法国民法中意思自治原则的新发展

张民安

虽然法国民法学者普遍认为，1804 年的《法国民法典》在契约领域贯彻了意思自治原则，但实际上，1804 年的《法国民法典》并没有明确规定这一原则，即便其中的某些法律条款的确含有这一原则的因素。实际上，意思自治原则并不是法国立法者的杰作，它是法国19 世纪末期和20 世纪初期民法学家的杰作。①François TerréPhilippe Simler Yves Lequette François Chénedé,Droit civil,Les obligations,12eédition,Dalloz,2018,p.32.民法学者普遍认为，意思自治原则已经衰败，为了找到替代意思自治原则的根据，法国民法学者提出了一系列新的理论。不过，他们的新理论并没有获得《法国民法典》的支持，因为2016 年之后的《法国民法典》以契约自由原则取代已经衰败的意思自治原则作为契约法的一般原则和理论根据。

一、意思自治原则的界定

所谓意思自治（l’autonomie de la volonté），是指人的意志、意图或者意思所具有的能够给自己制定法律的权力。除了在哲学中使用这一术语之外，人们也在民法中使用这一术语。民法学者认为，人的意志、意图或者意思是他们享有的主观权利的渊源，他们能够通过自己的意图、意志和意思给自己创设主观权利，就像立法者的制定法能够给人创设主观权利一样。②E.Gounot,le principe de l’autonomie de la volontéen droit privé,Contributionàl'étude critique de l'individualisme juridique,Paris,Rousseau,1912,p.3;Véronique Ranouil,L'autonomie de la volonté:naissance etévolution d'un concept,puf,1980,p.9.

作为一种学说，意思自治尤其能够在契约中得以适用，因为契约法规定，契约之所以能够在契约当事人之间产生债，契约之所以能够在当事人之间产生约束力并因此让债权人对债务人享有债权，完全是因为契约当事人自愿承担债务。他们之所以有建立具有约束力的债的意图、意志、意思，完全是因为契约当事人有受其契约债约束的意图、意志、意思，这就是契约法的一个重要原则即意思自治原则（le principe de l’autonomie de la volonté），该种原则也被称为意思自治理论（théorie de l'autonomie de la volonté）。换言之，“当人们说人的意图、意志、意思是自治的时，他们实际上是承认，契约当事人的意图、意志、意思仅仅对他们之间创设契约，契约的所有法律效果元源自当事人的意图、意志、意思。”③Henri Roland et Laurent Boyer,Contrat,3eédition,Litec,1989,p.4.

根据意思自治原则，契约债权人享有什么范围内的权利，契约债务人承担什么范围内的义务，完全由契约当事人在自由的基础上确定。一旦他们在自由的基础上确定了契约的内容、债权人的权利和债务人的义务，则仅仅契约确定的内容具有法律效力，仅仅契约所规定的权利和义务具有法律效力，超过契约所规定的内容的范围或者权利义务范围，契约对当事人没有约束力，因为契约所规定的内容、权利和义务是当事人作出同意的，是他们真实意图、意志、意思的体现。

Carbonnier 对意思自治原则作出了明确的界定，他指出：“意思自治原则是一种法哲学理论，根据此种理论，人的意志、意图（volontéhumaine）就是他们本人的制定法，他们的意图、意志为自己建立了债：行为人之所以要受法律行为尤其是契约的约束，是因为他们主观上愿意受这些法律行为尤其是契约的约束。如果说契约是法律生活的源泉（le principe）的话，则个人的意图、意志、意思是契约的源泉。”④Jean Carbonnier,Droit civil,Les biens les obligations,puf,2004,p1945.

Flour、Aubert 和Savaux 也对意思自治原则作出了明确界定，他们指出：“意思自治原则所表达的是一种法哲学原则，根据此种法哲学原则，契约债是完全建立在契约当事人意图、意志、意思的基础上：契约当事人的意图、意志、意思既是他们享有权利的渊源，也是他们承担义务的渊源，既是他们享有权利范围的根据，也是他们承担义务范围的根据，无论是他们享有的权利还是所承担的义务亦或他们享有的权利和承担义务的范围，均以他们在契约中明确表示的为限。”⑤Jacques Flour Jean-Luc AubertÉric Savaux,Les obligations,1.L’acte juridique,15édition,Dalloz,2012,p.82.

Jacques Ghestin、Loiseau Grégoire 和Yves-Marie Serinet 也对意思自治原则作出了说明，他们指出：“根据意思自治原则，因为人本质上是自由的，因此，他们也仅仅因为自己的意图、意志、意思而要对他人承担债务。其结果是，在制定法之外，人的意图、意志、意思成为权利的唯一、独立渊源，他们的意图、意志、意思产生了法律效果并且独立确定契约的内容。这些法律效果之所以存在，仅仅是因为他们有产生这些法律效果的意图、意志、意思。此外，人们不可能做出与自己利益背道而驰的行为，因此，他们自愿同意承担的债务也是公平的。法律的唯一目的是确保自由的人们在缔结契约时是平等的：所有自由的契约均是正义的契约，无论契约所规定的内容是什么。”⑥Jacques Ghestin Loiseau Grégoire Yves-Marie Serinet,La Formation Du Contrat,Tome 1:Le contrat-Le consentement,4eédition,LGDJ,2013,p.147.

二、意思自治原则的历史

（一）意思自治原则的早期历史

虽然意思自治原则被视为1804 年《法国民法典》的基础，但是，意思自治原则并不是民法学家的杰作，至少在19 世纪末期和20 世纪初期之前是如此。一方面，虽然债法源自罗马法，但是，罗马法中不存在意思自治原则，因为罗马法时期的契约法仅仅承认各种形式意义上的、具体的契约，没有建立包括意思自治原则在内的契约的一般理论。⑦Jacques Ghestin Loiseau Grégoire Yves-Marie Serinet,La Formation Du Contrat,Tome 1:Le contrat-Le consentement,4eédition,LGDJ,2013,pp.159-162;François TerréPhilippe Simler Yves Lequette François Chénedé,Droit civil,Les obligations,12eédition,Dalloz,2018,pp.38-40.另一方面，虽然法国17 世纪的著名民法学家Domat 和18 世纪的著名民法学家Pothier 对1804 年的《法国民法典》产生了重大影响，但是，他们均没有在自己的著作中承认契约领域的意思自治原则。⑧Jacques Ghestin Loiseau Grégoire Yves-Marie Serinet,La Formation Du Contrat,Tome 1:Le contrat-Le consentement,4eédition,LGDJ,2013,p.162;François TerréPhilippe Simler Yves Lequette François Chénedé,Droit civil,Les obligations,12eédition,Dalloz,2018,p.40.

实际上，在19 世纪末期和20 世纪之前，意思自治原则完全是由非民法学家逐渐确认的。在历史上，意思自治原则在中世纪的教会法中就已经具备了雏形，因为中世纪的教会法尤其是基督教认为，一旦人们作出了任何承诺，他们就应当尊重其诺言和实现其诺言，不得随意违反。即便没有采取某种正式的形式，当事人之间的契约仍然是有效的，因为这是他们在自由的情况下作出同样表示的。⑨Gérard Légier,les obligations,17eédition,Dalloz,2001,p21;Jacques Ghestin Loiseau Grégoire Yves-Marie Serinet,La Formation Du Contrat,Tome 1:Le contrat-Le consentement,4eédition,LGDJ,2013,p.147.

17 世纪，自然法学派的代表人物格劳秀斯（1583-1645）和其继任者开始主张自由理论，他们认为，人生来就是自由的，因为他们有意图、意志、意思，他们的意图、意志、意思在自己的自由中起着非常重要的作用。基于此，他们对自然人的意思表示瑕疵作出了详细的讨论，尤其是对自然人的意图、意志、意思进行了解释。⑩Gérard Légier,les obligations,17eédition,Dalloz,2001,p21;Jacques Ghestin Loiseau Grégoire Yves-Marie Serinet,La Formation Du Contrat,Tome 1:Le contrat-Le consentement,4eédition,LGDJ,2013,pp.147-148.

18 世纪，哲学家们开始主张主观权利理论，他们认为，人享有各种主观权利，这些权利在性质上属于自然权利，除了政府应当尊重人们享有的主观权利之外，所有可能会限制或者减损个人自由的组织也均应当尊重人们享有的主观权利，尤其是行业协会更是如此。因为他们认为，社会关系建立在个人关系的基础上，离开个人之间的关系，社会关系无法建立，而个人关系则是建立在个人自愿的基础上，也就是建立在契约的基础上。因为这样的原因，社会关系也应当建立在契约的基础上，这就是霍布斯（1588-1679）和卢梭（1712-1778）在政治领域所主张的社会契约论（théorie du contrat social）。⑪Gérard Légier,les obligations,17eédition,Dalloz,2001,p21;Jacques Ghestin Loiseau Grégoire Yves-Marie Serinet,La Formation Du Contrat,Tome 1:Le contrat-Le consentement,4eédition,LGDJ,2013,p.148.

卢梭的社会契约理论对康德（1724-1804）产生了非常大的影响，并因此成就了意思自治这一哲学原则。一方面，“意思自治”这一术语是由康德最先使用的，在他之前，虽然自然法学家均承认人的意图、意志和意思所发挥的重要作用，但是，他们均没有明确使用“意思自治”这一术语。在1775 年的名著《道德的形而上学根据》一书中，康德第一次使用了“意思自治”这一术语，认为意思自治是道德的最高原则和自由的最高原则。⑫Véronique Ranouil,L'autonomie de la volonté:naissance etévolution d'un concept,puf,1980,p.9.另一方面，康德明确指出，对于个人而言，他们的意图、意志、意思就是他们自身的法律，构成法律上的债的唯一渊源。⑬Gérard Légier,les obligations,17eédition,Dalloz,2001,p21;Jacques Ghestin Loiseau Grégoire Yves-Marie Serinet,La Formation Du Contrat,Tome 1:Le contrat-Le consentement,4eédition,LGDJ,2013,pp.148-149.

康德之所以强调个人的意图、意志、意思是他们自身的法律，其目的在于让个人能够通过其自己的行为建立适用于自己的法律，以便反对王权、皇权将其制定的法律强加在个人身上。⑭Gérard Légier,les obligations,17eédition,Dalloz,2001,p21；Jean Carbonnier,Droit civil,Les biens les obligations,puf,p1952；Virginie Larribau-Terneyre,Droit civil Les obligations,12 eédition,Dalloz,p220；不仅如此，康德还指出，此种唯一的渊源是正义的渊源。“虽然行为人在为别人作出某种决定时可能存在正义的地方，但是，当行为人在为自己作出决定时，他们的决定不可能存在不正义的地方。”因此，康德得出了自己在契约领域的一句格言式的名言：“契约所规定的就是正义所规定的。”⑮Gérard Légier,les obligations,17eédition,Dalloz,2001,p21;Jacques Ghestin Loiseau Grégoire Yves-Marie Serinet,La Formation Du Contrat,Tome 1:Le contrat-Le consentement,4eédition,LGDJ,2013,pp.148-149.

在法国，康德的意思自治理论当然对《法国民法典》的起草者产生了重要的影响：1804 年的《法国民法典》被视为个人主义的法典，是个人主义哲学理念的极致体现，因为，除了规定了个人享有的财产所有权和承认人与人之间的平等之外，它还对个人享有的一些重要的自由作出了规定，诸如契约自由、婚姻自由等。⑯张民安：《法国民法》，清华大学出版社2015 年2 月第1 版，第27-30 页。不过，1804 年的《法国民法典》既没有使用“意思自治”这一术语，也没有明确规定意思自治这一原则。在19 世纪末期之前，法国民法学者几乎没有人承认《法国民法典》规定了意思自治原则，因为大多数民法学者遵循法条注释法学派的做法，仅仅满足于对《法国民法典》进行一卷一编、一条一款的注释。⑰张民安：《法国民法总论（上）》，清华大学出版社2017 年1 月第1 版，第304-342 页。

（二）国际私法学家André Weiss 在19 世纪末期首次使用了意思自治原则一词

1886 年，国际私法学家、第戎大学和巴黎大学教授、海牙国际法院法官AndréWeiss（1858-1928）⑱AndréWeiss,https://fr.wikipedia.org/André_Weiss.在自己的国际私法专著即《国际私法基础专论》中首次引入“意思自治”一词。在讨论法律规范的性质时，他认为，虽然法律规范具有普遍适用的法律效力，但是，法律规范的一般性也存在例外，其中的一个例外是意思自治，因为意思自治能够对法律施加限制。他指出：“在某些民事法律行为当中，当事人的意图、意志会发挥非常重大的作用。它成为当事人的唯一制定法，因为此种原因，人们将其称为独立的渊源。无论是在遗嘱还是在契约中，均是如此。”⑲AndréWeiss,Traitéélémentaire de droit international privé,tome 1,1eédition,Paris,L.Larose et Forcel,1886，p.527;Véronique Ranouil,L'autonomie de la volonté:naissance etévolution d'un concept,puf,1980,pp.42-43.

