反腐败合规法律实践的规范演进与实践展开*——以美国《反海外腐败法》为切入

万 方

现代社会，企业及企业员工实施的腐败犯罪对市场秩序与政府监管造成了严重损害。如何有效规制企业腐败犯罪，促进企业廉洁自律，一直是一项全球性治理难题。传统上，对于企业腐败犯罪的治理，各国法律实践侧重于执法机构的外部制裁，而忽略了企业的内部规制。与传统治理范式不同，美国《反海外腐败法》在治理海外贿赂犯罪实践中倡导的“反腐败合规”，通过强化企业内部控制机制，进而实现预防、发现、制止企业腐败行为的规制方式，为企业腐败犯罪治理提供了新的范式和思路。鉴于有效的反腐败合规是规避美国《反海外腐败法》执法风险，延缓起诉与减轻处罚的有效举措，实践中为获取诉讼与刑罚奖励，各国企业纷纷构建并实施反腐败合规。与此同时，基于对美国反腐败合规的规制理念和法律规则的认同，国际组织以及英国、法国等国家在借鉴美国经验的基础上，纷纷出台了专门的反腐败法律法规，推动反腐败合规的贯彻实施。事实上，自2018 年以来，为应对全球日益严峻的合规执法趋势，我国相继出台了《中央企业合规管理指引（试行）》《企业境外经营合规管理指引》两份政策文件，倡导企业构建并实施反腐败合规。然而，由于欠缺强制的法律效力，我国企业普遍缺乏构建、实施反腐败合规的意愿与动力。需要注意的是，2018 年11 月1 日美国司法部发布了《中国行动倡议》（CHINA INITIATIVE FACT SHEET）明确指出在《反海外腐败法》的违法案件中，应甄别出与美国企业存在竞争关系的中国企业，加大对中国企业和个人实施贿赂犯罪的执法力度①https://www.justice.gov/opa/speech/file/1107256/download，2019 年12 月9 日访问。。在反腐败合规法律实践的全球图景下，美国针对中国企业执法政策的转变，必然会带动其他国家执法政策的变化，中国企业及个人面临的反腐败合规执法风险日益凸显。有鉴于此，有必要对美国及全球反腐败合规法律实践的规范演进与实践发展展开深入研究，探究如何将反腐败合规引入我国法律实践，帮助我国企业应对日益严峻的反腐败合规执法风险。

一、美国反腐败合规的规范演进

20 世纪70 年代“水门事件”及后续的调查活动，揭露出许多美国企业在海外通过行贿获取订单的腐败行为。②Theodore C.Sorensen,Improper payments Aboard:perspective and Proposals,54FOREIGN AFFAIRS 719(1976).“水门事件”后，美国证券交易委员会通过调查发现，大约400 多家美国企业承认向外国官员支付贿赂，总额超过3 亿美元。基于遏制企业海外贿赂，重塑美国企业廉洁形象的目的，1977 年美国国会通过了《反海外腐败法》（Foreign Corrupt Practice Act，以下简称“FCPA”），规定了反贿赂条款③15U.S.C§§78dd-1(a),78dd-2(a),78dd-3(a).与会计条款④15 U.S.C§78m(b)(2)(A),§78m(b)(2)(B).，专门规制企业海外行贿行为。为引导企业遵守监管要求，培育预防和制止贿赂行为的企业文化，合规计划被引入并广泛应用于《反海外腐败法》的法律实践。与此同时，为进一步提升企业的意愿与动力，相关法律法规与《反海外腐败法》结合，共同确立了美国反腐败合规的法律框架，从减轻罚金、诉讼裁量及企业高管法律责任方面激励企业构建、实施反腐败合规。

（一）《反海外腐败法》的演进与扩张

早期，美国《反海外腐败法》的执法活动主要针对美国企业及个人实施的海外贿赂行为。因而实践中，《反海外腐败法》针对美国企业及个人执法的做法引发了美国国内的广泛批评和质疑，被认为造成了美国企业在国际竞争中处于劣势的不利局面，直接影响了美国的海外贸易。⑤John L.Graham,The Foreign Corrupt Practices Act:A New Perspective,Journal of International Business Studies,Vol.15：3，p.107-108(1984).有鉴于此，为有效规制外国企业及个人违反《反海外腐败法》的行为，国会于1988 年和1998 年对《反海外腐败法》进行了两次立法修正，调整了违法行为的构成要件，扩张了管辖范围，向着维护本国企业竞争优势，加大对外国企业及个人执法力度的方向发展。

1.调整违法行为构成要件，维护本国企业的竞争优势

首先，在豁免事由与抗辩事由方面。1977 年《反海外腐败法》颁布后，实践中对于法律规定的商业活动中禁止的贿赂行为与可接受的贿赂行为两者之间的范围和界限存在争议。为解决这一争议，1988 年修正案规定，如果贿赂行为是为了促进或获得政府例行公事的目的，则不受处罚，也即加速费或疏通费（facilitating or expediting payment）不受处罚。⑥15U.S.C.878dd-1(f)(3)(A)，-2(b)(4)(A),-3(f)(4)(A)1988 年FCPA修正案对政府日常行为做出了明确规定，主要包括:获得官方证件、执照或许可;对政府文件进行处理等具体工作。此外，1988 年修正案还增加了针对反贿赂条款的两项积极抗辩事由（affirmative defense）。第一，如果能说明该费用依据外国官员或者政党候选人所在国的成文法认可是合法行为，则抗辩成立。第二，行为人海外支付、赠与、提供或承诺提供的有价物品构成合理的、善意的费用，抗辩成立。⑦15 U.S.C.78dd-1(c)(1),-2(c)(1),-3(c)(1).实践中，被调查和起诉的企业可以根据外国国内法认可与合理善意支出两项事由提出抗辩。

