式、犯罪主体、主观罪过等内容区分罪与非罪、此罪与彼罪。现有货币犯罪体系对实物货币的规制内容是清晰的，但随着数字货币特别是法定数字货币的出现，货币的形态及发行、流通结构发生了巨大的改变，引起货币法律属性的变化。这种变化，对货币犯罪侵犯法益及货币犯罪构成要件内容等均产生了影响，这不仅导致刑法理解与适用的困难，还进一步导致刑法一般预防与法益保护作用缺失。故此，要解决刑法对DC/EP的规制问题，需要首先在刑法视域下厘清法定数字货币的法律属性。

DC/EP的内容包括数字货币（Digital Currency，DC）和电子支付（Electronic Payment，EP）两方面，数字货币是核心，电子支付是使用数字货币的必要附属系统。一方面，DC/EP具有全新的发行、流通体系与技术基础，具有革新性，另一方面，我国业已存在虚拟货币、私有领域数字货币及第三方电子支付等新事物，对它们的法律属性已有相应的讨论，DC/EP在其基础上又具有一定的传承性，故对DC/EP法律属性的界定，可以从其技术特征和发展变化两方面进行。

（一）从技术层面看DC/EP的法律属性

DC/EP的基本设计架构是“一币、两库、三中心”。[2]一币是指由央行担保并签名发行数字货币;两库是指央行的发行库和商业银行的银行库;三中心是指三个管理中心，分别是负责身份信息管理的认证中心、负责DC/EP从产生到消亡的流转过程的登记中心以及对用户及行为进行监控和分析的大数据分析中心。[3]从这一点看，DC/EP是人民币的电子化，它以国家主权信用为背书，具有无限法偿性，属于国家法定货币，与实物人民币具有相同的法律地位。但DC/EP无需造币厂介入，直接由央行发行，商业银行流通，它在物理形态上是电磁记录，属无体物。

DC/EP依赖的核心技术包括分布式账本和密碼技术，并可能加载智能合约。（1）分布式账本（Distributed Ledger Technology，DLT）可以理解为一种数据的存储形式。它将系统内的每一笔交易记账，形成账目，并将该账目在全网广播，网络节点保存账目并相互复制，每个节点均存储全部账目。从原型系统实验来看，我国采用了混合架构模式，没有全程使用区块链，而是在确权登记环节使用，由参与的商业银行共同组建分布式账本系统，由央行统一管理账本。密码技术用于保证数字货币的安全性。DC/EP使用特定编码格式的字符串，通过公钥进行加密后传输，接受者通过私钥进行解密（非对称加密算法）。每一个交易的参与者在该字符串上进行数字签名，记录交易的来源与去向，从而完成货币的“流转”。智能合约建立触发机制，一旦满足某种条件则自动完成某种行为，类似于附条件的合同。从这三个技术特征来看，DC/EP不是简单的电磁数据传输，而是以交易记录的方式“表达”货币数额，其记录的内容包括身份信息和交易信息，因此，DC/EP超越了单纯的货币属性，承载了信息要素。同时，智能合约又使其具有合同属性。

（二）数字货币发展历程中的法律属性比较

关于虚拟货币的法律属性，有学者认为虚拟货币属于财产性利益[4]，有学者认为属于计算机代码[5]，还有的认为不属于目前刑法所规定的任何一种内容。[6]实务界有意见将其看作电磁数据（2），但在个案的判决中，既有认可该观点而按照非法获取计算机信息系统数据罪判处的情况，也有认定其属于财产性利益，依照盗窃罪判处的情况。（3）但理论和实务界均不认为虚拟货币具有充当一般等价物的功能，否认其货币的最基本属性。DC/EP与其相比，代表现实社会中的真实价值，具有货币的基本职能。

对于私有领域的数字货币则争议较大，有学者认为是电子形式的货币[7]，反洗钱金融行动特别工作组（FATF）的定义融合了私有数字货币与法定数字货币的概念[8]，还有的学者仅以技术特征定义数字货币。[9]笔者认为，在数字货币的经济学本质尚存争议的情况下，不宜以现有定义来圈定新生事物，而是通过它在现实生活中的功能与被接受程度来辨别。从实际情况看，比特币已在现实交易领域充当了一般等价物，有国家承认了比特币的货币地位;新式数字货币libra已经使用了抵押财产进行信用背书并锚定特定货币。可见部分数字货币确已具有了货币的特征与功能。DC/EP涅槃于私有数字货币，技术基础与理论构架没有太大差距，其主要区别在于发行主体与法定地位，私有数字货币纵使具有信用背书甚至被认定为货币，也不可能获得一国法定货币的地位，而DC/EP是经法律确认的法定货币。