在1890 年出版的第二版《国际私法基础专论》中，AndréWeiss 重复了第一版的《国际私法基础专论》中对意思自治所作出的上述论断。此时，他仍然像1886 年一样将意思自治视为法律规范的一种例外，没有将其视为法律的一般原则。⑳AndréWeiss,Traitéélémentaire de droit international privé,tome 1,2 eédition,Paris,L.Larose et Forcel,1890,p.527;Véronique Ranouil,L'autonomie de la volonté:naissance etévolution d'un concept,puf,1980,p.43.在1895 年的国际私法教科书《国际私法教程》21AndréWeiss,Manuel de droit international privé,1édition,Paris,L.Larose&L.Tenin,1895,p.200;Véronique Ranouil,L'autonomie de la volonté:naissance etévolution d'un concept,puf,1980,p.43.以及1898 年出版的专著《国际私法理论和实践专论》22AndréWeiss,Traitéthéorique et pratique de droit international privé,Tome III,Paris,L.Larose&Forcel,1898,pp.112-116.一书中，Weiss 除了承认意思自治的存在之外还正式将其称为“意思自治原则。”23Véronique Ranouil,L'autonomie de la volonté:naissance etévolution d'un concept,puf,1980,p.43.

在其《国际私法理论和实践专论》一书中，Weiss 明确指出，除了遗嘱的法律效力取决于立遗嘱人的意志、意图而非制定法之外，契约的法律效力尤其是取决于当事人双方的意图、意志而非制定法。“除了遗嘱所产生的债源自立遗嘱人的意图、意志之外，契约产生的债也是源自当事人的意图、意志，这就是，两方或者多方当事人意图的一致在他们之间产生了债，换言之，契约究竟产生什么样的债，完全由契约当事人自由决断，立法者所规定的国内制定法无需适用。”24AndréWeiss,Traitéthéorique et pratique de droit international privé,Tome III,Paris,L.Larose&Forcel,1898,p.114.

在讨论法律行为中意图、意志所起到的排除制定法适用的作用时，Weiss 不再满足于仅仅将意思自治视为制定法所具有的普遍适用的一般规则的例外，而是将其称为一项原则，这就是意思自治原则。他指出：“因此，意思自治原则仅仅在当事人的意图、意志能够发挥主宰地位的领域适用，在这些领域，立法者的制定法仅仅能够对当事人的意图、意志起到补充或者解释的作用。在自治领域，如果当事人之间存在冲突，则他们之间冲突的解决必须求助于当事人的明示或者默示意图所规定的方式，这一点，我们能够非常完美地、准确地断言。”25AndréWeiss,Traitéthéorique et pratique de droit international privé,Tome III,Paris,L.Larose&Forcel,1898,p.114.

19 世纪末期，除了在法国得到快速传播之外，Weiss 所发明的“意思自治原则”也在国际上得到迅速的传播并因此获得了普遍性的承认，除了成为国际私法中的一个重要原则之外，也成为民法尤其是契约法中的一个重要的甚至唯一的原则，因为，除了他的《国际私法教程》和《国际私法理论和实践专论》在法国得到不断的再版之外，他的《国际私法教程》也被西班牙和阿根廷教授翻译成西班牙文并因此在西班牙和阿根廷出版。26Véronique Ranouil,L'autonomie de la volonté:naissance etévolution d'un concept,puf,1980,p.43.

由于受到Weiss 的影响，从1886 年开始一直到1894 年时至，法国国际私法学家普遍接受了这一原则。1894 年，《国际私法杂志》首次将意思自治原则作为一个常用法律词语编入该杂志中。27Véronique Ranouil,L'autonomie de la volonté:naissance etévolution d'un concept,puf,1980,p.44.1888 年，国际私法学家、国际公法学家、民法学家、普瓦捷大学法学教授Fernand Surville（1853-1922）28Surville,Fernand(1853-1922),https://www.idref.fr/032479336.发表了自己的文章《意图在有关夫妻财产制度方面的冲突法中所发挥的作用》，在该文中，他多次使用了意思自治原则一词，认为该原则既能够规范和调整夫妻之间的约定财产制度，也能够规范和调整夫妻之间的法定财产制度。29Véronique Ranouil,L'autonomie de la volonté:naissance etévolution d'un concept,puf,1980,p.44.

1891 年，Surville 将意思自治原则从夫妻财产制度方面的冲突法及国际私法中拓展到国际契约关系中，在《论通讯契约尤其是国际关系中的通讯契约》中，他认为意思自治除了能够规范和调整基于通讯成立的契约之外也能够规范和调整其他的契约，因为意思自治原则是契约法的一般原则。他指出：“我们认为，对于通讯契约而言，就像对于所有其他契约一样，我们应当承认这样的一个原则：意图就是当事人之间的制定法，在处理当事人之间的契约问题时，当事人的意图才是我们应当集中加以关注的内容。也就是说，一方当事人所允诺的和对方当事人所接受的内容才是对他们之间的契约关系进行规范和调整的制定法。换言之，仅仅在意思自治理论中，人们才能够发现真正的解决途径。”30Fernand Surville,Du contrat par correspondance,notamment dans les rapports internationaux,Journal du droit international privé,1891,p.362;Véronique Ranouil,L'autonomie de la volonté:naissance etévolution d'un concept,puf,1980,p.44.

19 世纪末期和20 世纪初期，大多数国际私法学家在主张意思自治原则时均不约而同地援引《法国民法典》当中的第1134 条和第1387 条，认为这两个法律条款是意思自治原则存在的制定法根据。31Véronique Ranouil,L'autonomie de la volonté:naissance etévolution d'un concept,puf,1980,pp.65-69.《法国民法典》第1134 条规定：对于契约的当事人而言，依照制定法成立的契约等同于他们之间的制定法。除非经过双方的同意或者除非具有制定法授权的某种原因，否则，契约不得被解除；契约应当以善意的方式履行。32Article 1134,https://fr.wikisource.org/wiki/Code_civil_des_Français_1804/Livre_III,_Titre_III.《法国民法典》第1387 条规定：对于夫妻之间的财产，制定法仅仅在夫妻之间欠缺特殊协议时才会对夫妻之间的关系进行规范和调整，除非夫妻之间的协议违反良好道德，否则，他们能够根据自己的协议对财产进行处理和变更。33Article 1387,https://fr.wikisource.org/wiki/Code_civil_des_Français_1804/Livre_III,_Titre_V.

（三）法国民法学者在20 世纪40 年代之前普遍承认意思自治原则

相对于国际私法学家而言，意思自治原则一词的使用和承认要晚得多。在19 世纪末期和20 世纪初期之前，除了个人民法学者之外，几乎所有民法学者均没有使用意思自治原则一词，更没有将其视为债法甚至整个民法的一般原则。34Véronique Ranouil,L'autonomie de la volonté:naissance etévolution d'un concept,puf,1980,pp.76-74.

一方面，在19 世纪末期和20 世纪初期之前，民法学家没有在债法中使用意思自治一词，更没有将意思自治原则视为债法的一般原则。在对《法国民法典》关于契约债的规定作出评注时，法国民法学者承认了诸如契约自由原则、契约的相对性原则和契约等同于当事人内在的意图、意志、意思的原则。此外，在对《法国民法典》关于非契约债的规定作出分析时，包括对准契约债和侵权债作出分析时，他们也注重人的意图、意志所起到的作用。不过，他们的分析到此为止，没有再进一步，没有在这些原则或者内容的基础上建立起同时包含这些原则在内的作为一般原则存在的意思自治原则。因此，在19 世纪末期之前，意思自治原则仅仅在债法中处于暗含状态。35Véronique Ranouil,L'autonomie de la volonté:naissance etévolution d'un concept,puf,1980,pp.71-74.

另一方面，在19 世纪末期和20 世纪初期之前，民法学家没有在整个民法中使用意思自治一词，更没有将意思自治原则视为整个民法的一般原则。在对《法国民法典》作出分析时，除了在债法中讨论人的意图、意志、意思所发挥的作用之外，民法学家也在其他法律中讨论人的意图、意志、意思所起到的作用，包括家庭法、继承法和物权法，因为他们认为，在这些法律领域，人的意图、意志、意思也能够产生法律效力。不过，他们也没有更进一步，没有将它们结合在一起并因此形成能够作为一般原则加以普遍适用的意思自治原则。36Véronique Ranouil,L'autonomie de la volonté:naissance etévolution d'un concept,puf,1980,pp.74-75.

总之，在19 世纪末期之前，虽然民法学家普遍从意思自治原则中获得源源不绝的灵感源泉，但是，他们既没有使用“意思自治”一词，更没有将“意思自治”称为一般原则。37Véronique Ranouil,L'autonomie de la volonté:naissance etévolution d'un concept,puf,1980,p.80.之所以没有承认意思自治原则，其主要原因有二：

其一，在19世纪末期之前，法国民法领域被法条注释法学派所占据，民法学者仅仅根据《法国民法典》的编章结构对其进行一条一款的注释，以便明确这些法律条款的含义。鉴于《法国民法典》没有明确规定意思自治原则，因此，即便《法国民法典》在不同的编章中对意思自治原则的不同表现形式作出了规定，民法学者也仅仅对这些分散规定作出评注，他们不会对《法国民法典》的分散规定予以系统化、体系化并因此形成能够作为一般原则予以普遍适用的理论。38Véronique Ranouil,L'autonomie de la volonté:naissance etévolution d'un concept,puf,1980,pp.77-79;张民安《：法国民法总论（上）》，清华大学出版社2017 年1 月第1 版，第304-342 页。

其二，在19 世纪末期之前，人们不会面临是否需要借助于意思自治原则来实现承认、捍卫和确认个人自由的问题，因为在19 世纪末期之前，人们仍然享有充分的个人自由，仍然能够按照自己的意图、意志、意思签订契约、处分财产或者从事其他的法律行为。但是，19 世纪末期以来，随着个人自由面临越来越多的威胁，人们曾经享有的不受限制的契约自由、财产处分自由或者其他自由开始受到各种各样的限制，为了捍卫契约自由、财产处分自由和其他自由，民法学者不得不主张意思自治原则，将其视为捍卫自由、防止曾经享有的个人自由消失殆尽的铜墙铁壁。39Véronique Ranouil,L'autonomie de la volonté:naissance etévolution d'un concept,puf,1980,p.80.

当然，在19 世纪末期和20 世纪初期之前，也有少数民法学者采用了类似于意思自治一词的概念，甚至直接使用了“意思自治原则”一词，主要包括法国著名哲学家、政治家、民法学家、伯尔尼大学（l'universitéde Berne）和巴黎大学民法教授Emile Acollas（1826-1891）40Émile Acollas,https://www.wikiberal.org/wiki/Émile_Acollas;Émile Acollas(1826-1891),https://data.bnf.fr/fr/12123468/emile_acollas/.和巴黎大学民法教授Charles Beudant(1829-1895)。41Charles Beudant(1829-1895)https://data.bnf.fr/en/12439217/charles_beudant/.

在1866 年的《从民主观念看我国法典尤其是拿破仑民法典完全重构的必要》一文中，Acollas 第一次在民法中使用了“个人自治”（autonomie de l’individu）一词。此后，他在自己的一系列著作中均不厌其烦地重复使用这一术语，包括：1866 年的《人民的权利》，42Emile Acollas,libertarien de la République in La République et son droit,1870-1930,Sous la direction de AUDREN Frédéric,STORALAMARRE Annie,HALPÉRIN Jean-Louis,AUDREN FrédéricPubliéen,2011,https://spire.sciencespo.fr/hdl:/2441/2sm8heoiqv9e9bbvek82ng0p3m/resources/2011-audren-emile-acollas-libertarien-de-la-republique-vauteur.pdf.1869 年至1879 年的《民法教科书》，1874 年至1875 年的《拿破仑民法典的哲学和批评性评注》，1877 年的《政治学的哲学》，1885 年的《民法总论》以及1886 年的《权利观念》。43Véronique Ranouil,L'autonomie de la volonté:naissance etévolution d'un concept,puf,1980,pp.80-85.此外，在1876 年的《自然人自治导论》中，他使用了另外一个词语即“自然人的自治”（autonomie de la personne humaine）。44Émile Acollas,Loi générale de l'évolution de l'humanité,introduction au livre de l'Autonomie de la personne humaine,Paris,Garnier frères,1876,pp.I-XV.

Acollas 的个人自治等同于他的自然人的自治，其含义是相同的，均是指个人享有独立于社会、国家和教会组织的权利，因为不仅社会、国家或者教会的权力均源自个人，而且它们的所有权力均是为了个人。Acollas 指出，人是所有政治科学和社会科学产生的渊源，也是它们结束的渊源，在民事领域，“个人不仅是自身的教皇，而且还是自身的皇帝”，立法者虽然制定民法典或者其他法律，但是，他们制定法律的目的仅仅在于确认个人所享有的自由和权利，立法者尤其是要在家庭法、财产所有权法和契约法中承认个人的自治和个人自由：在家庭法中，立法者应当承认离婚自由，在财产所有权领域，立法者应当承认所有权人对其所有物享有的全方面的自由，因为所有权是个人自由的延长；在契约法中，立法者更应当坚持个人自治的原则，因为作为契约当事人的人总是寻求发展自己的自治，即便是在最极端的情形，亦是如此。45Véronique Ranouil,L'autonomie de la volonté:naissance etévolution d'un concept,puf,1980,pp.80-83.