其次，在主观要件方面。会计条款的立法目的在于确保企业准确的会计记录以防止企业隐匿行贿行为，因而一般意义上的违反会计账簿和记录条款规定的不追究刑事责任，但是故意逃避账簿和记录条款及内部控制条款要求以及故意实施伪造账簿的行为则应追究刑事责任。⑧15 U.S.C§78m(b)(4),§78m(b)(5).在反贿赂条款的主观要件方面，1977 年立法规定的主观要件仅限于禁止企业及个人为获取或维持业务向外国官员实施的行贿行为。1988修正案在确立疏通费不受处罚的豁免规定后，将反贿赂条款的主观要件修订为：禁止企业及个人为获取或维持业务，或诱使外国政府官员违反或不履行法定职责行为向外国官员实施的行贿行为。此后，为履行经合组织《关于打击国际商业商事交易中贿赂外国公职人员行为的公约》的缔约义务，1998 年修正案对反贿赂条款的主观要件予以修订，明确规定：禁止为获取、维持业务，诱使外国政府官员违反或不履行法定职责行为，以及获取任何不当利益的行为向外国官员实施的行贿行为。⑨参见刘霄云、赵金萍编译：《美国反海外贿赂行为法》，中国财政经济出版社2006 年版，第18-19 页。

2.扩张管辖范围，加强对外国企业及个人的管辖

基于属地管辖原则，立法之初，《反海外腐败法》规制的对象仅限于美国企业、个人以及在美国发行上市的企业在美国境内实施的行贿行为。然而，囿于属地管辖原则，《反海外腐败法》无法对上述主体在境外实施的行贿行为予以规制。为弥补这一制度漏洞，1998 年修正案增加了属人管辖原则，将美国企业、个人及在美国上市的企业在美国境外实施的行贿行为纳入管辖范围。⑩参见肖扬宇：《美国〈反海外腐败法〉的新动向及我国国内法表述》，载《中国刑事法杂志》2020 年第2 期。客观而言，双重管辖原则较好地解决了制度漏洞，实现了对美国企业、个人以及在美国发行上市的企业在美国境内外实施行贿行为的全面管辖，但是，对于外国企业、个人在美国境内外实施的行贿行为，《反海外腐败法》并无法进行有效规制。为解决这一问题，实现对外国企业及个人行贿行为的规制，1988 年修正案依据属地管辖原则将外国企业及个人在美国境内实施的行贿行为纳入管辖范围。之后，为进一步规制外国企业和个人在美国境外实施的海外腐败犯罪，1998 年修正案对“美国境内”进行了扩张解释，明确禁止任何人在美国使用邮件或州际贸易，以推进任何构成贿赂外国官员的行为。⑪15 U.S.C§78dd(3).

通过对“美国境内”进行扩张解释，《反海外腐败法》1998 年修正案将美国领土从物理领域延伸到了通讯、金融、网络等信息环境场域，非美国居民直接或间接在美国领土之内行使推动贿赂的行为均被纳入规制范围。⑫赵骏、吕成龙：《〈反海外腐败法〉管辖权扩张的启示——兼论渐进主义视域下的中国路径》，载《浙江大学学报（人文社会科学版）》2013 年第2 期。事实上，通过建立双重管辖原则及对“美国境内”这一表述进行扩张解释，《反海外腐败法》的管辖范围不仅包括美国企业、个人及在美国上市的企业在美国境内外实施的贿赂外国官员的行为，而且涵盖了部分或全部在美国境内的外国企业及个人实施的贿赂外国官员的行为。值得注意的是，在执法实践中，执法机构甚至对虽实施了行贿外国官员的行为，但是与美国本土没有任何关联的外国企业和个人展开执法活动。⑬Austen L.Parrish,“Fading Extraterritoriality and Isolationism:Developments in the United States”,（2017）24 Indiana Journal of Global Legal Studies 207.

（二）反腐败合规的量刑激励机制

为激励企业构建、实施合规计划，1991 年美国联邦量刑委员会将合规计划引入《联邦量刑指南》，并规定如果企业因自身及其代理人违法被起诉定罪，有效的合规计划可以帮助企业减轻刑罚⑭U.S.SENTENCE GUIDELINES MANUAL§8C2.5(f).。