关于电子支付系统，2018年后第三方支付机构接入网联（非银行支付机构网络支付清算平台），其备付金全部由央行存管，可以将其看作是交易者对债权的一种转让，对货币的拥有是一种观念上的所有。DC/EP的支付系统对数字货币具有依附性，从存储的角度讲，数字货币的一部分加密字符串真实存储于使用者的电子钱包内，使用者实际占有该电磁记录;从交易原理看，所谓的支付实际上是账目记录，变更所有者的记录条目;从支付的角度看，交易双方既可以进行线上交易，又可以利用电子钱包的NFC（Near Field Communication，近场通信技术）进行线下交易，此时又涉及对无体物（字符串）的转移占有。因此，DC/EP交易既是对债权的转让，又是对无体物的转移占有，具有双重性。

（三）DC/EP法律属性对货币犯罪侵犯法益范围的直接影响

DC/EP法律属性体现出最直接的影响是犯罪侵犯法益进一步扩大。传统刑法理论认为，伪造、变造货币罪侵犯了国家对货币的管理秩序。随着德、日理论的引入，有学者提出，该罪侵犯了货币的公共信用[10]，也有学者认为，该罪侵犯的法益包括货币的公共信用和国家的货币发行权两个方面。[11]对于货币管理秩序论的批判，主要认为其过于抽象，不利于对构成要件的解释，而且货币管理在经济学上更多地指国家在货币政策上的宏观调控问题，与货币的发行、流通不在一个层面。新理论认为，货币以国家主权信用为基础进行发行、流通，国家信用保障货币的法偿性、稳定性和安全性，人们以对货币的信任为基础进行交易，所以伪造货币是侵犯了货币的公共信用。另外，国家是货币发行的专有主体，这种权利以国家强制力为背书，伪造货币必然会侵犯这种专有权。

在传统实物货币的情境下，笔者认同新理论对该罪侵犯法益所作的解释，但DC/EP的法律属性与实物货币相比内容增加，技术特征显著，新理论所保护的法益就略显狭窄，反而是传统理论焕发新机：第一，实物货币在制造之后，直接在市场流通，伪造货币等犯罪不能直接伤害到货币的管理环节，而在DC/EP的构架中，“一币、两库”涉及货币的发行与流通，“三中心”涉及货币的流通与管理，伪造DC/EP需要以计算机技术侵入该系统，故在侵犯流通环节时，必然会“附带伤害”管理环节。第二，DC/EP具有宏观调控的功能。实物货币时代，央行对于真实的M0（流通中现金）无法实时掌握，也不可能据此及时调整货币量，但DC/EP全程可跟踪，其大数据中心能够实时给出准确的M0，这将成为国家宏观调控的重要依据之一，伪造货币恰恰会侵犯这种管理秩序。第三，我国现有的刑事政策，以保护人民币的法定地位和市场优势为主旨，但在世界各国均大力发展数字货币的情况下，DC/EP在世界甚至国内市场均面临竞争，如果不将法益保护范围扩大为货币管理秩序，那么就难以对其他数字货币进行综合管理以提高人民币的竞争力。故笔者认为，在法定数字货币与实物货币共存的情况下，应考虑“货币管理秩序论”。

在刑法视域下，DC/EP法律属性之变化产生的影响是深刻的。从最本质的内容来讲，DC/EP是法定货币，是电子化的人民币，所以仍然在货币犯罪体系内进行规制。但是，DC/EP蕴含的身份信息和交易信息要素，使其与计算机类犯罪有所融合;无体物的特征、财物的转移方式使其与盗窃罪存在交叉;其囊括的合同内容，又可能与诈骗类犯罪、非法经营犯罪存在竞合。现有的货币犯罪体系处理DC/EP出现的新问题已经捉襟见肘，故对于上述新法律属性所引发的问题，需要进一步厘清。

二、当前货币犯罪体系对DC/EP的规制困境

DC/EP是货币领域革命性的改變。它不仅改变了货币的物质形态，同时也改变了交易流程、交付方式与内容以及货币所有权的状态，产生了货币物权与债权的界定分歧，这些事实状态和法律关系的改变对货币犯罪体系的影响，涉及罪体、罪责、罪量的各个方面，这种变化又超出了货币犯罪体系本身所能够规制的范围，与侵财类犯罪、计算机犯罪等产生交叉、竞合关系，衍生出罪与非罪、此罪与彼罪、罪刑相适等诸多问题。

（一）货币犯罪的构成要件内容面临更新

1.犯罪的行为方式发生改变

目前的货币犯罪从行为方式可分两类，一是制造假币的行为，包括伪造和变造，二是制造假币的下游犯罪，包括出售、购买、运输、换取、持有、使用和走私行为，后一类犯罪以前一类为基础。这两类行为针对的均是有体物——实物人民币，但人民币转化为电磁数据的形式时，原有的犯罪手段已不再适用。