1891 年，在讨论个人和国家之间的关系时，除了明确使用了“自然人自治”（autonomie do la personne humaine）一词之外，Beudant还使用了“意思自治原则”一词。在使用“自然人自治”时，他将自然人自治理解为自然人所享有的独立于制定法的个人权利（droit individuel），诸如财产所有权、债权、家庭权等，因为这些主观权利先于制定法、高于制定法，在制定法之前就已经存在，它们源自自然人的性质，制定法的目的仅仅在于确保这些权利得到尊重。46Charles Beudant,Le droit individual et l'État:introductionàl'étude du droit,2eédition,Paris,Librairie Nouvelle de Droit et de Jurisprudence Arthur Rousseau,1891,pp.21-22.在使用“意思自治原则”一词时，他是在Kant 的哲学基础上使用这一术语，这就是，鉴于人本身是作为目的存在的，而不仅仅是作为专断使用自己意图、意志的手段存在的，因此，人是自己思想和行为的主人。作为自己思维和行为的主人，他们能够为自己制定法律规范。当他们根据自己的自由意志作出行为时，他们享有要求别人尊重自己行为的权利。47Charles Beudant,Le droit individual et l'État:introductionàl'étude du droit,2eédition,Paris,Librairie Nouvelle de Droit et de Jurisprudence Arthur Rousseau,1891,p.138.

1891 年，法国民法学者RenéWorms(1869-1926)出版了自己的博士学位论文《作为罗马法和法国法的债的渊源的单方意图》，对能够引起债产生的单方法律行为作出了讨论。48RenéWorms,De la volontéunilatérale considérée comme source d'obligations en droit romain et en droit français,thèse pour le doctorat,Paris A.Giard,1891,pp.11-194.在该论文当中，他没有使用意思自治或者意思自治原则一词，虽然他使用了单方意图和单方意思表示的术语并且将单方意图视为债产生的一个“伟大原则。”49RenéWorms,De la volontéunilatérale considérée comme source d'obligations en droit romain et en droit français,thèse pour le doctorat,Paris A.Giard,1891,pp.11-194.1899 年，法国著名民法学家、科学自由探寻学派（la libre recherche scientifique）的开创者、核心人物、南希大学民法教授François Gény（1861-1959）50同前注⑰，第374-389 页。出版了自己著名的民法著作《民法的解释方法和渊源》，在该著作中，他作为民法学家首次在民法著作中使用了“意思自治”一词。

由于受到国际私法学家的影响，Gény 指出，在法律行为中，“人的意图、意志、意思具有极大的灵活性和细腻性，它们能够映衬出不同事实的轮廓，能够适用形形色色的不同状况。因此，人的意图、意志、意思自身就能够产生法律效果，并因此应当在原则上具有最大限度的自治性。”51Francois Gèny,Méthode d'interprétation et sources en droit privépositif,Tome I,Paris,A.Chcvalicr-Marescq et C'°,1899,p.144;Véronique Ranouil,L'autonomie de la volonté:naissance etévolution d'un concept,puf,1980,p.93.不仅如此，他还对“意思自治所保留的范围”（sphere réservéeàl'autonomie de la volonté）一词作出了界定，认为意思自治所保留的范围是指“意图、意志、意思是法律行为的鼓动者和主人”。52Francois Gèny,Méthode d'interprétation et sources en droit privépositif,Tome I,Paris,A.Chcvalicr-Marescq et C'°,1899,p.173;Véronique Ranouil,L'autonomie de la volonté:naissance etévolution d'un concept,puf,1980,p.93.

不过，虽然Gény 已经在法律行为领域使用了意思自治一词，但是，他并没有使用“意思自治原则”一词。在法国，第二个在民法领域使用“意思自治”一词、第一个在民法领域使用“意思自治原则”一词的民法学者是里昂天主教大学法学教授、社会活动家Emmanuel Gounot（1885-1960）。53Emmanuel Gounot(1885-1960),https://data.bnf.fr/fr/12733706/emmanuel_gounot/.1912 年，Gounot 出版了自己的博士学位论文《私法中的意思自治原则》，在该文中，除了将意思自治原则视为契约法的一般原则之外，他也将该原则视为法律行为的一般原则，换言之，他也将该原则视为整个民法的基本原则。54Emmanuel Gounot,Le Principe de l'autonomie de la volontéen droit privé,contributionàl'étude critique de l'individualisme juridique,Thèse pour le doctorat sciences juridiques,A.Rousseau,1912,pp.1-470.

Gounot 认为，在法律领域，个人意图、意志、意思拥有真正的创设权力，并因此成为我们自身的制定法，这就是意思自治原则。意思自治原则不仅在法律行为的成立中适用，而且还在法律行为法律效果的确定中适用。在个人的意图、意志、意思欠缺时，法律行为就不会存在。在实在法所确立的范围内，不仅人的意图、意志、意思能够让法律行为产生，而且人的意图、意志、意思还能够产生法律效果。并且以为人的意图、意志、意思不同，它们所产生的法律效果也不同。55Emmanuel Gounot,Le Principe de l'autonomie de la volontéen droit privé,contributionàl'étude critique de l'individualisme juridique,Thèse pour le doctorat sciences juridiques,A.Rousseau,1912,pp.2 ets.

Gounot 还指出，虽然法律行为的构成要件多种多样，但是，“法律行为的本质仅有一个，这就是行为人的意图、意志、意思，仅行为人的意图、意志、意思才构成法律行为的本质，法律行为的其他构成因素均是次要的、偶然的、没有自身价值的。”56Emmanuel Gounot,Le Principe de l'autonomie de la volontéen droit privé,contributionàl'étude critique de l'individualisme juridique,Thèse pour le doctorat sciences juridiques,A.Rousseau,1912,p.131.根据意思自治原则，民法实行两个基本假设：其一，除非债务的承担是人们自愿的，否则，任何人均不得被责令承担债务；其二，所有自由的债均是正义的。57Emmanuel Gounot,Le Principe de l'autonomie de la volontéen droit privé,contributionàl'étude critique de l'individualisme juridique,Thèse pour le doctorat sciences juridiques,A.Rousseau,1912,pp.61-79.

Gounot 的论文引起的反响巨大。一方面，受到他的论文的影响，在20 世纪40 年代之前，大量的民法学者以意思自治原则作为自己的研究对象尤其是博士学位论文并因此让意思自治原则成为民法学界的新宠。1913 年，Ahmad Maher 出版了自己的博士学位论文《个人的意思自治对契约的限定》，除了对意思自治原则做出了研究之外，他尤其对意思自治原则在契约领域所发挥的限制契约的作用作出了分析。58Ahmad Maher,De l'autonomie de la volontéindividuelle quant aux modifications des contrats,Firmin,1913,pp.1-415.1921年，Robert Ponceau 出版了自己的博士学位论文《〈法国民法典〉所规定的契约中的意图：新构造的尝试》，以意思自治原则作为主线重新构造《法国民法典》所规定的契约。59Robert Ponceau,La Volontédans le contrat suivant le Code civil:essai d'une construction nouvelle,thèse,Lyon,Paris,Rousseau,1921,1931 年，R.Tison 出版了自己的博士学位论文《法国旧法中的意思自治原则》，对法国大革命之前的旧法制度中的意思自治原则做出了研究。60R.Tison,Le principe de V autonomie de la volontédans l'ancien droit français,Paris,Domat-Montchres-tien,1931,pp.1-197.1931 年，Nicolas Coumaros 出版了自己的博士学位论文《意图在法律行为中的作用：经典理论的批评性研究》，对法律行为中的意思自治原则做出了全面研究。61Nicolas Coumaros,Le rôle de la volontédans l'acte juridique:étude critique de la conception classique,thèse,Paris,Librairie du Recueil Sirey,1931.

另一方面，在他的论文出版之后，在使用的“意思自治原则”一词迅速被20 世纪40 年代之前的大牌民法教授所认可并因此成为他们承认的一项重要民法、债法原则。由于受到Gounot 的影响，在1911 年的《私法的基本观念》中，法国著名民法学家、巴黎大学法学教授RenéDemogue（1872-1938）62张民安《：法国人格权法（上）》，清华大学出版社2016 年1 月第1 版，第343-344 页。就承认意思自治原则，在讨论《法国民法典》所规定的自由时，他认为自由从两个伟大的原则中获得灵感源泉：尊重别人的活动领域的原则和意思自治原则，在这两个原则，“意思自治原则是民法中最重要的一个原则，根据该原则，每一个人仅仅在自己愿意的情况下才承担债务和在自己愿意的范围内享有权利。……此种原则适用范围广泛，因为它不仅仅能够确定法律行为的法律效果和创设无名契约，而且还能够基于人的意图、意志、意思规范契约的成立、债的消灭，诸如清偿消灭、抵销消灭、时效消灭，在一定范围内，甚至能够规范证明方式。”63RenéDemogue,Les notions fondamentales du droit privé,Paris,Arthur Rousseau,1911,p.147.

由于受到Gounot 的影响，在1919 年出版的第二版的《民法的解释方法和渊源》一书中，Gény 明确使用了“意思自治原则”，他指出，民法中存在三项基本原则：其一，意思自治原则；其二，公共秩序原则或者最高利益原则；其三，利益之间的平衡原则，其中的意思自治原则在人们能够自由行为的领域适用。在今时今日，意思自治原则不仅仅是自由公平条件的需要，而且还是所有的社会组织的需要。虽然我们的公法没有对其作出明确的规定，但是，意思自治原则暗含地包含在我们公法的某些法律条款尤其是《1789年权利宣言》第4 条中。虽然《法国民法典》没有明确规定这一原则，但是，《法国民法典》对这一原则的大多数具体适用作出了规定，尤其是对其中的契约自由作出了规定，包括第1134（1）条和第1156 条以及之后的其他法律条款等。我们甚至可以更进一步说，我国立法者已经在《法国民法典》中对法律行为的自由作出了规定。64Francois Gèny,Méthode d'interprétation et sources en droit privépositif,Tome II,2eédition,Paris,Librairie générale de droit et de jurisprudence,1919.pp.98-99.

1927 年第二版的《民事债当中的道德规范》一书中，Georges Ripert 也就意思自治原则作出了讨论。65Véronique Ranouil,L'autonomie de la volonté:naissance etévolution d'un concept,puf,1980,p.13.经过这些民法学者的主张，到了20 世纪30 年代和40 年代，意思自治原则发展到高潮，因为它不仅被民法学者广泛承认，而且还被他们视为契约法甚至整个民法的根据，甚至是唯一根据。66Marjorie Brusorio Aillaud,Droit des obligations,8e,édition,bruylant,2017,p.56.法国民法学者之所以认为意思自治原则是《法国民法典》的原则，是因为他们认为，包括《法国民法典》第1134 条、第1156条、第1387 条等法律条款对这一原则的各种具体适用作出了规定，包括契约自由、契约的相对性和契约的约束力等，已如前述。Georges Ripert 对意思自治原则的此种制定法根据作出了说明，他指出：“为了确认个人的意图、意志、意思所具有的创设债的完全能力，《法国民法典》在第1134 条中使用了人们能够找到的最雄浑有力的表述：对于契约当事人而言，依法成立的契约等同于他们之间的制定法。”67Georges Ripert,la règles morales dans les obligations civiles,L.G.D.J,2013,p.37.

三、意思自治原则的根据

民法学者之所以普遍承认意思自治原则，是因为意思自治原则具有两个方面的根据，这就是意思自治原则的哲学根据和经济根据。

（一）意思自治原则的哲学根据

民法学者之所以主张意思自治原则，第一个主要原因是他们受到了18 世纪即启蒙时期（Lumières）68Lumières(philosophie)https://fr.wikipedia.org/wiki/Lumières_(philosophie).经典个人主义理论（la doctrine individualiste classique）的影响，尤其是受到了其中的政治哲学（philosophie politique）理论的影响，也就是受到了个人主义哲学的影响。69Henri Roland et Laurent Boyer,Contrat,3eédition,Litec,1989,pp.4-5;Jacques Flour Jean-Luc AubertÉric Savaux,Les obligations,1.L’acte juridique,15édition,Dalloz,2012,pp.82-84;Jacques Ghestin Loiseau Grégoire Yves-Marie Serinet,La Formation Du Contrat,Tome 1:Le contrat-Le consentement,4eédition,LGDJ,2013,pp.147-149;Virginie Larribau-Terneyre,Droit civil Les obligations,15 eédition,Dalloz,2017,pp.270-271;François TerréPhilippe Simler Yves Lequette François Chénedé,Droit civil,Les obligations,12eédition,Dalloz,2018,p.33.