1.有效的合规计划对减轻企业罚金数额的影响

在美国企业犯罪的具体的量刑活动⑮在对企业进行量刑活动时，除非企业的主要目的是从事犯罪活动，一般情况下，《联邦量刑指南》对企业刑罚的确定通过以下四个步骤予以确定：（1）确定犯罪罪行等级；（2）将罪行等级代入企业罚金数额表；(3)确定罪责分数；（4）将罪责分数代入“罪责——罚金倍数表”，确定法定最高和最低罚金数额。中，往往会根据《联邦量刑指南》的规定确定具体犯罪行为的基本罪行等级。如，在《反海外腐败法》的量刑实践中，《联邦量刑指南》规定违反会计条款和反贿赂条款规定的行为分别适用《联邦组织量刑指南》第2B1.1 条和第2C1.1 条的规定确定罪行等级。同时，在《联邦量刑指南》规定的企业犯罪罚金数额表中，企业犯罪行为的罪行等级与罚金数额一一对应。作为衡量企业罪责程度的标准，企业的罪责分数将影响企业罚金数额的大小。企业罪责分数的升高和降低，一般由各种加重情节和减轻情节决定。

此外，企业的规模、合作配合程度，以及企业是否拥有有效的合规计划均对降低企业罪责分数具有重要作用。其中，需要特别指出的是，如果企业存在“有效的合规计划”，企业的罪责分数会降低3 个点数。⑯U.S.SENTENCE GUIDELINES MANUAL§8C2.5(f).一般情况下，基本的罪责分数是5 点，有效的合规计划可以帮助企业降低3 个罪责点数。依据规定，1 个罪责分数对应的罚金最小倍数为0.2 倍，最大倍数为0.4 倍。⑰U.S.SENTENCE GUIDELINES MANUAL§8 C2.6.实践中，实施有效的合规计划会将企业的罪责分数降低3 个点数，3 个罪责点数对应的最小罚金倍数为0.6 倍，因而实施了有效的企业合规计划的企业在罚金处罚时最少可以帮助企业将原来的罚金数额减少60%。

2.有效的反腐败合规帮助企业减轻巨额罚金

事实上，为保证实践中得到有效实施，《反海外腐败法》规定了严苛的处罚措施，违反反贿赂条款与会计条款的企业及个人将面临严厉的民事和刑事处罚⑱15 U.S.C.§§78dd-2(g)(1)(A)（B）,78dd-3(e)(1)(A),78ff(c)(1)(A)（B）.违反反贿赂条款的企业或其他商业实体应处以200万美元以下的刑事罚金或不超过1.6万美元的民事罚金。15 U.S.C.§§78dd-2(g)(2)(A)(B),78dd-3(e)(2)(A),78ff(c)(2)(A).违反反贿赂条款的个人处以10 万美元以下的罚金和5 年以下有期徒刑监禁,或不超过1.6万美元的民事罚金。15 U.S.C.§78ff(a).违反会计条款的企业或其他商业实体处以2500 万美元以下的刑事罚金。对于个人，包括企业管理人员、董事、股东和代理人，处以500 万美元以下刑事罚金和20 年以下的监禁。。实践中对于违反《反海外腐败法》规定的企业，往往面临数千万美元甚至数亿美元的罚金。究其原因，主要在于，依据《选择性罚金法案》的规定，违反《反海外腐败法》的企业面临的实际罚金可以判处比《反海外腐败法》规定高出很多倍——最高可判处违反《反海外腐败法》规定的企业通过支付贿赂所意图获得利益两倍的罚金。⑲18 U.S.C.§3571(d).《选择性罚金法案》(Alternative Fine Act)允许基于收益或损失的替代性罚款，大幅度提高了违法企业的罚金额度。若任何人通过犯罪活动获得经济利益，或者犯罪活动给被告以外的人造成经济损失，则对FCP A 被告施加的罚款“不得超过该等总收益的两倍或总损失的两倍”，除非根据本条款施加罚款会使量刑程序过分复杂或延长。实际上，从1977年到2000年，政府收缴了大约1亿2900万美元违反《反海外腐败法》的罚金。而在2000年至2018年间，《反海外腐败法》执法实践活动中，美国司法部和证券交易委员会在和解协议中对违法企业处罚的罚金数额超过了100 亿美元。⑳Foreign Corrupt Practices Clearinghouse,supra note 2.

依据《联邦量刑指南》的规定，构建、实施合规计划可以帮助企业减免罚金。为获取减少罚金的量刑奖励，企业纷纷开始构建并实施反腐败合规，以应对《反海外腐败法》的执法风险。虽然，2005 年美国联邦最高法院在Booker 案中将强制执行《联邦量刑指南》的规定，改为“建议执行”。21Booker,543U.S.at245.但实践中，《联邦量刑指南》仍是量刑活动的重要参考因素。当企业违反《反海外腐败法》被调查时，是否建立并实施有效的反腐败合规对企业罚金的裁量产生重要影响。例如，2004 年法国阿尔斯通违反《反海外腐败法》，被处以7.72亿美元的罚金。其中，部分原因在于法国阿尔斯通内部缺乏有效的反腐败合规。22http://www.justice.gov/opa/pr/alstom-pleads-guilty-and-agree-pay-772-million-criminal-penalty-reslolve-foreign-bribery.与之形成鲜明对比，2009年，黑尔梅里希·佩恩因违反《反海外腐败法》被美国司法部调查，鉴于其企业内部建立了有效的反腐败合规，美国司法部在量刑幅度内对该企业施加的罚金数额最终减少了30%，罚金数额仅仅为依据《联邦组织量刑指南》建议的70%。23http://www.justice.gov/criminal/pr/speeches-testimony/2010/05-26-10aag-compliance-week-speech.pdf.