第一，以目前的技术手段和硬件基础，伪造数字货币几乎不可能实现。DC/EP采用分布式账本和非对称加密算法技术，虽然表面看是一串字符串，但是该字符串并非直观的人民币数额，交易过程也不是字符串的整体转移，该字符串记录的内容是交易数据，或称之为账目，整个账目分布在全网的每一个节点之上，故对具体字符串的篡改没有意义，要篡改数据，理论上需要篡改全网51%以上的数据节点。另外，其使用加密算法的基础是数学问题的难解性，区块链中常见的加密算法包括RSA、ECC、Diffie-Hellman、Elgamal等，其数学基础是极大整数因数分解的难解性和离散对数的难解性，这些密码无法通过计算机进行“暴力”破解，现在具有这种算力和并发攻击能力的硬件设备还不存在，实践中伪造比特币等数字货币的情况也没有出现。因此，在现有技术条件下，针对DC/EP的伪造货币犯罪可能会消失。

第二，即使在技术条件达到后，现行伪造货币罪的行为方式也不适于DC/EP。理论上，分布式账本在51%的节点被攻击成功的情况下，有篡改账本可能性，而非对称加密算法，其公钥公开，理论上可以根据公钥计算出私钥，但需花费数年甚至更久。不过具有这样算力的量子计算机已经在路上。由此看来，伪造DC/EP可能只是时间问题。目前的伪造货币罪、变造货币罪是根据实物货币制定的，相关司法解釋关于行为认定的内容不适用于数字货币。在目前DC/EP的架构下，伪造、变造数字货币是一种篡改计算机数据的行为，具体来说，伪造，是一种在央行层面未经授权进行确权登记新的货币或者在商业银行层面非法增加分布式账本记录条目的行为;变造，是在商业银行层面篡改账本交易数额与内容的行为。这与传统的伪造实物货币的行为具有本质区别。

第三，变造货币罪难以适用于DC/EP。我国将伪造行为与变造行为进行了区分，并设置了不同的法定刑。所谓变造，最高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释（二）》规定为“对真货币采用剪贴、挖补、揭层、涂改、移位、重印等方法加工处理，改变真币形态、价值的行为”。据此，变造货币，既包括数额的改变，也包括形态的改变。但DC/EP是通过对持有者、接收者的身份和交易过程进行记录来表达货币的数额，行为人如果对接收者进行篡改，既是对货币形态的改变，也是以改变收款对象的方式将财物进行秘密窃取，其手段又以破坏计算机信息系统的方式进行，同时触犯了变造货币罪、盗窃罪和破坏计算机信息系统罪，按照相关竞合犯的处理原则，应按照盗窃罪处理。这会造成变造货币罪在事实上无法适用。

2.主观罪过的认定出现难点

在制造假币的下游犯罪中，司法实务对行为人“明知”的认定将更为困难。理论上对于“明知”的讨论，主要是从认识因素来考虑，包括事实性的认识和评价性的认识。实务中更多考虑的是事实性认识问题。根据刑法条文，“明知”主要规定于运输假币罪和持有、使用假币罪中，从法条的字面意思理解，其对象是“伪造的货币”，但是制造假币的其他下游犯罪，刑法只是省略规定了行为人的认识因素，出售、购买和以假币换取真币等行为，其行为对象只能是假币，如果行为人无法认识到自己的行为对象是假币，就很难认定其构成犯罪。

对“明知”的判断，相关司法解释将“明确知道”和“应当知道”均认定为明知，“应当知道”是一种司法推定，首先根据案件的证据情况做出“可能知道”的推论，再结合一般的社会认知和行为人的个人认知排除明显异常推论。这在目前的实物货币状态下容易确认，因为一般社会公众均具有辨别假币的知识，鉴别设备也易于获得，且假币的来源、价格等也存在明显异常，这些特征均可作为判断基础。DC/EP则不然，它具有高度的技术性，一旦出现伪造的DC/EP，其假币鉴别技术与一般社会公众的知识、能力存在明显脱节。伪造的DC/EP承托于数字货币的发行、流通体系，需要进入官方的数字钱包或使用官方的数据接口，这又为伪造的DC/EP形成第二层隐蔽，很难基于一般社会认知排除明显异常，给司法机关推定“明知”造成困难，这种责任要素的缺失，甚至可能在事实上架空伪造货币的下游犯罪。

3.犯罪主体发生变化

在目前的货币犯罪体系中，多数犯罪没有身份要件，任何人实施伪造货币和销售、购买、持有、使用假币等行为，均可构成犯罪。但金融人员实施购买假币行为的，入罪标准降低的同时量刑档次升格，而以假币换取货币罪只能由金融人员实施。这样规定的目的，一方面考虑到该罪基于职务上的便利实施，使金融人员职务行为的可信赖度降低;另一方面，金融人员实施该犯罪，具有更大的便利性，可能造成更为严重的危害后果。