自由主义理论认为，个人生来就享有自由，并且一直享有自由，他们的自由是自然的、天赋的、神圣不可侵犯的，包括国家在内，任何人均不得侵犯他们享有的自由。70Jacques Flour Jean-Luc AubertÉric Savaux,Les obligations,1.L’acte juridique,15édition,Dalloz,2012,p.82.《法国1789 年人权和公民权宣言》第1条和第2 条对经典个人主义的政治哲学理论作出了规定，根据它们的规定：人在法律上生而自由、生而平等并且一直是自由的、平等。所有政治组织的目的均是为了保护人的自然权利、不适用时效的权利，这些权利是自由、财产所有权、安全权和反抗压迫权。71Art.1er et Art.2,Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen de 1789,https://www.legifrance.gouv.fr/contenu/menu/droit-national-envigueur/constitution/declaration-des-droits-de-l-homme-et-du-citoyen-de-1789.

意思自治原则仅仅是18 世纪的学者所主张的政治哲学理论的一个特殊方面，构成这一一般理论的有机组成部分，因为意思自治原则建立在人享有自然自由、天赋自由的基础上。72Henri Roland et Laurent Boyer,Contrat,3eédition,Litec,1989,p.4;Jacques Flour Jean-Luc AubertÉric Savaux,Les obligations,1.L’acte juridique,15édition,Dalloz,2012,p.82.根据自然自由、天赋自由理论，原则上，行为人是不对他人承担债务的，因为让行为人对他人承担债务是对行为人的自由所施加的限制。为了实现社会和国家的和谐，行为人可能要对他人承担某些债务，但是，这仅仅是他们不对他人承担债务的一般原则的例外。73Henri Roland et Laurent Boyer,Contrat,3eédition,Litec,1989,p.4.

为了确保每一个人所具有的自由不会因为所承担的债务而受到限制，一个人与另外一个人之间的债的关系的存在必须以这两个人自愿承担债务作为基础和前提：如果两个人自愿承担债务，则他们之间就产生具有约束力的债，如果两个人或者两个人中的任何一个人不愿意承担债务，则他们之间无法产生具有约束力的债。当事人的意图、意志能够让他们承担债务，并且也只有当事人的意图、意志能够让他们承担债务，这也是自由的一种表示。人们可以轻易发现，Rousseau 的社会契约论就是建立在此种哲学观念基础上的：虽然人在自然中是自由的，但是，社会生活也要求他们在一定程度上放弃此种自由。不过，在社会契约所确定的限制和条件下，人的自由的放弃仅仅在他们做出自由同意的情况下才是可以想象的。74Henri Roland et Laurent Boyer,Contrat,3eédition,Litec,1989,pp.4-5.

换言之，在18 世纪的哲学家的眼中，仅人的意图、意志、意思是他们享有的所有主观权利的渊源。个人仅仅通过自己的意图、意志、意思而受到债的约束：在契约中，他们直接因为自己的意图、意志、意思而受到约束，而在制定法所强加的极端例外债中，他们则间接和默示地受到自己的意图、意志、意思的约束，因为制定法仅仅是人们一般意志的表达（l'expression de la volontégénérale）。75Henri et Leon Mazeaud Jean Mazeaud Francois Chabas,Obligations,9 eédition,Montchrestien,1998,p.104.

（二）意思自治原则的经济根据

民法学者之所以主张意思自治原则，第二个主要原因是他们受到了18 世纪启蒙时期经济自由主义理论（Libéralismeéconomique）的影响，尤其是其中的经典经济自由理论（libéraux classiques）的影响。76Henri Roland et Laurent Boyer,Contrat,3eédition,Litec,1989,pp.4-5;Jacques Flour Jean-Luc AubertÉric Savaux,Les obligations,1.L’acte juridique,15édition,Dalloz,2012,pp.82-84;Jacques Ghestin Loiseau Grégoire Yves-Marie Serinet,La Formation Du Contrat,Tome 1:Le contrat-Le consentement,4eédition,LGDJ,2013,pp.149-150;Virginie Larribau-Terneyre,Droit civil Les obligations,15 eédition,Dalloz,2017,pp.270-271;François TerréPhilippe Simler Yves Lequette François Chénedé,Droit civil,Les obligations,12eédition,Dalloz,2018,pp.33-34.

所谓经济自由主义，是指自由主义原则（principes du libéralisme）在经济领域的适用。根据这一理论，作为人们享有的自然自由的要求和体现，人们在经济领域享有各种各样的自由，诸如：交换自由，从事经济活动的自由（libertéd'entreprendre），从事竞争的自由，消费的选择自由，以及劳动的自由，等等。就像国家应当尊重人在政治领域所享有的诸如自由、平等和其他主观权利一样，国家、政府也应当尊重人在经济领域所享有的自由，不应当干预人们所自由从事的经济活动。77Libéralismeéconomique,https://fr.wikipedia.org/wiki/Libéralisme_économique.

经济自由主义理论最初出现在英国，在18 世纪，英国的经济自由主义理论传到美国和法国并且为这两个国家的学者所主张。78Jacques Ghestin Loiseau Grégoire Yves-Marie Serinet,La Formation Du Contrat,Tome 1:Le contrat-Le consentement,4eédition,LGDJ,2013,pp.149-150.他们认为，国家或者政府应当对人们的经济活动采取“放任不管、听之任之”（laissez faire,laissez passer）的态度，不能够以任何方式干预人们所从事的经济活动。国家、政府之所以应当对人们的经济活动采取不干预的态度，一方面是因为它们应当尊重人们所享有的基本经济自由，防止人们在经济利益所享有的自由受到公权力的限制，另一方面是因为，经济自由能够激发人们从事经济活动的积极性，除了因此让人们获得经济利益之外，经济自由也能够惠及国家利益、一般利益，因为它能够达致经济繁荣的一般目的，这就是意思自治原则的经济根据。79Jacques Flour Jean-Luc AubertÉric Savaux,Les obligations,1.L’acte juridique,15édition,Dalloz,2012,p.84.

意思自治原则与经济自由主义之间的关系甚至要比意思自治原则与政治哲学之间的关系更加密切，因为契约是经济自由主义的手段：契约不仅是人们从事经济活动的必要手段，而且还是人们从事经济活动的最有效、最好的手段。80Virginie Larribau-Terneyre,Droit civil Les obligations,15 eédition,Dalloz,2017,p.270.意思自治原则倡导契约自由，认为当事人享有是否缔结、与什么人缔结和缔结什么契约的自由。通过契约自由的享有，当事人能够实现契约正义的个人目的。如果说人们所强加的债务是不公平的话，则他们自愿承担的债务很难说是不公平的：每一个人均是自己利益的最佳裁判者，当他们反复权衡之后决定签订契约时，他们之间的契约对彼此而言均是公平合理的，这就是契约在当事人之间所实现的契约正义目的。

换言之，18 世纪的哲学家不仅将人的意图、意志、意思看作债的渊源，而且还认为人的意图、意志、意思具有一种道德价值：因为个人在缔结契约时是自由的、平等的，因此，他们自由讨价还价所签订的契约也是公平的。立法者对契约的任何干预均损害了当事人之间的利益平衡并因此引起了不公平现象的发生。在经济领域，契约当事人的意图、意志具有无与伦比的优越性，是比立法者的干预好得多的一种手段。仅在当事人能够自由签订契约、自己对自己的行为进行规范的情况下，他们从事经济活动的积极性才能够得到最大限度的发挥。人们的商事活动应当建立在他们所享有的不受限制的自由的基础上，立法者的任何干预只会带来经济停滞不前的灾难性后果。除了能够鼓励人们的积极性之外，契约自由还能促进竞争。81Henri et Leon Mazeaud Jean Mazeaud Francois Chabas,Obligations,9 eédition,Montchrestien,1998,p.104.

19 世纪，法国的一位哲学家Alfred Fouillée（1838-1912）就契约正义作出了史诗般的、格言式的阐述，他指出：“契约之所言即为正义之所语（Qui dit contractuel,dit juste）。”82Alfred Fouillée,https://fr.wikipedia.org//Alfred_Fouillée;François TerréPhilippe Simler Yves Lequette François Chénedé,Droit civil,Les obligations,12eédition,Dalloz,2018,p.41.Roland 和Boyer 对契约正义作出了说明，他们指出：“人们说，作为意图、意志的杰作，契约是符合契约当事人的个人利益的。没有任何人在契约不符合自己利益的情况下愿意签订契约。康德以最简略的语言对此作出了阐述。因为这样的原因，契约导致契约当事人之间利益的平衡。”83Henri Roland et Laurent Boyer,Contrat,3eédition,Litec,1989,p.5.Flour、Aubert和Savaux 也对契约的正义作出了说明，他们指出：“一旦契约债务人对契约债权人承担债务，则当事人之间所缔结的契约能够对他们的个人利益提供保护。债务人被强加的债务可能是不公平的，但是，理论上，他们自愿接受的债不可能是不公平的。”84Jacques Flour Jean-Luc AubertÉric Savaux,Les obligations,1.L’acte juridique,15édition,Dalloz,2012,p.84.

除了能够实现契约正义的目的之外，意思自治原则还能够实现社会功效（utilitésociale）。所谓意思自治原则的社会功效，是指通过意思自治原则所贯彻的契约自由和竞争自由实现社会的经济发展和繁荣。基于个人利益的追求，人们会积极作为，他们会充分利用自己享有的经济自由从事各种各样的经济活动；为了达到利益最大化的目标，他们在经济领域展开充分的、完全的竞争。除了能够确保自己的利益不断增加之外，他们的经济活动和竞争活动也能够促进整个国家经济的发展和繁荣，这就是意思自治原则所实现的社会功效。

Roland 和Boyer 对意思自治原则所具有的此种目的作出了说明，他们指出：“人们认为，意思自治是实现经济普遍繁荣的最好手段。个人利益是经济生活的基本动力。为了表示经济自由，尤其是，为了让经济获得充分的发展，人们从事经济活动的意图、意志应当完全免受任何限制。在经济层面，所有的国家约束均是有害的。个人意志的自由能够确保产品的生产最大化、产品价格的最低化并因此确保了自由竞争的展开。这是社会最大的福祉。”85Henri Roland et Laurent Boyer,Contrat,3eédition,Litec,1989,p.5.

Flour、Aubert 和Savaux 也对意思自治原则所具有的此种功能作出了说明，他们也指出：“对于意思自治原则的社会功能而言，经济自由主义的学者们认为，个人的自由能够激发个人的积极性，而个人积极性的激发能够同时确保经济的繁荣和平衡。供需法则的坚守意味着人们之间要在经济领域展开竞争，它不仅能够确保产品的价格能够与其价值一致，而且还能够确保产品的生产能够与人们的需要保持协调。因此，一般利益仅仅是个人利益的总和。”86Jacques Flour Jean-Luc AubertÉric Savaux,Les obligations,1.L’acte juridique,15édition,Dalloz,2012,p.84.

四、意思自治原则的衰败

从19世纪40年代开始一直到20世纪80年代之间，法国民法学家均对意思自治原则作出严厉的批判，他们所作出的批评可以分为两大类：第一大类针对该种理论在《法国民法典》中的法律根据，而第二大类则针对意思自治原则的上述两个根据展开。

（一）意思自治原则在《法国民法典》中欠缺法律根据

法国反对意思自治原则的民法学者认为，说《法国民法典》承认意思自治原则是虚幻的、不真实的，因为除了《法国民法典》没有对这一原则作出规定之外，《法国民法典》的立法者不可能承认此种原则。

首先，在制定1804 年的《法国民法典》时，虽然立法者从罗马法、Domat 和Pothier 的著作当中吸收大量的灵感源泉，但是，这些灵感源泉中根本不存在意思自治原则。87Jacques Flour Jean-Luc AubertÉric Savaux,Les obligations,1.L’acte juridique,15édition,Dalloz,2012,pp.86-88;Jacques Ghestin Loiseau Grégoire Yves-Marie Serinet,La Formation Du Contrat,Tome 1:Le contrat-Le consentement,4eédition,LGDJ,2013,pp.159-162.其次，虽然《法国民法典》规定了契约自由原则，但是，它对这一原则施加了大量的限制，诸如通过第6 条的规定对其施加了与公共秩序和良好道德有利害关系的制定法的限制，让这一原则受到严格的限制。88Jacques Flour Jean-Luc AubertÉric Savaux,Les obligations,1.L’acte juridique,15édition,Dalloz,2012,pp.86-88;Jacques Ghestin Loiseau Grégoire Yves-Marie Serinet,La Formation Du Contrat,Tome 1:Le contrat-Le consentement,4eédition,LGDJ,2013,pp.162-163.最后，说《法国民法典》第1134 条是该种原则的间接承认也是不真实的，因为，虽然该条承认契约能够在当事人之间产生法律效力，但是，该条并没有契约产生的法律效力源自当事人的意图、意志、意思。实际上，除了制定法是债的渊源之外，没有任何其他东西能够成为债的渊源，包括契约当事人的意图、意志、意思。《法国民法典》第1134 条也不例外，因为该条规定，能够产生债的契约应当是“在制定法上成立的契约”。89Jacques Flour Jean-Luc AubertÉric Savaux,Les obligations,1.L’acte juridique,15édition,Dalloz,2012,pp.86-88;Jacques Ghestin Loiseau Grégoire Yves-Marie Serinet,La Formation Du Contrat,Tome 1:Le contrat-Le consentement,4eédition,LGDJ,2013,pp.163-164.