（三）反腐败合规的诉讼裁量机制

为激励企业构建实施合规计划，培育企业遵守法律的企业文化，美国司法部通过建立并持续调整企业诉讼政策，确立了反腐败合规影响诉讼裁量的机制。

1.《霍尔德备忘录》将合规计划确定为检察官是否提起刑事诉讼的法定裁量要素

1999 年，美国司法部发布了《联邦起诉商业组织原则》（又称为《霍尔德备忘录》），规定了联邦在起诉企业时应考虑的8 项因素，其中有3 项是关于合规计划的。24Memorandum from Deputy Attorney Gen.Eric H.Holder,Jr.to All Component Heads and U.S.Attorneys(June 16,1999)available at http://www.justice.gov/crimianl/fraud/documents/reports/1999/charge-corps.关于合规计划的内容包括：企业内部不当违规行为的普遍性；企业内部是否具有合规计划及其是否有效；企业的补救措施。与此同时，《美国检察官手册》规定，在决定是否起诉企业或解决刑事案件时，检察官应将“该企业的补救措施（包括为实施有效企业合规或改进现有合规所做的任何努力）”纳入考虑范围。25DOJ,UNITED STATES ATTORNEYS'MANUAL§9-28.900(B).实践中，如果联邦检察官在自由裁量权范围内认定合规计划是有效的，则可使检察官改变态度，不对企业提出任何指控。《霍尔德备忘录》的规定，使得合规计划成为检察官进行诉讼裁量时的重要考量因素。实践中，有效的反腐败合规在违反《反海外腐败法》案件的调查阶段极有可能影响检察官决定是否对企业提起刑事诉讼。

2.《汤普森备忘录》将合规计划确定为检察官是否适用审前分流协议的法定裁量要素

“鉴于《联邦组织量刑指南》向企业提供的量刑激励举措在实践中并未达到预期效果，美国司法部尝试使用审前分流的方式为违法企业提供进一步的激励，促使企业构建并实施合规计划。”26Jennifer Arlen,The Failure of the Organizational Sentencing Guidelines,University of Miami Law Review,2012,66(2):326.安达信事件后，为避免刑事调查与正式的诉讼对企业造成损害，2003 年美国司法部在更新《联邦起诉商业组织原则》的基础上发布了《汤普森备忘录》，提出了新的企业诉讼策略，建议检察官使用审前分流协议（包括暂缓起诉协议与不起诉协议）来处理和解决企业诉讼问题。审前分流协议要求企业承认违法行为，同意协助配合执法机构对其他犯罪人的调查，认可协议的内容，承诺不再实施类似违法行为，构建、实施合规计划，推动企业内部治理改革。27P.J.Meitl，Who’s the boss?Prosecutorial Involvement in Corporate America,34 N.KY.L.REV.11(2007).通过引入与适用审前分流协议，检察官将拥有前所未有的诉讼裁量权，企业犯罪的案件逐渐由正式的刑事诉讼程序审判结案转变为经由达成审前分流协议和解结案。与此同时，审前分流协议强制企业承认并纠正其违法犯罪行为，在不破坏企业正常经营，避免正式调查与诉讼引发的附带性后果的前提下，有助于实现企业内部治理的改革。为鼓励企业构建实施有效的合规计划，《汤普森备忘录》将有效的合规计划规定为检察官决定是否适用暂缓起诉与不起诉的法定裁量因素。

3.《联邦起诉商业组织原则》的持续更新推动了反腐败合规诉讼裁量机制的形成

事实上，自1999 年美国司法部发布《联邦起诉商业组织原则》以来，虽然经历了多次修正和调整，但是始终将合规计划规定为对企业提起刑事诉讼，以及适用暂缓起诉与不起诉的法定裁量因素。在正式刑事诉讼的威慑效应下，为规避检察官对犯罪企业提起刑事诉讼，企业逐渐开始尝试构建并实施企业合规计划。《联邦起诉商业组织原则》构建的合规计划影响诉讼裁量的诉讼激励机制，对《反海外腐败法》的司法实践产生了重要影响。实践中，《反海外腐败法》的大多数执法行动普遍是通过暂缓起诉协议与不起诉协议和解结案的。“检察官在决定是否与被控违反《反海外腐败法》的企业进行和解时，监管机构更有可能对那些愿意合作并且拥有强大‘合规文化’的企业给予宽大处理——后者的目的是鼓励企业采用稳健的内部合规方案，并实现对自我监管的承诺。”28参见［美］约瑟夫·约克奇：《美国〈反海外腐败法〉的和解方案、内部结构及合规文化》，万方、黄石译，载《河南警察学院学报》2019年第1 期。

（四）上市企业监管法律对反腐败合规的倡导与强化

依据《反海外腐败法》会计条款规定，上市企业应保存内部财务记录，并建立内部控制系统，用以预防和阻止上市企业实施海外贿赂。然而，实践中上市企业违反《反海外腐败法》会计条款监管规定的案例仍旧层出不穷。为加强对上市企业会计方面的监管，美国国会相继出台了《萨班斯—奥克斯利法案》与《多德—弗兰克法案》，直接通过立法形式，强制企业构建、实施反腐败合规，强化企业的内部控制。