在DC/EP出现后，伪造货币的行为方式发生了改变，通过入侵计算机系统伪造货币会成为主要的犯罪手段，那么以假币换取货币将不再局限于金融人员的职务便利，任何能够通过技术手段入侵数字货币发行系统篡改数据的人都能够成为本罪的主体，而金融工作人员基于职务便利实施犯罪的，可作为从重处罚的条件;从相反的角度看，以目前的技术手段实施入侵并篡改DC/EP发行系统数据十分困难，而金融工作人员特别是涉及数字货币确权、流通环节的人员，其具有一定的管理权限，如果在未经法定程序的情况下私自确权一定数量的DC/EP，那么，这种行为属于伪造货币还是以假币换取货币？笔者认为，在物质属性的层面，它能够被系统识别并正常流通，属于“货币”，但是由于未经法定程序“制造”，不具有合法性，且该伪造的货币并不需要经过换取而能够直接应用，因此，该行为应属于伪造货币。所以，从目前的实际技术情况出发，伪造货币的主体只能够由具有一定货币发行权限的金融工作人员实施。

（二）犯罪预防的功能被削弱

为回应社会对安全的需要，进一步发挥刑法打击犯罪的功能，近年来，我国的刑法修正案越来越多地体现预防刑法主义的思想，如帮助行为的正犯化，预备行为实行化，有学者统计，截至刑法修正案（十），体现这种立法转变的罪名共有25个，在修正案中占有相当的数量。[12]在DC/EP推出后，货币犯罪体系的规制作用被削弱，可能涉及的问题有二，一是预防性问题，即智能合约犯罪可能成为众多交易型犯罪的上游犯罪，需要刑法进一步规制;二是现实性问题，即罪刑不相适，削弱了刑法一般预防的功能。

1.涉智能合约犯罪缺乏刑法规制

智能合约既是执行预定操作的计算机程序，又是一种具有实际约束力的合同。瑞士MME律师事务所的区块链法律专家Stephan Meyer和Martin Eckert认为，“智能合约的代码直接代表协议的内容和条款，是合同的直接表现，它旨在执行双边或多边合同完全或部分在区块链之外作出的协议。”[13]智能合约直接规定了交易双方的行为模式，建立自动的交易触发机制，即在满足条件A的情况下，自动执行行为B，它能够在排除中立第三方的情况下实现陌生交易双方的互信，保障交易确定履行。例如，在A确认收货的条件下，定额的DC/EP自动进入B的数字钱包，而不同于通过支付宝等第三方机构中转。

DC/EP作为法定货币，在国内流通和交易方便，且不易受政策变化影响，因此会成为交易型犯罪的主要媒介。智能合约建立了去第三方的信任交易机制，具有高度的匿名性、安全性和不可逆性，交易型犯罪对于这些特性具有迫切的需求。如在毒品犯罪中，经常会出现毒品“缺斤短两”的情况，毒贩急需能够确保交易足额、足量、及时履行的方法，智能合约恰能满足这种需求。但鉴于交易的违法性，此类合约会被监管机构排除。这就给空白合约、代交易合约和虚拟合约等留下了滋生空间，这些合约表面符合交易逻辑和监管规定，实际上为犯罪提供交易便利。但以现行的刑法罪名处理涉智能合约犯罪，会存在一定障碍。

虚构智能合约的目的是为交易型犯罪提供便利、逃避监管。以贩卖毒品罪为例，虚构合约处于贩卖行为的“上游”，为贩毒提供安全便捷的交易手段，如果作为预备犯处理，会使毒品犯罪的预备行为过于提前;如果作为从犯处理，处罚未免过轻。该行为作为贩毒的帮助行为，其危害性并不亚于窝藏毒赃等下游犯罪，在下游帮助行为已经独立成罪的情况下，该行为也应考虑预备行为实行化。而且虚构智能合约的本质是虚构一个在监管部门允许内的合法交易，并不涉及侵入计算机信息系统等犯罪;同时，这种“上游”行为帮助的对象是非法交易行为，而非犯罪所得及其收益，亦不符合洗钱罪的要求。在以篡改、伪造智能合约为手段实施盗窃等犯罪的场合，篡改、伪造行为的实质在于为其他犯罪制造条件，是一种预备行为，如果行为停留在盗窃的“着手”之前，又未造成严重后果的，只能按照盗窃罪的预备与非法侵入计算机信息系统罪从重惩处，这样既忽略了该行为的目的性、侵犯法益的复杂性，又不能对侵犯智能合约本身的危害性作出回应，罚不当其罪。另外，目前对于智能合约的设立主体尚不明朗，如果由央行及其授权机构进行专有设立，那么行为人未经授权而私自设立的，无疑侵犯了央行的货币发行权，扰乱了货币管理秩序。如果是专有设立且有偿使用，行为人对合法获取的合约进行破解或销售破解的合约的，能否以侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪或者非法经营罪定罪处罚？目前并无可参考的规定。对此，笔者认为，对于智能合约犯罪，可以进行预防性立法，以形成对毒品等交易型犯罪的全方位、立体打击。