（二）意思自治原则的三个理论根据无法成立

大多数反对意思自治原则的民法学者并不是从意思自治原则的制定法根据方面攻击这一原则，而是从意思自治原则的上述两个根据方面展开对这一原则的批评，认为这一原则的这两个根据是站不住脚的。

1.意思自治原则的哲学根据不成立：意图、意志无法成为债的渊源，仅客观法律才能够成为契约债的渊源

在19 世纪末期和20 世纪初期，基于社会连带的观念，社会学派的核心人物、法国宪法学家、公法学家波尔大学教授狄骥（1858-1928）开始对意思自治原则的哲学基础作出严厉的批判。一方面，他认为，虽然私法和公法中均存在客观法律和主观权利，但是，主观权利并非是独立存在的，它们构成客观法律的组成部分。另一方面，他认为，人的单纯意图、意志、意思是不足以产生债的，因为仅社会才有权力在当事人之间产生债。90Henri et Leon Mazeaud Jean Mazeaud Francois Chabas,Obligations,9 eédition,Montchrestien,1998,p.104;;Jacques Ghestin Loiseau Grégoire Yves-Marie Serinet,La Formation Du Contrat,Tome 1:Le contrat-Le consentement,4eédition,LGDJ,2013,pp.164-165;张民安《：法国民法总论（上）》，清华大学出版社2017 年1 月第1 版，第467-468 页；张民安《：法国民法总论（II）》，清华大学出版社2020 年4 月第1 版，序言，第4-9页。

受到狄骥此种看法的影响，20 世纪初期，奥地利著名法理学家凯尔森（1881–1973）也抡起大棒，砸向被视为意思自治原则基础的政治哲学。一方面，他认为，除了制定法属于客观法律之外，契约和其他法律行为在性质上也属于客观法律。另一方面，他认为，虽然契约能够在当事人之间产生法律效力，但是，契约的约束力并不是源自当事人的意图、意志、意思，而是源自客观法律。换言之，他认为，债产生的唯一渊源是客观法律，在客观法律之外，债没有其他渊源。91Jacques Ghestin Loiseau Grégoire Yves-Marie Serinet,La Formation Du Contrat,Tome 1:Le contrat-Le consentement,4eédition,LGDJ,2013,pp.165-166.

受到狄骥和凯尔森所主张的此种理论的影响，从二战开始，民法学家开始对意思自治原则作出全面的批判，其中包括从政治哲学的角度对这一原则作出的批判。例如，在1938 年的《契约自由和契约自由的公正限制》中，法国民法学者Emmanuel Gounot（1885-1960）指出，人的意图、意志本身不能够成为权利的渊源，它仅仅是确定债和施行债的一种手段；契约虽然能够产生约束力，但是契约的约束力并不是源自当事人的意图、意志，而是源自契约作为一种手段所实现的共同利益。92Emmanuel Gounot,La libertédes contrats et ses justes limites,Semaine Sociale de France,1938,pp.321 et s;Henri et Leon Mazeaud Jean Mazeaud Francois Chabas,Obligations,9 eédition,Montchrestien,1998,pp.117-118.再例如，在1965 年的博士学位论文《契约观念的批评性研究》中，除了彻底否定这一原则之外，法国民法学者Georges Rouhette 也认为，当事人的意图、意志、意思不能够产生债，因为契约债的产生也是建立在客观法律的基础上。93Georges Rouhette,Contributionàl'étude critique de la notion de contrat,Thèse de Doctorat,Paris,1965,pp.1-641;Jacques Ghestin Loiseau Grégoire Yves-Marie Serinet,La Formation Du Contrat,Tome 1:Le contrat-Le consentement,4eédition,LGDJ,2013,pp.168-172.

这些民法学者认为，人享有自然的自由、天赋自由的看法是没有根据的，它违背了人必需在社会中生活的基本观念。作为在社会中的人，人们之间是不可能孤立的，基于社会生活的需要，他们之间必须通过债联系在一起。虽然在债的产生过程中，人的意图、意志、意思能够发挥一定的作用，但是，人的意图、意志、意思不能够无视制定法的存在。实际上，虽然人的意图、意志、意思能够在当事人之间的债的产生中发挥作用，但是，他们的意图、意志、意思也仅仅能够在客观法律尤其是制定法所规定的范围内发挥作用。94Gérard Légier,les obligations,17eédition,Dalloz,2001,p.23;Henri Roland et Laurent Boyer,Contrat,3eédition,Litec,1989,pp.7-8;Jacques Flour Jean-Luc AubertÉric Savaux,Les obligations,1.L’acte juridique,15édition,Dalloz,2012,p.88;Jacques Ghestin Loiseau Grégoire Yves-Marie Serinet,La Formation Du Contrat,Tome 1:Le contrat-Le consentement,4eédition,LGDJ,2013,pp.164-172.

换言之，意思自治低估了客观法律尤其是制定法在契约债产生中的作用，将人的意图、意志、意思拔到了高于客观法律、制定法的地步。如果契约能够产生债的话，如果契约能够成为主观权利的渊源的话，只有在符合客观法律、制定法规定的情况下，它们才能够产生债。“在债产生的领域，制定法尤其是客观法律居于支配地位，仅仅在客观法律承认其存在的情况下，主观权利才能够存在，包括财产所有权和债权等均是如此。同理，仅仅在制定法、客观法律的范围内，契约才能够存在和发展。”95Henri Roland et Laurent Boyer,Contrat,3eédition,Litec,1989,p.8.

2.意思自治原则的经济根据不成立：意思自治原则无法实现契约正义，会引起经济的无序

民法学家认为，意思自治原则无法实现人们所谓的契约正义和社会功效。一方面，意思自治原则无法实现经济自由主义所宣称的契约正义，无法在契约当事人之间实现利益平衡。虽然人们宣称人与人之间是自由的、平等的，但他们所谓的自由、平等仅仅是自然的自由、自然的平等。而不是社会的自由、社会的平等，仅仅是制定法中的自由、平等，而不是真实的社会生活中的自由、平等。在真实的社会生活当中，人与人之间不可能是自由的、平等的，因为社会生活中有强者和弱者，前者如雇主、生产商和经销者等，而后者则如劳动者和消费者等，他们在经济上、社会上的地位悬殊，导致他们在签订契约时无法进行充分的讨价还价，无法进行契约内容的充分协商、谈判。其最终的结果是，强者借口所谓的自由、平等将自己的意图、意志、意思强加给弱者，弱者除了接受强者的意图、意志、意思之外别无选择。因为弱肉强食，因此，人们曾经主张的契约能够确保当事人之间的利益平衡的看法是毫无可能的、虚幻的，当强者和弱者签订契约时，强者会借助于自己的优势地位以牺牲弱者的利益作为代价追求自身利益的最大化，使他们之间的契约出现不公平、不合理的现象。

为了批驳Alfred Fouillée 的“契约之所言即为正义之所语”的观点，在《为权利而斗争》一书中，德国著名民法学家耶林（1818-1892）认为契约无法在当事人之间实现正义，因为契约实际上是强者猎杀弱者的手段，他指出：“说意思表示合意必然是正义的时候，人们的此种说法无疑是对海盗和强盗颁发狩猎许可证，让他们有权将所有落入自己手中的猎物一网打尽。”96Rudolph von Jhering,La lutte pour le droit,citée par Jacques Flour Jean-Luc AubertÉric Savaux,Les obligations,1.L’acte juridique,15édition,Dalloz,2012,p.89.法国神学家、传教士Henri Lacordaire（1802-1861）也认为，契约无法在当事人之间实现正义，因为契约当事人之间的地位不平等，导致一方当事人借口意思自治奴役另外一方当事人，他指出：“在弱者和强者之间，自由就是强者对弱者的奴役，是强者和弱者之间在制定法上的自由。”97Jacques Flour Jean-Luc AubertÉric Savaux,Les obligations,1.L’acte juridique,15édition,Dalloz,2012,p.89.

另一方面，意思自治原则无法实现经济自由主义所宣称的社会功效。虽然人们宣称，意思自治原则能够造福社会，在给当事人带来个人利益的同时，它也能够促进经济的发展和繁荣，但是，此种看法显然不是真实的，因为，毫无限制的自由和竞争会导致财富的生产和分配无序，当人们以经济利益最大化作为自己的一切行动指南时，除了让自己赚得盆满钵满并因此成为富可敌国的商人时，他们的行为未必一定会是对社会有利的。为了防止毫无限制的自由和竞争在经济领域所造成的无序，人们应当放弃政府在经济领域所实行的“放任不管、听之任之”的态度，并且以让国家、政府对经济活动进行指导的态度取而代之。98Henri Roland et Laurent Boyer,Contrat,3eédition,Litec,1989,pp.8-9;François TerréPhilippe Simler Yves Lequette François Chénedé,Droit civil,Les obligations,12eédition,Dalloz,2018,p.41.

（三）意思自治原则衰败的具体表现

因为民法学者对意思自治原则所持有的反对意见，尤其是，因为社会经济领域出现了19 世纪末期和20 世纪初期之前很少出现的强者和弱者，为了强化契约中弱者的法律保护，除了法官通过司法判例弱化意思自治原则之外，立法者也通过自己的制定法限制意思自治原则，其最终结果导致了民法学者口中的意思自治原则的衰败（recul déclin）。99Henri Roland et Laurent Boyer,Contrat,3eédition,Litec,1989,pp.9-11;Gérard Légier,les obligations,17eédition,Dalloz,2001,pp.24-26;C hristian Larroumet,Droit Civil,Les Obligations le Contrat,Tome III,1re partie,6eédition,ECONOMICA,2007,pp.97-131;Jacques Flour Jean-Luc AubertÉric Savaux,Les obligations,1.L’acte juridique,15édition,Dalloz2012,pp.90-98;Virginie Larribau-Terneyre,Droit civil Les obligations,15 eédition,Dalloz,2017,pp.41-44.意思自治原则的衰败表现在众多方面，包括但是不限于以下方面：

1.法官在司法判例中对意思自治原则的限制

在19 世纪末期和20 世纪之前，除了会得到立法者的尊重之外，意思自治原则也会得到法官的尊重，因为，一旦契约当事人根据意思自治原则签订了契约，则他们之间的契约就等同于制定法，除了对契约当事人产生约束力之外，他们之间的契约也对法官产生约束力。此种约束力表现在，法官既不得基于公共秩序、良好道德认定他们之间的契约绝对无效，也不得基于他们之间的契约存在不公平、不合理的法律条款而宣告他们之间的契约相对无效，既不能够在契约规定之外强加债务人以义务，更不能够借口各种各样的理由变更当事人之间的契约。民法之所以采取此种规则，是因为在19 世纪末期和20 世纪初期之前，法官所贯彻的公共秩序是，不惜一切代价维持意思自治原则，让契约自由原则得出最大限度的维持和适用。100Henri Roland et Laurent Boyer,Contrat,3eédition,Litec,1989,p.225;Philippe Malaurie Laurent Aynès Philippe Stoffel-Munck,les,obligations,4eédition DEFRENOIS,20092009,p.325;Jacques Flour Jean-Luc AubertÉric Savaux,Droit civil,Les Obligations,3.Le rapport d’Obligation,7eédition,Dalloz,2011,p.258;张民安《：法国民法》，清华大学出版社2015 年2 月第1 版，第352-354 页；张民安《：法国民法总论（上）》，清华大学出版社2017 年1 月第1 版，第576-577 页。

20 世纪以来，意思自治原则对法官所产生的此类法律效力逐渐被侵蚀，并最终导致了民法学家眼中意思自治原则衰败现象的发生。首先，20 世纪以来，法官不断借口当事人之间的契约规定违反了公共秩序、良好道德而宣告他们之间的契约绝对无效。其次，20 世纪以来，法官不断借口当事人之间的契约所规定的法律条款属于不公平、不合理的法律条款而宣告他们之间的契约相对无效。再次，20 世纪以来，法官不断借口公平、惯例、制定法的规定或者诚实信用而将当事人在契约规定之外的义务强加给债务人，认为债务人应当超越契约约定的债务范围对债权人承担这些义务。最后，20 世纪以来，法官不断借口当事人之间的契约所规定的内容含糊不清而对当事人之间的契约规定作出变更，让当事人之间的契约规定溢出了他们意图、意志的范围。101Gérard Légier,les obligations,17eédition,Dalloz,2001,pp.24-26;Christian Larroumet,Droit Civil,Les Obligations le Contrat,Tome III,1re partie,6eédition,ECONOMICA,2007,pp.120-125;Jacques Flour Jean-Luc AubertÉric Savaux,Les obligations,1.L’acte juridique,15édition,Dalloz2012,pp.92-93.