1.《萨班斯—奥克斯利法案》赋予上市企业构建实施反腐败合规的法律义务

2002 年，安然、世通等企业会计丑闻发生后，为加强对上市企业会计方面的监管，美国国会出台了《萨班斯—奥克斯利法案》（Sarbanes-Oxley Act），为在美国上市的企业引入了新的财务报告要求与审计认证，提高了合规计划在证券法以及《反海外腐败法》领域的重要性。依据规定，企业内部包括财务报表在内的每一份阶段性报告应完全符合1934 年《证券交易法》的要求，并且以合理的方式展示企业的财务和经营状况。如果企业的首席财务官和首席执行官提供了不符合要求的证明材料，将承担相应的法律责任。为贯彻这一要求，许多企业均成立了合规委员会，在首席财务官和首席执行官提供证明前对月度报告和年度报告进行审查，并要求企业对每个业务部门的财务报表提供证明。29参见M.J.爱波斯坦、K.O.汉森主编，《美国公司治理史》，载《公司治理》，聂佃忠、张悦等译，北京大学出版社2014 年版，第75-76 页。同时，为保证财务报告等材料的真实性，《萨班斯—奥克斯利法案》第802 条规定，禁止以掩饰、阻碍或影响一项潜在的或正在进行的联邦调查为目的而变造、损毁、篡改、隐藏或伪造记录、文件或有形物，否则将构成犯罪。3018 U.S.C.§§1512(a)(1)(C),1519-1520(Supp.2009).

此外，根据《萨班斯—奥克斯利法案》第404 条规定，证券交易委员会要求上市企业及其独立的审计师向公众报告企业财务报告内部控制的有效性。31Exchange Act Rule 13a-15,17 C.F.R.§240.13a-15,available at http://www.sec.gov/about/forms/form20-f.pdf.其中，包括针对与非法行为或欺诈有关的（包括贿赂行为）可能造成企业财务报表实质错误论述的控制措施。32See U.S.Sec.and Exchange Comm.,Commission Guidance Regarding Management’s Report on Internal Control over Financial Reporting Under Section 13(a)or 15(d)of the Securities Exchange Act of 1934,Release No.33-8810(June 27,2007),available at http://www.sec.gov/rules/interp/2007/33-8810.pdf.为保证财务报告的准确性与有效性，以及财务报告内部控制的有效性，避免构成《萨班斯—奥克斯利法案》第802 条规定之犯罪行为，上市企业均开始在企业内部设置企业合规专门机构，构建实施企业合规。值得注意的是，《美国〈反海外腐败法〉执法资源指引》在《萨班斯—奥克斯利法案》颁布后要求，企业应制定专门的合规计划与内部审计方案，以识别潜在的违反《反海外腐败法》的违法行为。33U.S.DOJ CRIM.DiV.&U.S.SECS.&EXCH.COMM'N ENF.Div.,A RESOURCE GUIDE TO THE U.S.FOREIGN CORRUPT PRACTICES ACT 11(2012)at 56.《萨班斯—奥克斯利法案》的出台，强化了《反海外腐败法》会计条款中财务报告与内部控制的要求，并通过法律形式强制上市企业构建实施反腐败合规。

2.《多德—弗兰克法案》进一步提升企业构建反腐败合规的积极性

2008 年，为改革美国金融监管体系，鼓励企业员工揭发潜在的非法企业活动，美国总统奥巴马签署了《华尔街金融改革和消费者法案》（又被称为《多德—弗兰克法案》），整合了美国法律中关于举报人的规定，并对1934 年《证券交易法》进行了修订，增加了对举报人保护的“反报复条款”。“反报复条款”禁止对向美国证券交易委员会报告违反证券法的行为，以及协助美国证券交易委员会调查，或根据《萨班斯—奥克斯利法案》、1934 年《证券交易法》与受美国证券交易委员会管辖范围内任何其他法律要求披露的个人进行报复。3415 U.S.C.§78u-6(h)(2012).同时，在“反报复条款”之外，《多德—弗兰克法案》要求美国证券交易委员会应制定一项“悬赏”计划，给予向委员会提供与违反证券法、规则或条例有关信息的个人提供金钱奖励。3515 U.S.C.§78u-6(b)(1)(2012).

依据“悬赏”计划，如果个人向美国证券交易委员会举报的信息导致执法的罚金数额超过100 万美元，美国证券交易委员会有权对发行人提供占罚金总额10%-30%的酌情裁决。3615 U.S.C.§§78u-6(b)-(c)(2012).作为美国证券交易委员会管辖范围内的法律，个人举报企业违反《反海外腐败法》的行为属于《多德—弗兰克法案》“反报复条款”的适用类型。在“反报复条款”与“悬赏”计划的激励下，不仅举报违反《反海外腐败法》的案件数量逐渐增多，而且企业及企业高管构建、实施反腐败合规的积极性也逐渐提升。2012 年的一项研究表明，许多企业高管因担心被举报而面临《反海外腐败法》的执法风险，纷纷在反腐败合规方面进行了大量投资。37KROLL ADVISORY SOLUTIONS,2012 FCPA BENCHMARKING REPORT,at 7(2012).