2.罪责刑不相适削弱了刑罚的一般预防功能

刑罚一般预防的目的在于，既通过刑罚的威慑作用使一般人不敢犯罪，又注重其教育、规范功能，引导民众的行为。在实体货币情况下，个体实施的伪造、变造货币犯罪，基于制造能力、制造和流通成本以及违法代价等因素的考量，其制造的假币数量有限，且易于识别，对国家货币管理秩序的危害有限。基于国家力量实施的假币犯罪虽然危害巨大（4），但多出现于国家间的敌对状态，亦不会通过刑法手段来解决。伪造货币的下游犯罪，其危害性相对伪造货币罪较小，量刑相对较轻。故目前的貨币犯罪体系足以达到惩罚犯罪与震慑犯罪的目的，实现刑法一般预防的目的。

但DC/EP的出现打破了这种平衡。入侵数字货币发行系统是一次性投入，一旦获取货币的确权权限，理论上可以在短时间内无限新发货币并直接进入流通领域，且很难被鉴定为假币，其犯罪的投入产出比无可比拟，如果是已有权限的金融人员实施私发行为，其犯罪成本几乎可以忽略不计。在危害性上，货币的发行、流通体系是一国经济、金融体系的基础，货币发行、流通系统属于国家的关键性基础设施，对该系统的入侵，是对国家关键、敏感设施的直接侵犯。这种行为不仅获取了国家货币系统秘密，又对该系统进行了破坏，如果行为人伪造的货币达到一定数量，甚至会影响国家经济运行的稳定，从这个层面来看，已经危害到国家安全。

具体到定罪量刑问题上，危害国家安全罪中显然没有合适的条款。如果已经造成实害或者行为人以危害国家安全的目的实施上述行为，以伪造货币罪处罚会量刑偏轻。而且能否以伪造货币罪处理可能会存在争议，这种伪造行为，实际上是一种未经授权的私自发行行为，解释为伪造货币是否涉嫌类推解释？在没有明确司法解释规定的情况下，基于有利于被告人的原则，司法实践可能倾向于更具构成要件符合性的破坏计算机信息系统罪，这会使处罚进一步降低，难以做到罪刑相适，更无法达到刑罚一般预防的目的。

（三）此罪与彼罪的关系难以界定

DC/EP的特殊法律属性，决定了私钥是数字货币不可分割的组成部分，因此从理论上来说，侵犯私钥也是侵犯货币管理秩序的行为，同时在盗窃罪中，获取私钥是非法获取他人财物的关键因素。虽然以非法获取私钥手段窃取私有数字货币的犯罪已屡屡见诸判例，但实务界对私钥的性质认定还存在争议。既有参考最高人民法院研究室《关于利用计算机窃取他人游戏币非法销售获利如何定性问题的研究意见》将其一并视为电磁数据，以非法获取计算机信息系统数据罪判处的情况（5），也有认可其代表的私有数字货币的经济价值，以盗窃罪判处的情况。（6）笔者认为，考虑到私有数字货币在他国被认可的情况以及其实际蕴含的经济价值，单纯将其认定为电磁数据并不合适，且此类盗窃通常数额巨大，以非法获取计算机信息系统数据罪处理不能罚当其罪。而DC/EP在法律性质上是国家法定的流通货币，将其视作电磁数据，就忽略了DC/EP的经济属性，也违背了货币的基本规律。私钥可以看作是保险柜的钥匙，获取他人私钥后就具有了实际控制、支配他人数字钱包中DC/EP的权限，行为人使用私钥进行财产转移、消费、支取的，理论上应成立盗窃罪。

实践中的情形往往复杂得多：行为人非法获取私钥后未使用，应当如何处理？在功能上来说，私钥具有支付结算的身份认证功能，如果行为人非法获取私钥的数量达到10组，可按相关司法解释以非法获取计算机信息系统数据罪处理;如果又倒卖私钥的，根据前述规定，私钥应属限制买卖的物品，故可按照非法经营罪处理。倒卖私钥的情况实践中也已出现，曾有人在网络上销售人脸识别数据[14]，而特定的人面部识别特征就是一种私钥。

问题是，如果达不到前述数量标准，但获取的私钥又对应数量较大财物时，能否按照盗窃罪既遂处理？笔者认为，在盗窃罪侵犯法益的问题上，我国司法实践倾向于本权说，那么行为人获取私钥后，就能够实现对财物占有、使用、收益、处分的全部权利，当然，这种占有是基于网络的一种远程占有、观念占有，但占有状态与原财产所有权人并无区别，行为人是否将目标DC/EP转移至自己的数字钱包内，并不影响上述权能的实现，况且，将DC/EP转移至自己的数字钱包，仅是一种程序性宣示，与实体货币的占有转移完全不同[15]，因此获取私钥行为确已侵犯了原所有权关系。