2.立法者在制定法中对意思自治原则所施加的限制

在19 世纪末期和20 世纪初期之前，除了得到当事人和法官的尊重之外，意思自治原则也得到了立法者的尊重，一方面，虽然立法者在民法典中对契约作出了规定，但是，他们关于契约的规定在性质上几乎均属于补充性的、解释性的规定，不属于强制性的、禁止性的规定，换言之，他们的规定均属于私人秩序性质的规定，不属于公共秩序性质的、良好道德性质的规定。另一方面，即便他们在《法国民法典》第6 条当中明确规定，契约不能够违反与公共秩序或者良好道德有利害关系的制定法，102Article 6,Code civil des Français 1804/Titre Préliminaire,https://fr.wikisource.org/wiki/Code_civil_des_Français_1804/Titre_Préliminaire.但是，该条的规定在长达100 年的时间内完全处于冬眠状态，无法在实践当中得到具体适用，因为在19 世纪末期和20 世纪之前，立法者几乎没有制定同公共秩序或者良好道德有关系的制定法。103同前⑰，第576-577 页。

20 世纪以来，立法者制定了大量的强制性的法律，对意思自治原则施加限制，使意思自治原则逐渐被立法者的制定法所侵蚀，并且最终导致了民法学者眼中意思自治原则衰败现象的发生。立法者之所以制定这些法律，其目的在于维护公共秩序，包括政治性质的公共秩序和经济性质的公共秩序，保护契约中处于弱势地位的一方当事人。如果当事人之间的契约违反了这些制定法的规定，根据《法国民法典》第6 条的规定，他们之间的契约会因此无效。104Henri Roland et Laurent Boyer,Contrat,3eédition,Litec,1989,pp.9-11;Gérard Légier,les obligations,17eédition,Dalloz,2001,pp.24-26;Christian Larroumet,Droit Civil,Les Obligations le Contrat,Tome III,1re partie,6eédition,ECONOMICA,2007,pp.107-108;Jacques Flour Jean-Luc AubertÉric Savaux,Les obligations,1.L’acte juridique,15édition,Dalloz,2012,pp.90-92;Virginie Larribau-Terneyre,Droit civil Les obligations,15 eédition,Dalloz,2017,pp.273-274;François TerréPhilippe Simler Yves Lequette François Chénedé,Droit civil,Les obligations,12eédition,Dalloz,2018,pp.303-305.

首先，立法者的制定法明确规定，无论当事人是否愿意，他们均必须按照制定法的规定签订契约，让是否签订契约、与谁签订契约的自由受到限制，这就是所谓的强制契约（les contrats imposés）。强制契约分为不同的情况。在某些情况下，制定法仅仅规定，某些人之间必须签订契约。例如，制定法明确规定，机动车司机必须与保险公司签订保险契约。再如，制定法明确规定，律师、建筑师和公证员必须与委托人签订契约。在这些情况下，即便当事人不愿意，他们也必须签订契约，当然，在必须签订契约的情况下，他们享有自主选择与什么人签订契约的自由。而在另外一些情况下，制定法明确规定，一方当事人必须与另外一方当事人签订契约，他们无权选择契约的当事人，制定法规定，除非具备某种合法理由，否则，产品的生产商或者服务商不得拒绝与消费者签订买卖契约或者服务契约。105Henri Roland et Laurent Boyer,Contrat,3eédition,Litec,1989,pp.9-11;Gérard Légier,les obligations,17eédition,Dalloz,2001,pp.24-26;Christian Larroumet,Droit Civil,Les Obligations le Contrat,Tome III,1re partie,6eédition,ECONOMICA,2007,pp.107-108;Jacques Flour Jean-Luc AubertÉric Savaux,Les obligations,1.L’acte juridique,15édition,Dalloz,2012,pp.90-92;Virginie Larribau-Terneyre,Droit civil Les obligations,15 eédition,Dalloz,2017,pp.273-274;François TerréPhilippe Simler Yves Lequette François Chénedé,Droit civil,Les obligations,12eédition,Dalloz,2018,pp.43-44,pp.303-305.

其次，立法者的制定法明确规定，当事人之间的契约必须规定或者禁止规定某些法律条款，让契约内容的自由约定的意思自治原则受到限制。一方面，制定法明确要求某些类型的契约必须规定制定法所要求规定的内容。在法国，立法者在制定某些法律时会对契约作出强制性的规定，要求当事人之间的契约规定最低限度的内容。当事人在签订契约时必须遵循制定法的要求，将制定法规定的这些内容规定在他们之间的契约或者协议当中。例如，专业人士与消费者之间的契约必须规定消费者保护法所规定的内容。再例如，劳动协议必须规定劳动法所规定的内容。另一方面，制定法明确禁止某些类型的契约规定某些法律条款。在法国，立法者制定的某些法律明确禁止契约当事人在自己的契约中规定不公平的法律条款（Les clauses abusives）。106Henri Roland et Laurent Boyer,Contrat,3eédition,Litec,1989,pp.9-11;Gérard Légier,les obligations,17eédition,Dalloz,2001,pp.24-26;Christian Larroumet,Droit Civil,Les Obligations le Contrat,Tome III,1re partie,6eédition,ECONOMICA,2007,pp.107-108;Jacques Flour Jean-Luc AubertÉric Savaux,Les obligations,1.L’acte juridique,15édition,Dalloz,2012,pp.90-92;Virginie Larribau-Terneyre,Droit civil Les obligations,15 eédition,Dalloz,2017,pp.273-274;François TerréPhilippe Simler Yves Lequette François Chénedé,Droit civil,Les obligations,12eédition,Dalloz,2018,pp.303-305.例如，《法国消费法典》第L241-1 条规定：不公平的法律条款被视为没有规定。107Article L241-1,Code de la consommation,https://www.legifrance.gouv.fr/codes/section_lc/LEGITEXT000006069565/LEGISCTA000032221769?etatTexte=VIGUEUR&etatTexte=VIGUEUR_DIFF#LEGISCTA000041598808.

再次，立法者的制定法对某些契约的形式作出了强制性的规定，不仅要求当事人之间的契约要采取书面形式，而且还对他们之间的书面契约所规定的内容作出规定，使契约自由原则中的契约形式自由受到限制。例如，制定法明确规定，信用契约必须采取书面形式。再例如，制定法明确规定，保险契约应当采取书面形式。同样，制定法明确规定，消费契约应当采取书面形式。民法学者将此种现象称为契约形式主义的复兴。108Henri Roland et Laurent Boyer,Contrat,3eédition,Litec,1989,p.11;Gérard Légier,les obligations,17eédition,Dalloz,2001,p.25.

五、意思自治原则的各种替代理论

在法国，由于意思自治原则已经走到了死胡同，因此，民法学者纷纷放弃该理论，除了不再将其视为整个民法的一般原则之外，他们尤其不再将其视为契约法的一般原则。在普遍放弃意思自治原则的同时，人们提出了各种各样的理论，以便替代被撤场的意思自治原则，并因此成为整个民法尤其是契约法的新的原则。这就是意思自治原则的替代理论，它们尤其被视为契约法的新理论根据。这些理论多种多样，主要包括：契约的规范主义理论（normativisme），契约正义和功效理论（juste et utile），契约连带主义理论（solidaritécontractuelle），社会意思主义理论（volontarisme social）等。109Jacques Flour Jean-Luc AubertÉric Savaux,Les obligations,1.L’acte juridique,15édition,Dalloz,2012,pp.95-98;Jacques Ghestin Loiseau Grégoire Yves-Marie Serinet,La Formation Du Contrat,Tome 1:Le contrat-Le consentement,4eédition,LGDJ,2013,pp.57-368;Dimitri Houtcieff,Droit des contrats,Larcier,2 e,édition,2016,pp.55-60;Virginie Larribau-Terneyre,Droit civil Les obligations,15 eédition,Dalloz,2017,pp.275-281;François TerréPhilippe Simler Yves Lequette François Chénedé,Droit civil,Les obligations,12eédition,Dalloz,2018,pp.42-62.

（一）契约连带主义理论

在对意思自治原则和契约自由原则作出强烈批评时，法国民法学者提出的第一种替代意思自治原则的理论是契约连带主义理论。所谓契约连带，是指契约当事人之间存在一种高度的社会化和像朋友一样的债权债务关系，任何一方当事人均应当向对方提供正义，彼此之间不再存在意思自治原则所主张的个人利益之间的对立和冲突，因为，基于共同利益的追求，他们之间存在合作、忠实、连带、博爱和互信关系。110Jacques Flour Jean-Luc AubertÉric Savaux,Les obligations,1.L’acte juridique,15édition,Dalloz,2012,pp.96-97;Jacques Ghestin Loiseau Grégoire Yves-Marie Serinet,La Formation Du Contrat,Tome 1:Le contrat-Le consentement,4eédition,LGDJ,2013,pp.294-312;Dimitri Houtcieff,Droit des contrats,Larcier,2 e,édition,2016,p.57;François TerréPhilippe Simler Yves Lequette François Chénedé,Droit civil,Les obligations,12eédition,Dalloz,2018,pp.52-58.

作为最早对意思自治原则作出批评并且试图取代该原则的一种理论，契约连带理论源自20 世纪初期，最初为20 世纪初期的三大著名民法学家Raymond、Saleilles 和R.Demogue 所主张。在1901 年的《意思表示》中，巴黎大学民法教授Saleilles(1855–1912)在对契约进行解释时采取了一种新的解释方法，这就是契约的社会目的解释方法，他认为这是一种法律连带的方法，他认为此种方法区别于另外一种方法，也就是意思自治原则的解释方法，该种解释方法认为，契约是一种不平等的方式，因为契约的任何一方当事人均关注自己的个人利益。111Raymond Saleilles,De la déclaration de volonté:contributionàl'etude de l'acte juridique dans le Code civil allemand,Pichon,1901,p.229;Jacques Ghestin Loiseau Grégoire Yves-Marie Serinet,La Formation Du Contrat,Tome 1:Le contrat-Le consentement,4eédition,LGDJ,2013,p.300.

在1923 年的著名债法著作《债法总则专论》中，R.Demogue 也采取社会方法分析契约，并因此承认了契约连带理论，他指出：“契约的履行是以其他方式进行的。契约当事人之间形成一个微粒体，他们之间是一个小社会，其中的每一方当事人均应当共同努力，以便实现某种共同目的，而他们之间的此种共同目的则是每一方当事人所追求的个人利益的集合。无论是在民事社会还是商事社会，这一点均是绝对的。”112RenéDemogue,Traitédes obligations en général,Tome VI,Paris,Arthur Rousseau,1923,n°3;Jacques Ghestin Loiseau Grégoire Yves-Marie Serinet,La Formation Du Contrat,Tome 1:Le contrat-Le consentement,4eédition,LGDJ,2013,p.301;Dimitri Houtcieff,Droit des contrats,Larcier,2 e,édition,2016,p.58;François TerréPhilippe Simler Yves Lequette François Chénedé,Droit civil,Les obligations,12eédition,Dalloz,2018,p.52.

在今时今日，此种理论被和Denis Mazeaud、Christophe Jamin 和A.-S.Courdier 等人主张并因此作为契约法的一种新理论根据。1999 年，巴黎二大的民法教授Denis Mazeaud 发表了《诚实、连带和博爱，新的契约格言？》一文，认为在讨论契约关系时，与其将债权人道德利益与债务人的利益对立起来，毋宁将他们视为一定的联合体，在该种联合体中，彼此之间承担诚实、连带和博爱义务。113D.Mazeaud,Loyauté,solidarité,fraternité,la nouvelle devise contractuelle?L'avenir du droit,Mélanges en hommageàF.Terré,Dalloz,1999,pp.603 et s.2002 年，Christophe Jamin 发表了《为契约连带主义辩护》一文，除了首次将Raymond Saleilles 和R.Demogue 主张的上述理论称为契约连带主义理论之外，他还对该种理论的正当性作出了说明。114Ch.Jamin,Plaidoyer pour le solidarisme contractuel,Le contrat au début du XXIème siècle,Etudes offertesàJ.Ghestin,L.G.D.J.2001,pp.441 ets.

2003 年，Ch.Jamin 和D.Mazeaud 主编出版了《契约的新危机》一书，他们认为，今时今日，契约面临过去所没有的新危机，为了解决新的契约危机，人们应当采取契约连带主义理论，这就是，为了解决19 世纪以来的意思自治原则所引起的政治危机和克服该种原则将债权人与债务人之间的利益处于对立状态所引起的法律危机，人们不应当将契约视为契约当事人之间的一种利益对立的手段，而应当将契约视为当事人在进行服务的交易时的一种连带工具。115La nouvelle crise du contrat,sous la direction de Christophe Jamin et Denis Mazeaud,Editeur,Thèmes&commentaires,Dalloz,2003,pp.1-260;François TerréPhilippe Simler Yves Lequette François Chénedé,Droit civil,Les obligations,12eédition,Dalloz,2018,pp.52-53.