二、美国反腐败合规的实践展开

实践中，以《反海外腐败法》为中心的众多法律法规共同建构了反腐败合规的法律框架，推动并主导了反腐败合规的执法实践。与反腐败合规法律框架相配合，执法机构陆续出台的多项执法政策，不仅改变了《反海外腐败法》持续低迷的执法态势，而且推动了反腐败合规法律实践的全球发展。

（一）美国反腐败合规执法实践的总体趋势

早期《反海外腐败法》的执法力度普遍偏低，执法态势也较为低迷。根据相关统计数据，自1977 年至2000 年，美国司法部和证券交易委员会共有52 起执法行动38Eugene R.Erbstoesser,John H.Sturc&John W.F.Chesley,The FCPA and Analogous Foreign Anti-Bribery Laws-Overview,Recent Developments,and Acquisition Due Diligence,2 Cap.Markets L.J.381,386(2007).，平均每年只有3 起正式诉讼案件，其中有4 个年度没有1 起执法行动。与之相对应，在执法案件数量较少的同时，罚金数额也相对较低。事实上，在1977 年到2000 年间《反海外腐败法》执法实践活动中，美国司法部和证券交易委员会在和解协议中对违法企业处罚的罚金数额仅仅为1.29 亿美元。囿于执法态势低迷，案件数量较少，处罚相对较轻，因而企业对反腐败合规的重要性认识严重不足，缺乏构建、实施反腐败合规的意愿和动力，实践中构建并实施反腐败合规的企业数量相对较少。

2000 年安然、世通等企业的腐败丑闻使得美国政府意识到利用企业内部资源实现对企业腐败行为法律规制的重要性。安达信事件以后，《反海外腐败法》执法机构迅速转变执法策略，将审前分流协议引入《反海外腐败法》的执法实践，推动了美国反腐败合规的法律实践。审前分流协议的适用，改变了《反海外腐败法》低迷的执法态势，执法活动迅速扩张，案件数量也急剧增多，越来越多的企业和个人成为执法调查的对象。自2001 年到2019 年，美国司法部与证券交易委员会共有572 起《反海外腐败法》执法案件39DOJ and SEC Enforcement Actions per Year,STANFORD LAW SCH.:FOREIGN CORRUPT PRACTICES ACT CLEARINGHOUSE,http://fcpa.stanford.edu/statistics-analytics.html.最后访问时间2020 年3 月9 日。，平均每年约有30 起案件。在案件数量增多的同时，针对违反《反海外腐败法》企业的罚金数额日益剧增。与1977 年到2000 年间罚金数额仅仅为1.29 亿美元相比，2000 年至2018 年，《反海外腐败法》执法实践中，美国司法部和证券交易委员会对违法企业处罚的罚金数额超过了100 亿美元。40Foreign Corrupt Practices Clearinghouse,supra note 2.

实际上，暂缓起诉协议与不起诉协议为违反《反海外腐败法》的企业提供了通过和解结案的机会，避免了正式诉讼对企业声誉造成的损害。企业通过避免正式的刑事诉讼和诉讼的内在风险及不确定性而受益。41David Hess&Cristie L.Ford,Corporate Corruption and Reform Undertakings:A New Approach to an old problem,41 CORNELL INTL L.J.308(2008).实践中，面临调查的企业内部和外部律师，通常会建议企业最大限度地获得和解机会，而不是寻求诉讼和可能的审判。42参见前注。反腐败合规诉讼裁量机制下的暂缓起诉与不起诉协议同时也为执法机构提供了更大的执法灵活性与自由裁量权，大大缩短了对违反《反海外腐败法》案件的执法调查和结案周期，一定程度上导致了违法案件数量的增多。与此同时，随着执法案件数量增多，处罚更为严厉，企业对反腐败合规的认识也发生重大转变。为获取诉讼与刑罚奖励，违法企业与潜在违法企业纷纷在企业内部构建、实施反腐败合规，以应对《反海外腐败法》日益严峻的执法风险。

（二）美国反腐败合规执法政策的发展

为提升企业反腐败合规的构建、实施水平，美国反腐败合规执法机构相继出台了一系列执法政策推进反腐败合规的贯彻与实施。

1.《美国〈反海外腐败法〉资源指南》为企业构建、实施反腐败合规提供全面指导

对于企业构建实施反腐败合规的重要意义，美国司法部刑事部门负责人、首席检察官助理兰尼·布鲁尔（Lanny Breuer）曾指出，司法部“倾向于”违反《反海外腐败法》的违法行为能够“在第一时间内得到制止”。在这种情况下，“（企业）实现该目标的唯一途径是建立健全、最先进的合规计划和真正的合规文化”。43Lanny A.Breuer,Assistant Att'y Gen.,Criminal Div.,U.S.Dep't of Justice,Prepared Remarks to Compliance Week 2010-5th Annual Conference for Corporate Financial,Legal,Risk,Audit&Compliance Officers 3(May 26,2010),available at http://www.justice.gov/criminal/pr/speeches-testimony/2010/05-2610aag-compliance-week-speech.pdf.实践中，囿于法律传统、企业文化的差异，各国企业在反腐败合规的构建及实施过程中存在诸多的认识差异和实践难题。为帮助企业深入了解FCPA 的执法政策与实践逻辑，提高企业构建、实施反腐败合规的水平和能力，2012 年11 月14 日美国司法部与证券交易委员会联合发布了《美国〈反海外腐败法〉资源指南》（A Resource Guide to the U.S.Foreign Corruption Practices Act）（以下简称《FCPA 资源指南》）。