在既遂标准问题上，通行理论倾向于控制说，也就是在建立新的支配关系后即为既遂[16]，那么获取私钥后，行为人即可实际支配财物，符合既遂的条件。但认定既遂存在问题：第一，行为人借助拷贝的私钥对他人财物建立了支配关系，但基于原私钥的支配关系仍然存在，财产所有权人并未对财物失去控制[17]，形成了一种双重支配关系。第二，着手可能过于提前。以危险说来看，获取他人私钥，确使其财产处于丧失的紧迫危险中，甚至危险已经现实化，但非法获取私钥是否属于盗窃罪客观构成要件的行为？事实上，虽然获取私钥建立了与财物间的支配关系，但它既不能直接导致被害人失去财物结果的发生，也不是刑法分则规定的罪体要素行为。第三，非法获取私钥侵犯的并非单一法益。它不仅使对方财产陷于紧迫危险，还侵犯了货币管理秩序、交易秩序和计算机管理秩序，以盗窃罪处罚，未免单一。第四，可能处罚过重。行为人非法获取的私钥，可能对应巨大的可支配金额，如杜某非法获取计算机信息系统数据案中，其通过获取私钥方式盗取3473009个ACG虚拟货币，价值五十余万元。（7）如果其仅获取私钥而未转移虚拟货币，按盗窃罪既遂处理，法定最低刑为十年有期徒刑，在未造成实际损害的情况下，未免处罚过重。私钥的这种特殊支配功能，使盗窃罪的预备行为能够直接将丧失财产的危险现实化，而盗窃罪在实践中极少处罚预备犯，因此该行为可能无法作为犯罪处理。

总体来说，DC/EP的法律属性变化使其与货币犯罪的构成要件不相适应，同时由于侵犯DC/EP犯罪的行为方式变化以及涉及法益的多重性等因素，刑法的现有规定难以有效规制相关犯罪行为。但此类犯罪在行为方式上又较为单一，可以简单归纳为对DC/EP相关程序的非授权操作，在危害结果或者危险性上，比行为可能涉及的其他罪名具有更大的危害性。因此，对上述问题可统筹考虑，以期系统化解决。

三、DC/EP的刑法立法路径

DC/EP带来了货币形态的变革，进一步引起相应法律属性和法律关系的变化。DC/EP的最基本特征仍然是货币，是国家经济和金融体系的基础构架之一，在刑法领域，会引起货币犯罪体系性和结构性问题;同时，其法益侵犯不再局限于金融领域，而是以此为基础与经济犯罪、侵财类犯罪和妨害计算机管理秩序类犯罪多有交叉，给刑法适用带来难题。DC/EP目前已经进入试点阶段，大规模铺开亦不会遥远。对于DC/EP的刑法规制问题，需要尽快予以系统、有效地解决。

（一）DC/EP的刑法规制路径选择

1.刑法解释存在弊端

在我国现有的法律解释体系下，虽然可以通過刑法解释解决一部分新问题，但是，问题也十分明显。第一，刑法解释覆盖面有限。在涉及盗窃、伪造货币等犯罪时，确实可以通过将DC/EP解释为法定货币的方法解决入罪问题，但DC/EP的出现引发的是货币犯罪的系统性问题，通过刑法解释这种“小修小补”的方式，无法全面、有效应对。第二，刑法解释可能违反罪刑法定的原则。法律解释的目的在于明确某一词语至解释时所指的内容，或特定某一概念在解释以后所应拥有的含义。[18]此处的刑法解释倾向于后者，即被解释对象的应然状态。DC/EP作为一种全新的数字货币，其法律属性和应用特征、结构功能与私有数字货币相比有明显发展，目前的刑法内容不能涵盖，因此，在解释的过程中需要对现有概念进行重构与扩张，但扩张的范围难以把握，容易滑向类推解释的旋涡。第三，过多的解释会引起刑事司法的混乱。DC/EP引起的刑法问题数量颇大，如果均进行解释，罪名之间会出现更多的交叉与竞合，司法实践中同案不同判、同罪不同罚的情况可能进一步增加，对司法公信力无益。第四，解释的效力与效率难以平衡。我国的刑法解释体制主要包括立法解释和司法解释，实践中又以司法解释占绝对多数。从权限上来说，立法解释可以对法律文本进行明确或补充，司法解释仅限于法律应用问题。司法解释虽然效率较高，但如果对现有罪名进行扩张，未免有越权与泛化的问题，立法解释虽然具有扩张法律文本的效力，但与立法行为难以区分，效率也较低，不能很快适应新情况。鉴于此，笔者不赞同以刑法解释解决全部问题。

2.增设新罪是刑法自洽性与演进性的体现

我国刑法典自1979年伊始，经历了一次大修、十一个修正案和多个单行刑法、附属刑法，形成今日之格局。刑法的发展过程恰似一个生命体，在不断的新陈代谢之中完成适应社会发展的过程。健康的法律内部应当是自洽的，法律规则、原则间联系具有逻辑性、冲突较少且解决冲突有章可循[19]，因此，面对DC/EP出现所引起的司法实践上的混乱，刑法需要相应演进。但刑法既是裁判规范，又是行为规范，需要体现可预测性，其更替与演进不能过于激烈。笔者认为，为兼顾刑法的稳定性与发展性，应在保留现有货币犯罪体系结构的前提下，以犯罪行为侵犯的主要法益——数字货币管理秩序为核心设立新罪——妨害数字货币管理秩序罪。