2003 年，Mazeaud 发表了《契约的新秩序》一文，主张“契约连带主义理论与契约应当具有一定的公民责任感的要求是一致的”，这就是，“契约应当被视为一种相对平衡的利益结合体，应当被视为一种诚实合作的手段，应当被视为相互信赖的杰作。”116Denis Mazeaud,Le nouvel ordre contractuel,RDC 2003,pp.295-297;François TerréPhilippe Simler Yves Lequette François Chénedé,Droit civil,Les obligations,12eédition,Dalloz,2018,pp.52-53.因为契约是一种利益结合体，因此，契约应当建立在契约的三个新格言的基础上：忠实、连带和博爱，换言之，“契约是当事人之间共同利益的熔炉，是当事人之间所建立的神圣结合体的枢纽……它通过当事人之间所承担的两种义务即合作义务和克己义务得以体现。”简而言之，契约的连带责任主义理论将“契约视为其他的方面”，也就是视为一种新的契约秩序。117Denis Mazeaud,Le nouvel ordre contractuel,RDC 2003,pp.295-297;François TerréPhilippe Simler Yves Lequette François Chénedé,Droit civil,Les obligations,12eédition,Dalloz,2018,p.53.

2003 年，Anne-Sylvie Courdier-Cuisinier 出版了自己的博士学位论文《契约连带主义》。在该文中，他将契约连带主义视为契约一般理论的新根据，该种理论建立在两个因素的基础上：其一，契约当事人之间的连带关系，因为该种连带关系的存在，因此，他们之间既享有权利也承担义务。其二，契约当事人之间的利益的协调，也就是契约当事人之间义务和权利的公平分担和分享。除了能够让契约当事人之间的利益处于平衡状态之外，契约连带主义还能够成为一种新工具，让民法学家凭借它对契约制度和契约法作出新的理解。118Anne-Sylvie Courdier-Cuisinier,Le solidarisme contractuel,Thèse Dijon,2003，http://www.theses.fr/2003DIJOD004.

此外，2004 年，Luc Grynbaum 和Marc NicodL 主编出版了《契约连带主义》一书。119Le solidarisme contractuel,sous la direction de Luc Grynbaum et Marc Nicod,Economica,2004,pp.1-206.2005 年，Jamin 发表了《契约连带主义：法国和魁北克的看法》。120Christophe Jamin,Le solidarisme contractuel:un regard franco-québécois,9e Conférence Albert-MayrandÉditions Thémis,Montréal,2005,pp.1-35.在这些著作和文章中，民法学者对契约法的新理论根据即契约连带主义作出了详细的说明。

不过，契约连带主义理论也遭到众多民法学者的批评，他们认为该种理论存在众多的问题。121Jacques Flour Jean-Luc AubertÉric Savaux,Les obligations,1.L’acte juridique,15édition,Dalloz,2012,pp.96-97;Jacques Ghestin Loiseau Grégoire Yves-Marie Serinet,La Formation Du Contrat,Tome 1:Le contrat-Le consentement,4eédition,LGDJ,2013,pp.57-368;Dimitri Houtcieff,Droit des contrats,Larcier,2 e,édition,2016,pp.58-59;François TerréPhilippe Simler Yves Lequette François Chénedé,Droit civil,Les obligations,12eédition,Dalloz,2018,pp.53-58.首先，此种理论混淆了契约和宗教、道德之间的关系，将宗教和道德所倡导的博爱、仁慈精神与契约的精神混为一谈，是一种回归人文主义传统的观念。其次，此种理论建立在错误的立论基础上。因为，此种理论以“契约存在新的危机”作为立论根据，而实际上，在今时今日，“契约存在新的危机”的诊断是错误的，是与事实不符的。再次，此种理论会导致法官过分关注契约当事人之间利益的协调而忽视当事人的个人利益。在正常情况下，如果契约当事人之间发生纠纷，法官应当关注契约当事人之间的个人利益，而根据契约连带主义理论，在当契约发生时，法官不再关注契约当事人的个人利益，而是关注他们之间的利益的协调，导致当事人的个人利益被牺牲。最后，此种理论混淆了两类不同的契约，将所有的契约均视为一种以组织运行为目的的契约。在民法领域，虽然契约的类型多种多样，但是，契约可以分为以交换为目的的契约和以组织运行为目的的契约，其中以交换为目的的契约被称为交换契约（les contrats-échanges），而以组织运行作为目的的契约则被称为组织契约（Les contrats d'organisation）。

交换契约与组织契约之间的一个主要差异是，当事人的目的存在差异：交换契约的当事人所追求的目的不同，他们之间不存在共同利益、共同目的，例如，买卖契约属于交换契约，出卖人与买受人的目的不同，出卖人的目的在于获得价款，而买受人的目的则在于获得出卖物。而组织契约的当事人所追求的目的则是相同的，他们之间存在共同利益、共同目的。例如，公司契约属于组织契约，股东之所以分别出资，其目的在于设立公司，在公司获得利润之后，再获得投资回报。

当民法学者主张契约连带主义理论时，他们实际上将所有类型的契约均视为一种组织契约，换言之，他们将所有交换契约也均视为组织契约。今时今日，虽然组织契约的确存在，但是，组织契约相对数量较少，大多数契约在性质上均属于交换契约，这些契约的当事人之间并不存在共同利益、共同目的，每一方当事人仅仅追求自己的利益、自己的目的。因此，契约连带主义理论无法适用于大多数契约。

（二）契约的规范主义理论

在对意思自治原则作出强烈批评时，法国民法学者提出的第二种替代意思自治原则的理论是契约的规范主义理论。契约的规范主义理论也被称为契约性法律规范（normes juridiques contractuelles）理论、契约的实质性理论（théorie positiviste du contrat），是指契约并非是客观法律之外的一种意思表示行为，它们在性质上也属于一种客观法律，就像立法者的制定法在性质上属于一种客观法律一样，因此，虽然契约当事人能够通过自己的意图、意志、意思在他们之间产生债，但是，他们之间的契约所产生的法律效力并不是源自他们自己的意图、意志、意思，而是源自他们的意图、意志、意思所产生的契约性规范。换言之，根据此种理论，契约的法律效力完全是由客观法律所赋予的，不是由当事人的意图、意志、意思所赋予的。122Jacques Flour Jean-Luc AubertÉric Savaux,Les obligations,1.L’acte juridique,15édition,Dalloz,2012,p.95;Jacques Ghestin Loiseau Grégoire Yves-Marie Serinet,La Formation Du Contrat,Tome 1:Le contrat-Le consentement,4eédition,LGDJ,2013,pp.164-168;Dimitri Houtcieff,Droit des contrats,Larcier,2 e,édition,2016,pp.58-59;François TerréPhilippe Simler Yves Lequette François Chénedé,Droit civil,Les obligations,12eédition,Dalloz,2018,pp.52-55.

契约的规范主义理论源自法国19 世纪末期和20 世纪初期的Duguit 和20 世纪初期奥地利的法理学家Hans Kelsen。他们的一个共同特点是，否定主观权利和客观法律的区分理论，认为行为人实施的法律行为虽然能够产生主观权利，但是，能够产生主观权利的法律行为并不是客观法律之外的一个独立因素，它们属于客观法律的组成部分，已如前述。在法国，George Rouhette（1933-2010）采取此种理论。在1965 年出版的博士学位论文《契约观念的批判性研究》中，他对意思自治原则作出强烈批评的同时提出了契约的规范主义理论。他认为，契约之所以能够在当事人之间产生约束力，其原因不在于当事人的意图、意志或者意思，而在于客观法律的赋予：基于制定法的授权，并且也仅仅在制定法的授权范围内，契约才能够对当事人产生约束力。123Georges Rouhette,Contributionàl'étude critique de la notion de contrat,thèse de doctorat française,Paris,1965,pp.1-641;Jacques Flour Jean-Luc AubertÉric Savaux,Les obligations,1.L’acte juridique,15édition,Dalloz,2012,p.95;Jacques Ghestin Loiseau Grégoire Yves-Marie Serinet,La Formation Du Contrat,Tome 1:Le contrat-Le consentement,4eédition,LGDJ,2013,pp.164-168;Dimitri Houtcieff,Droit des contrats,Larcier,2 e,édition,2016,p.57;Virginie Larribau-Terneyre,Droit civil Les obligations,15 eédition,Dalloz,2017,pp.275-281;François Ter.

不过，Rouhette 的契约规范主义理论几乎没有获得任何民法学者的支持，因为他们普遍认为，契约的规范主义理论是存在问题的。一方面，它完全否定了人的意图、意志、意思在契约中所发挥的作用，这一点是与实际情况不符的。另一方面，它存在规范主义理论所存在的普遍问题，这就是，混淆了客观法律和主观权利之间的关系，将能够引起主观权利发生的契约视为客观法律的组成部分，完全否定了主观权利存在的独立性。124Jacques Flour Jean-Luc AubertÉric Savaux,Les obligations,1.L’acte juridique,15édition,Dalloz,2012,p.95;Jacques Ghestin Loiseau Grégoire Yves-Marie Serinet,La Formation Du Contrat,Tome 1:Le contrat-Le consentement,4eédition,LGDJ,2013,pp.164-168;Dimitri Houtcieff,Droit des contrats,Larcier,2 e,édition,2016,p.57.

（三）契约正义和功效理论

在对意思自治原则和契约自由原则作出强烈批评时，法国民法学者提出的第三种替代意思自治原则的理论是契约正义和契约功效理论。它实际上是两种理论：契约正义理论和契约功效理论。

正义（justice）一词源自古希腊哲学家亚里士多德（公元前384-公元前322）。在讨论正义问题时，亚里士多德区分分配正义（justice distributive）和交换正义（la justice commutative），其中的交换正义在契约当中会发挥作用。125Dimitri Houtcieff,Droit des contrats,Larcier,2 e,édition,2016,p.57.根据亚里士多德的看法，交换正义属于具体正义（la justice particulière），它根据算术平等（l'égalitéarithmétique）原则规范被视为平等的人之间的交换。126Justice commutative,https://fr.wikipedia.org/wiki/Justice_commutative.在对意思自治原则做出批评时，民法学者试图以契约正义取代意思自治原则并因此作为契约法的一般原则。

所谓契约正义，是指契约法不应当对契约当事人予以歧视，在欠缺良好理由的情况下，人们应当以同样的方式对待契约当事人；在契约当事人享有的权利和承担的义务方面，人们应当以平等的方式对待每一方当事人享有的权利和承担的义务，以便实现他们之间的利益平衡。换言之，契约是当事人之间实现财富交换的一种正义方式，除了能够对契约当事人的意图、意志、意思予以指导之外，契约正义还是契约约束力和契约制度的理论根据。127Jacques Flour Jean-Luc AubertÉric Savaux,Les obligations,1.L’acte juridique,15édition,Dalloz,2012,pp.95-96;Jacques Ghestin Loiseau Grégoire Yves-Marie Serinet,La Formation Du Contrat,Tome 1:Le contrat-Le consentement,4eédition,LGDJ,2013,pp.273-368;Dimitri Houtcieff,Droit des contrats,Larcier,2 e,édition,2016,pp.57-58.

所谓契约功效，是指契约法应当确保当事人之间的契约不会违反公共利益、公共秩序，要确保契约的法律安全。这就是，虽然契约法贯彻契约自由原则，认为契约当事人能够自由签订契约和自由决定其契约的法律效力，但是，契约自由原则也受到功效尤其是公共功效的约束和限制，契约必须符合公共利益、公共秩序的要求，不得违反强制性的法律规范的规定。128Jacques Flour Jean-Luc AubertÉric Savaux,Les obligations,1.L’acte juridique,15édition,Dalloz,2012,pp.95-96;Jacques Ghestin Loiseau Grégoire Yves-Marie Serinet,La Formation Du Contrat,Tome 1:Le contrat-Le consentement,4eédition,LGDJ,2013,pp.273-368;Dimitri Houtcieff,Droit des contrats,Larcier,2 e,édition,2016,pp.57-58.

在法国，巴黎一大民法教授、著名的债法专家Jacques Ghestin 主张此种理论。在1981 年和1982 年，他发表了《契约中的功效和正义》一文除了对意思自治原则展开批评并且认定该种原则是一种人为拟制的原则之外，他提出了替代此种原则的两种原则，这就是契约功效原则和契约正义原则。129Jacques Ghestin,Lutile et le juste dans les contrats,APD,1981,pp.35 et s;Jacques Ghestin,L'utile et le juste dans les contrats,D.1982,chron,pp.1 et s.在2013 年的专著《契约的成立》一书中，他和其他两位民法学者即Loiseau Grégoire和Yves-Marie Serinet继续主张此种理论。

在《契约的成立》一书中，除了认定意思自治原则不能够再对实在法的当代发展作出解释之外，他们还提出了替代意思自治原则的三种指导原则：契约自由原则，契约功效原则和契约正义原则。根据他们的看法，契约法当然应当贯彻契约自由的原则，不过，契约自由原则也应当与公共利益、公共秩序的要求保持一致，以便实现契约功效和契约正义。130Jacques Ghestin Loiseau Grégoire Yves-Marie Serinet,La Formation Du Contrat,Tome 1:Le contrat-Le consentement,4eédition,LGDJ,2013,pp.144-368.虽然契约法的指导原则有三个，但是，这三项指导原则是能够协调一致并且实现必要平衡的。131Jacques Ghestin Loiseau Grégoire Yves-Marie Serinet,La Formation Du Contrat,Tome 1:Le contrat-Le consentement,4eédition,LGDJ,2013,pp.369-486.