通过对《反海外腐败法》及相关法律规则进行详细阐释并付诸示例的形式，《FCPA 资源指南》为企业及合规工作人员提供了反腐败合规法律实践最为全面的执法意见。值得注意的是，与前述的法律法规不同，虽然《FCPA 资源指南》不具备强制的法律效力，但是其更加聚焦于企业反腐败合规构建与实践过程中的疑难复杂问题，不仅对《反海外腐败法》中的模糊规定进行了深入细致的阐释，而且全面梳理了反腐败合规在企业诉讼激励裁量机制、量刑激励机制，以及上市企业强化监管方面的重要作用。《FCPA 资源指南》为企业构建实施反腐败合规提供了全面的指导，使得反腐败合规法律实践的逻辑和脉络更为清晰明确，有力地促进了企业反腐败合规法律实践的全球发展。

2.“试点计划”进一步提高企业对反腐败合规的重视程度

为激励企业配合执法调查，构建、完善企业反腐败合规，2016 年美国司法部推出了一项为期一年的“试点计划”（Pilot Program），鼓励企业自愿披露违反《反海外腐败法》的违法行为。如果企业自愿披露违法行为，充分配合执法调查活动，并进行及时、适当的补救，美国司法部将考虑：依据《联邦量刑指南》罚金幅度的下限下调50%；豁免强制性的合规监督，或不予起诉。44Memorandum from Andrew Weissmann on The Fraud Section’s Foreign Corrupt Practices Act Enforcement Plan and Guidance(Apr.5,2016),at 9.其中值得注意的是，“适当的补救”，主要是侧重企业合规方面45Memorandum from Andrew Weissmann on The Fraud Section’s Foreign Corrupt Practices Act Enforcement Plan and Guidance(Apr.5,2016),at 7—8.这里适当的补救措施主要与企业合规的构建与实施相关，具体包括：（1）合规文化，（2）合规资源的数量，（3）识别非法交易的培训和能力，（4）有效的风险评估，（5）合规人员的薪酬和晋升，（6）合规职能部门的独立性，（7）合规计划的审计机制，以及（8）报告结构。。对此，有论者指出：“作为一种强有力的反腐利器，试点计划的重点是从法律和规则转移到合规制度之上。”46［美］白轲：《西方反腐领域新举措：从“各自为政”到“双剑合力”》，高山译，载《吉林大学社会科学学报》2018 年第2 期。事实上，“试点计划”的出台凸显了反腐败合规在执法机构对违反《反海外腐败法》企业的诉讼与量刑裁量方面的重要作用。实践中，大量违反《反海外腐败法》的企业在正式诉讼与量刑活动前均积极采取“适当的补救措施”，或承诺构建实施反腐败合规，或完善改进企业既有的反腐败合规，以符合执法政策的规定和《反海外腐败法》的监管要求，从而获得“试点计划”的相关奖励。

此后，为进一步激励企业构建、实施反腐败合规，提高企业对《反海外腐败法》执法的重视程度，2017年11 月19 日，美国司法部出台的《反海外腐败法》执法政策，对2016 年的“试点计划”进行了修订和扩展，将其纳入《美国检察官手册》。这一举措使得“试点计划”成为《反海外腐败法》执法实践的常态机制，对执法实践活动产生了重要影响。在宣布政策调整时，美国司法部副总检察长罗森斯坦（Rosenstein）曾指出，“在2016 年以来的17 项企业犯罪中，有2 项是通过‘试点计划’自愿披露的，这两项均是通过不起诉协议解决的，美国司法部在这2 项决议中也均没有实施合规监督。”47https://www.justice.gov/opa/speech/deputy-attorney-general-rosenstein-delivers-remarks-34th-international-conference-foreign.事实上，截止2017 年6 月美国司法部“试点计划”已经同意免于追究7 家企业的法律责任。48参见前注。此后，2019 年美国司法部对2017 年《反海外腐败法》执法政策进行修订，阐述了司法部在评估合规计划有效性时采用的详细标准，更加重视企业合作配合的真实性与有效性。总体而言，在《反海外腐败法》执法政策的演进过程中，美国司法部不仅高度重视企业内部反腐败合规的构建与实施情况，而且更加聚焦于企业反腐败合规的有效性问题。

（三）美国反腐败合规执法的重点面向

1.非美国企业及个人成为美国反腐败合规执法的重点对象

在美国政府及执法机构的持续努力下，反腐败合规的法律规则与执法政策逐渐趋于完善，《反海外腐败法》也日益成为美国法律实践中最为活跃的执法领域。实践中，越来越多的外国企业和个人因违反《反海外腐败法》的规定而面临执法风险。实际上，《反海外腐败法》在立法之初，执法的重点旨在打击和制裁美国企业和个人的海外贿赂行为。虽然《反海外腐败法》从客观上遏制了美国企业利用贿赂方式获取商业机会的经营运作方式，但是，随着不断强化执法力度，拓展管辖权范围，《反海外腐败法》的执法重心逐渐从仅针对美国企业和个人开始转向重点关注非美国企业和个人的违法行为。