（二）新增罪名的设计

1.“妨害数字货币管理秩序罪”的内容设计

违反国家规定，有下列妨害国家法定数字货币管理秩序行为之一的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;情节严重或者造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节特别严重或造成特别严重后果的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：

（1）伪造、擅自发行数字货币或者篡改数字货币及其附属系统数据的;

（2）为实施前款行为侵入数字货币管理系统的;

（3）擅自设立、非法提供数字货币智能合约的;

（4）非法使用外国法定数字货币和国家认可的其他数字货币的;

（5）非法持有数字货币密钥、身份认证信息的。

金融工作人员利用职务便利实施前款行为的，从重处罚。

犯罪对象为具有一定价值的非国家法定数字货币的，可以依照本条规定从轻或减轻处罚。

单位犯前款罪，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

2.对问题的解决与设计说明

（1）增设新罪能够较好适应DC/EP的法律属性变化。第一，保护的法益范围得到扩展。DC/EP除具有法定货币的地位外，还具有身份信息、交易信息、合同等内容，犯罪侵犯的法益从货币管理秩序延伸到市场秩序、计算机管理秩序，甚至涉及国家安全的内容，而通常侵犯这些法益的罪名分散在不同章节，增设新罪能够以设置多个款、项的方式予以统一体现。新罪名设计还规定了侵入数字货币管理系统的行为，其可选择的法定刑较计算机类犯罪重，具有保护重点基础设施、维护国家金融安全法益的内容。第二，犯罪对象涵盖的范围更广。DC/EP的法律属性部分承继于私有数字货币，而以此为对象的犯罪多涉及货币管理秩序。外国法定数字货币在本质上属于外汇，作为货币管理并无法律上的障碍;其他类型的数字货币，如果得到国家认可，实际上就获得了一定的法律地位，在刑法上也应给予保护;而其他类型的数字货币，具有一定的交换价值，具有财产属性，对此类数字货币的侵犯，在刑法上同样具有可谴责性，故新罪名设计内容对各类型的数字货币做出统一规定具有可行性。这既满足了打击货币犯罪的需要，又为货币技术的发展预留了空间，使刑法对本国的货币保护更加全面，对其他货币的管理不留空白。

（2）解决了现有货币犯罪体系的规制困境。第一，原货币犯罪规定保持不变，保证对实物货币犯罪规制的持续、有效和稳定性。第二，结合主观罪过认定的难点，调整了犯罪行为类型。原货币犯罪分开规定了伪造、变造、使用等行为，且对使用、持有等行为要求主观明知。“妨害数字货币管理秩序罪”的内容设计则考虑到行为人主要以侵入、篡改计算机信息系统的方式实施犯罪，故对伪造、變造和擅自发行行为予以统一规定。这不仅考虑到现有技术条件下可能出现的擅自发行数字货币、变造数字货币（篡改数据）等行为，还考虑到随着技术发展，会进一步出现伪造数字货币的情形，同时考虑到数字货币与实物货币物理形态上的巨大差异以及实践中对于推定行为人“明知”是伪造的数字货币的难度，不再规定“持有、运输、走私”等犯罪行为。第三，犯罪主体仍规定为一般主体，保证打击范围的准确性。一方面，对于法定数字货币来说，虽在现有技术条件下，行为主体可能主要以金融工作人员为主，但随着技术的发展，其主体范围必然发生变化，故主体范围不作限制，金融工作人员利用职权实施犯罪的，作为从重处罚的情节考虑。另一方面，“妨害数字货币管理秩序罪”的犯罪对象包括其他种类的数字货币，在国家未将其统一纳入金融管理体系之前，不宜将主体圈定为特定人员。另外，在主体范围上还考虑到单位犯罪的可能性。

（3）有效发挥刑法的犯罪预防功能。第一，体现预防性刑法的思想。目前刑法对智能合约的规制缺失，一方面是保护不足，体现在行为人对智能合约本身进行侵犯，通过篡改等手段实施侵财类犯罪;一方面是预防功能不足，智能合约有可能成为交易型犯罪的“上游犯罪”。对此，本文设计的“妨害数字货币管理秩序罪”第一款第一项直接将数字货币的附属系统纳入保护，其对象包括但不限于支付系统、智能合约，即对智能合约的入侵、篡改等行为直接构成本罪，是对智能合约的直接保护。而该罪第一款第三项明确了智能合约的专有设立权，预防性地设置“上游犯罪”。其规定了“擅自设立”和“非法提供”行为，考虑到智能合约容易成为其他犯罪的媒介工具，将其设立主体限制在“国家规定”的主体，既避免民间设立的无序，预防为实施其他犯罪提供数字货币交易服务的行为，进一步压缩毒品等交易型犯罪的生存空间，又能够保障国家在货币流通中的主导权，确认国家法益。第二，发挥刑罚的一般预防功能。侵犯数字货币多以入侵计算机信息系统为手段，而犯罪的目的行为又与侵财类犯罪存在竞合，在司法适用过程中，按照相应竞合犯的处断原则，可能导致无法入罪或量刑偏轻。罪名设计考虑到犯罪侵犯法益的广泛性和较大的社会危害性，规定了比计算机类犯罪较重的法定刑，增加了刑罚的威慑力。同时根据不同的情节、犯罪对象，规定了不同的法定刑和量刑原则，做到罪刑相适。同时，该罪名设计规范了数字货币及其附属系统的使用方式，具有防范行业乱象，形成行业自律的作用。因此，该罪既体现了刑罚威慑的消极一般预防，又发挥了规范、教育的积极一般预防功能。