不过，Jacques Ghestin 主张的契约功效原则和契约正义原则同样遭遇民法学家的批评。首先，虽然Ghestin 主张契约法的这三项指导原则能够协调一致，但是，将它们协调一致的标准究竟是什么，人们很难了解。其次，契约正义的概念过分模糊，就像正义的概念含糊不清一样。最后，他的理论将契约自由、契约功效和契约正义置于同一层面，除了拔高了契约功效、契约正义的重要性之外，也降低了契约自由的重要性，因为，在契约法中，契约自由才是最根本的，契约功效和契约正义仅仅是契约自由的两种限制手段，如果借口契约的约束力源自契约功效或者契约正义，则除了契约当事人享有的契约自由受到不当限制之外，契约当事人之间的契约安全就会遭遇危险。132Jacques Flour Jean-Luc AubertÉric Savaux,Les obligations,1.L’acte juridique,15édition,Dalloz,2012,pp.95-96;Dimitri Houtcieff,Droit des contrats,Larcier,2 e,édition,2016,pp.57-58.

（四）社会意思主义理论

在对意思自治原则和契约自由原则作出强烈批评时，法国民法学者提出的第四种替代意思自治原则的理论是社会意思理论。

所谓社会意思，是指相对于契约当事人的个人意图、个人意志的社会意图、社会意志，实际上是指立法者的制定法，因为立法者的制定法是社会公众的意图、意志的体现，是一般利益、社会利益的体现。法国《1789 年人权和公民权利宣言》第6 条明确规定：制定法是一般意志的表达。133Art.6,Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen de 1789,https://www.legifrance.gouv.fr/contenu/menu/droit-national-en-vigueur/constitution/declaration-des-droits-de-l-homme-et-du-citoyen-de-1789.就像所有试图替代意思自治原则的契约理论一样，社会意思理论认为，意思自治原则是没有说服力的，因为它将当事人的意图、意志、意思视为债产生的独立渊源，完全忽视了社会意思在债的渊源中所起到的决定性的作用。

社会意思主义理论认为，“当事人的意图、意志、意思不能够同时成为权利产生的独立力量、最初力量，它仅仅是权利产生的一种受托力量、受制定法规范的力量。为了社会利益和确保契约功效和契约正义的实现，制定法界定了个人享有的权力范围和权力方式。实际上，权利的至高无上性的创设力量源自制定法。”134Jacques Flour Jean-Luc AubertÉric Savaux,Les obligations,1.L’acte juridique,15édition,Dalloz,2012,p.97.在将此种理论应用到契约领域时，这些民法学者认为，虽然在债的产生过程中，契约当事人的意图、意志、意思能够发挥作用，但是，它们的意图无法发挥独立的、最终的作用，而仅仅能够发挥最初的作用：是否产生债，由契约当事人的意图、意志决定。但是，他们之间的契约是否产生法律效力，则不是由他们的意图决定的，而是由立法者的制定法决定的。

基于共同利益、社会利益维护的必要，立法者对契约成立和有效的条件作出了规定，这些规定体现了社会的意图、意志和意思，是契约正义和契约功效原则的贯彻和体现。如果契约当事人之间的契约符合制定法的要求，则他们的契约产生法律效力，否则，则无法产生法律效力。换言之，根据社会意思主义理论，是“社会意志”决定契约的法律效力，而不是契约当事人的个人意图、意志或者意思决定契约的法律效力。135Jacques Flour Jean-Luc AubertÉric Savaux,Les obligations,1.L’acte juridique,15édition,Dalloz,2012,pp.97-98;Dimitri Houtcieff,Droit des contrats,Larcier,2 e,édition,2016,pp.59-60.

在法国，契约的社会意思主义理论是由巴黎一大民法教授、法国最高法院法官Jean-Luc Auber（t1939-2008）136Jean-Luc Aubert,https://fr.wikipedia.org/wiki/Jean-Luc_Aubert.提出来的。在2005年的《债法》一书中，他对此种理论作出了首次阐述，他指出：“个人的意图、意志、意思仍然是契约约束力的根据，因为，契约当事人的意图、意志、意思仍然能够决定与他们的需要保持一致的债的创设。从这一方面看，个人的意图仍然是最初的权力：个人意图、意志、意思首创了契约关系。但是，个人意图、意志、意思不能够完全让他们之间的契约产生法律效力：它应当尊重制定法所规定的条件，这些条件决定着契约的法律效力；它也应当符合制定法为了捍卫社会和其成员的利益而确立的法律规范。”137Jean-Luc Aubert,le contrat,in Droit des obligations,3édition,Dalloz,2005,p.28;Dimitri Houtcieff,Droit des contrats,Larcier,2 e,édition,2016,p.59.

在2012 年的《债法》一书中，Flour、Aubert 和Savaux 也主张此种理论。他们指出：“更准确地说，个人意志仅仅具有最初的权力，这就是，它能够决定创设以满足契约当事人利益的债。但是，此种权力并不是独立的。在组织当事人之间的关系时，当事人不能够摆脱体现了社会和其成员的基本利益的法律规范的束缚。……个人意图、意志显然是一种与社会利益的实现连接在一起的手段，这就是契约的个人的意思。不过，此种权力也受到限制，因为它必然尊重制定法的规定，而制定法则是社会一般利益的体现，这就是契约的社会意思。”138Jacques Flour Jean-Luc AubertÉric Savaux,Les obligations,1.L’acte juridique,15édition,Dalloz,2012,p.98.

虽然契约的社会意思理论是法国民法学者最晚提出来的理论，但是，该理论同样遭受其他民法学者的批评，他们或者认为，与其说它是一种解释性理论（thèse explicatif），毋宁说是一种描述性理论（thèse descriptif）；此种理论与契约的规范性理论之间的关系密切，与其说是一种独立的契约理论，毋宁说是契约规范性理论的组成部分，因此，凡是契约的规范理论所具有的问题，它也均具有；此种理论与契约的正义理论和功效理论之间的关系同样含糊不清，带有契约正义理论、契约功效理论的印痕，因此，也具有正义理论、功效理论所存在的问题：混淆了法律上的契约和道德当中的契约。139Dimitri Houtcieff,Droit des contrats,Larcier,2 e,édition,2016,p.60.

六、2016 年之后的《法国民法典》以契约自由原则取代了意思自治原则

在法国，对于意思自治原则而言，1997 年是具有重要意义的一年，因为在这一年，法国宪法法院（Conseil constitutionnel）在3 月20 日的裁判中认定，意思自治原则是没有宪法价值（une valeur constitutionnelle）的原则，因为它没有宪法根据。它指出：“人们所谓的一项宪法原则即意思自治原则既不是源自法国《1789 年人权和公民权利宣言》第4 条的规定，也不是源自任何其他具有宪法价值的规范。”140Déc.97-388 DC du 20 mars 1997,https://www.conseil-constitutionnel.fr/decision/1997/97388DC.htm.在2000 年之前，法国宪法法院也认定，契约自由原则同样是一项没有宪法价值的原则，例如，1997 年3 月20 日的裁判中，它就采取此种看法。并且它的此种看法是它在这一问题上所采取的一贯态度的延续。141Déc.97-388 DC du 20 mars 1997,https://www.conseil-constitutionnel.fr/decision/1997/97388DC.htm.

在2000 年12 月19 日的裁判中，法国宪法法院放弃了它之前的否定态度，认为契约自由原则是一项具有宪法价值的原则，因为它认为，该种原则具有宪法上的根据，这就是，契约自由原则源自法国《1789年人权和公民权利宣言》第4 条的规定。因为契约自由原则是一项具有宪法价值的原则，因此，当立法者制定有关契约条件方面的法律时，他们应当尊重人们享有的契约自由，并且要限制对人们的契约自由施加限制的哪些公共利益或者公共秩序的范围。142DÉCISION Décision n°2000-437 DC du 19 décembre 2000,https://www.conseil-constitutionnel.fr/decision/2000/2000437DC.htm.

法国宪法法院2000 年12 月19 日的裁判意义重大，表现在三个方面：

其一，它正式将意思自治原则从契约法的原则中切割掉了，并且以具有宪法价值的原则即契约自由原则取而代之，既实现了将已经臭名昭著的原则抛弃的目的，又达成了建立契约法的新原则的意图。

其二，它填补了《法国民法典》在契约法的原则方面欠缺契约自由原则的漏洞，让具有宪法价值的契约自由原则同时成为《法国民法典》的原则。在2016 年之前，虽然民法学者普遍承认，作为意思自治原则的有机组成部分，《法国民法典》间接规定了契约自由原则，但实际上，它并没有明确规定这一原则。通过该案的裁判，《法国民法典》没有明确规定这一原则的漏洞被弥补。

其三，它正式宣告契约自由原则的独立性。在2000 年之前，虽然民法学者普遍承认契约自由原则的存在，但是，他们仅仅将该种原则视为意思自治原则的组成部分，没有将其视为一种独立的原则。通过该案，契约自由原则被正式从意思自治原则中解放出来并且形成了新的、独立的契约法原则。

法国宪法法院所采取的此种方法为2016 年之前的民法学者和法国政府所肯定，因为，在民法学者和法国政府所起草的各种债法或者契约法草案中，他们一方面放弃了意思自治原则，不再将意思自治原则视为契约法的原则，另一方面又采取新的契约法原则，也就是采取了契约自由原则和其他新的契约原则。在2016 年2 月10 日的债法改革法令当中，法国政府首次明确规定了契约法的新原则即契约自由原则（le principe de libertêcontractuelle），这就是现行《法国民法典》新的第1102 条，该条规定：在制定法所确定的限制范围内，任何一方当事人均享有签订或者不确定契约的自由，享有选择契约对方当事人的自由，享有绝对契约的内容和形式的自由。契约自由不得违反与公共秩序有利害关系的法律规范。143Article 1102,Code civil,https://www.legifrance.gouv.fr/codes/section_lc/LEGITEXT000006070721/LEGISCTA000032006712/#LEGISC TA000032006712.

《法国民法典》新的第1102 条的规定具有重要的意义，因为，在《法国民法典》长达200 多年的历史中，第1101 条不仅第一次正式规定了契约自由原则，而且还将其放在契约法所规定的所有原则中的第一个原则的地位，足见立法者对该原则的重视程度。144François TerréPhilippe Simler Yves Lequette François Chénedé,Droit civil,Les obligations,12eédition,Dalloz,2018,p.158.根据该条的规定：所谓契约自由，是指当事人所享有的签订或者不签订契约、与什么人签订契约、确定契约内容和形式的自由。

契约自由的第一个主要体现是，原则上，当事人享有签订契约的自由（libre de contracter）和不签订契约的自由（ne pas contracter）。所谓签订契约的自由，也称为积极自由，是指契约当事人享有积极地签订某种契约的自由，如果契约当事人主观上愿意签订此种契约，则他们有签订该种契约的自由，任何人不得强迫他们放弃此种契约的签订。所谓不签订契约的自由，也称为消极自由，是指契约当事人享有消极地不签订某种契约的自由，如果契约当事人主观上不愿意签订此种契约，则他们享有不签订此种契约的自由，任何人不得强迫他们签订此种契约。

契约自由的第二个主要体现是，原则上，契约当事人享有选择契约相对人的自由（libre de de choisir son cocontractant）。所谓契约当事人享有选择契约相对人的自由，是指契约的一方当事人有权决定与谁签订契约。当他们希望与某一个明确、肯定和清楚的人签订契约时，他们有权与该人签订契约，相反，如果他们不希望与该人签订契约，则他们有权不与该人签订契约。在契约法上，契约自由的此种体现尤其在以密切的人身关系作为前提的契约（intuitus personae）中，例如，要求购买字画的契约。不过，在所有的契约当中，契约当事人均享有此种自由。因为在服务契约和消费契约中，处于弱势的一方当事人仍然享有选择处于强势地位的另外一方当事人的自由，虽然处于强势地位的一方当事人没有选择处于弱势地位一方当事人的自由。

契约自由的第三个主要体现是，原则上，契约当事人享有确定契约内容的自由（libre de déterminer le contenu du contrat）。所谓契约当事人享有确定契约内容的自由，是指当事人享有确定契约所规定的权利和义务的自由：在契约中，债权人享有什么权利，债务人承担什么义务，由当事人自由约定。换言之，契约规定哪些条款，契约债务人承担债务的性质和范围，由当事人自由约定，包括违约条款和惩罚条款等。虽然立法者在《法国民法典》中对各种有名契约的内容作出了规定，但是，他们对有名契约内容作出的规定仅仅属于补充性的、解释性的规定，不属于强制性的规定，在契约当事人的契约所规定的内容与立法者的规定冲突时，当事人的契约所规定的内容仍然有效，已如前述。

契约自由的第四个主要体现是，原则上，契约当事人享有确定契约形式的自由（librede déterminer la forme du contrat）。所谓契约当事人享有确定契约形式的自由，是指当事人享有决定他们之间的契约所采取的形式的自由。根据合意主义理论，契约当事人之间的契约不需要采取任何形式，但是，如果契约当事人对他们之间的契约所采取的形式有某种特别要求，则他们有权按照自己的约定采取该种形式的契约。