（4）明确了竞合犯的处理方式。在处理DC/EP的刑法问题上，刑法解释的弊端之一是会造成更多的犯罪竞合，特别是在刑法理论上存在想象竞合、牵连犯等众多解决方式的情况下，反而给司法适用造成更多困惑，而同案不同判、量刑畸轻畸重的问题也会因此增多。但在竞合犯的处理上，特别法优于一般法是应当首先适用的原则，新罪名的设计思路也遵循这一原则，将易产生竞合的犯罪行为在罪名设计内容中予以规定，形成“特别法”，从而有效解决竞合犯的处理难题。如将“为实施前款行为侵入数字货币管理系统的”“非法持有数字货币密钥、身份认证信息的”的行为直接在本罪中予以规定，排除了非法侵入计算机信息系统罪、盗窃罪等的适用，并规定适当的法定刑，解决司法适用的困惑。

（5）新罪名设计逻辑严谨。第一，遵循了刑法的谦抑性原则，限制入罪条件。本罪是行政犯，以触犯国家对数字货币的行政管理法规为前提，故本罪将“违反国家规定”作为入罪的先决条件，避免打击范围在实践中扩大。在结果要件上，笔者站在结果无价值的立场，认为违法性的实质在于法益侵害及其危险，设立“妨害数字货币管理秩序罪”的目的在于维护货币管理秩序，它以行政法规确定的规则为运行基础，其本身具有强烈的行政管理色彩，而这个规则是随着社会的发展不断变化的，因此这种违反规范的“恶”也会随着社会形势的变化而改变，所以是否构成犯罪，不能仅以违反规范为依据，而应以是否造成危害后果或者出现紧迫危险为判断。出现法益侵害的紧迫危险时成立犯罪，结果是否出现，可以作为量刑的档次来考虑。第二，为司法解释留下了空间。“妨害数字货币管理秩序罪”的设计中，“情节严重”“严重后果”“附属系统”“管理系统”“非法提供”“非法使用”“非法持有”“非国家法定数字货币”等内容，均需要通过司法解释进一步明确。其优势在于，一方面，可以通过司法解释根据实践中的状况及时、准确调整入罪和量刑标准以及法律对DC/EP的保护力度，在打击犯罪与促进科技发展之间寻求平衡;一方面可以在不改变法律规定本身的情况下，通过刑法解释的方法适应社会与技术的发展，保持刑法稳定性与演进性之间的平衡。

四、结 语

法定数字货币的出现，是我国经济社会特别是金融业进步的重要标志之一，我国借发达的第三方支付所积累的经验，已经在这方面发展体现出领先优势。但作为全新的法定货币形式，其法律属性具有了新的内涵，进而使货币犯罪体系的法益保护范围、行为方式等均发生了较大变化，而我国刑法对其缺乏有效规制。这不仅使传统货币犯罪的构成要件面临更新，还产生了竞合犯的处理难题，刑法犯罪预防的功能也被削弱。这给DC/EP在未来的推广应用留下了隐患。针对这些问题，笔者认为刑法解释的方法难以有效应对，建议增设“妨害数字货币管理秩序罪”予以解决。

注释：

（1）区块链的支柱技术还包括共识机制，但由于DC/EP的主权特性和双层架构，共识机制在DC/EP中很难应用，故此处不作讨论。

（2）最高人民法院研究室《关于利用计算机窃取他人游戏币非法销售获利如何定性问题的研究意见》。

（3）参见上海市黄浦区人民法院（2006）黄刑初字第 186号刑事判决，安徽省蚌埠市中级人民法院（2010）蚌刑终字第 0097号刑事判决。案例来源中国裁判文书网。

（4）二战时，德国曾大量制造假英镑，意图摧毁英国经济。

（5）参见濮阳市中级人民法院（2019）豫09刑终110号刑事判决，案例来源中国裁判文书网。

（6）参见深圳市福田区人民法院（2020）粤0304刑初2号刑事判决、北京市海淀区人民法院（2017）京0108刑初1318号刑事判决，案例来源中国裁判文书网。

（7）参见南京市浦口区人民法院（2019）苏0111刑初1078号刑事判决，案例来源中国裁判文书网。

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（责任编辑 吴 楠）