在《反海外腐败法》的典型案件中无论是德国的西门子案，还是法国的阿尔斯通案，均彰显了《反海外腐败法》在全世界围捕腐败的他国企业，49参见［法］阿里·拉伊迪：《隐秘战争》，法意译，中信出版社2019 年版，第5 页。维护美国企业全球竞争力的决心。对此，美国司法部助理总检察长曾指出，“根据《反海外腐败法》，执法机构不仅仅起诉美国企业和个人，执法活动中有一半以上涉及外国企业或外国企业驻美国的子公司。”50Lanny A.Breuer,Assistant Attorney General,Address at the 24th National Conference on the Foreign Corrupt Practices Act(Nov.16,2010).从执法实践来看，《反海外腐败法》的执法实践中逐渐形成了主要以外国企业和个人为执法对象的执法格局。值得注意的是，随着中国企业逐渐融入国际市场，开展海外业务，参与国际竞争，中国企业和个人也日趋成为美国《反海外腐败法》执法活动的重点关注对象。

2.中国企业及个人成为美国反腐败合规执法的首要目标

从统计数据来看，自1977 年立法至今，美国司法部与证券交易委员会共开展了624 起违反《反海外腐败法》的执法案件，其中，美国司法部384 起，证券交易委员会240 起。51See DOJ and SEC Enforcement Actions per Year,STANFORD LAW SCH.:FOREIGN CORRUPT PRACTICES ACT CLEARINGHOUSE,http://fcpa.stanford.edu/statistics-analytics.html.2020 年5 月16 日访问。事实上，自2004 年第一次对中国企业展开执法行动至今，《反海外腐败法》执法行动中涉及中国企业的案件高达103 起，其中，司法部针对涉及中国企业的执法活动67 起，证监会针对涉及中国企业的执法活动36 起。52同上注。其中不仅包括对中国境内的跨国企业的子公司、分公司，以及在美国上市的中国企业或向美国证券交易委员会提交报告的发行人，而且包括外国跨国企业在中国针对中国企业进行行贿的案件。值得注意的是，自2004 年至2019 年期间，《反海外腐败法》对中国企业和个人的执法力度逐渐加强，案件数量也逐年增多，对60 多家中国企业展开了执法活动。与此同时，美国证券交易委员会甚至在旧金山办事处专门增设了“反海外腐败专案办公室”，重点监控硅谷跨国企业的亚洲业务，其中主要关注涉及中国企业的业务。

此外，值得注意的是，在《反海外腐败法》的执法实践中，2016 年查处案件数量之多、涉案和解金额之高达到《反海外腐败法》颁布近40 年之最。同时，2016 年针对中国企业及个人的执法活动也达到了前所未有的新高度。在2016 年的执法活动中，美国司法部查处了22 件违法案件，10 件与中国企业及个人相关53http://www.justice.gov/criminal-fraud/case/related-enforcement-actions/2016,2019 年12 月6 日访问。；美国证券交易委员会查处了24 件违法案件，14 件与中国企业及个人相关54http://www.sec.gov/spotlight/fcpa/-cases.shtml,2019 年12 月8 日访问。。从2016 年的执法数据来看，针对中国企业和个人执法活动的数量超过了2016 年度总执法活动的50%，中国企业及个人已成为《反海外腐败法》执法的重点对象。在此之后，2018 年，司法部与证券交易委员会共查处了16 件违反《反海外腐败法》的案件，其中，6 件涉及中国的企业55https://fcpablog.com/?s=2018FCPA，2019 年12 月6 日访问。。在2019 年《反海外腐败法》执法活动中，14 个执法案件，有8个案件与中国的企业及个人有关，涉及中国企业和个人的案件占比例超过50%56https://www.sec.gov/spotlight/fcpa/fcpa-cases.shtml，2020 年5 月8 日访问。。

缘何美国《反海外腐败法》针对中国企业和个人的执法活动数量不断升高？究其原因主要在于，为维护美国企业的国际竞争力，美国政府不断通过以《反海外腐败法》为典型代表的法律法规打击与美国企业存在竞争关系的中国企业。2018 年11 月1 日美国司法部发布了《中国行动倡议》（CHINA INITIATIVE FACT SHEET）明确指出美国执法部门在查处《反海外腐败法》违法案件中，应甄别出与美国企业存在竞争关系的中国企业案件，并加大针对中国企业和个人实施贿赂犯罪的执法力度。事实上，在此之前，美国司法部从未在执法政策中明确表示将在《反海外腐败法》执法活动中针对总部设在特定国家的企业。自《中国行动倡议》加大对中国企业违反《反海外腐败法》执法力度以来，针对中国企业和个人的《反海外腐败法》执法活动的数量和比例快速提升，中国企业面临《反海外腐败法》的执法风险日益凸显。

三、美国反腐败合规法律实践的影响及对我国的启示

实践中，美国反腐败合规法律实践活动对国际社会企业腐败犯罪的规制理念与规制方式产生了深刻影响。为推动本区域内反腐败合规的构建与实施，国际组织与各国在借鉴美国经验的同时结合自身实际情况，纷纷通过规则建构与司法实践两种途径将应用于海外贿赂犯罪的反腐败合规引入本区域企业腐败犯罪治理的法律实践。国际组织与各国反腐败合规法律实践的努力，推动了反腐败合规法律实践全球图景的形成与发展，也使得国际反腐败法律环境与监管格局发生重大变化。为帮助我国企业规避执法风险，应及时转变传统规制理念，推动反腐败合规法律规范的规则建构与司法实践，引导企业构建、实施反腐败合规。

（一）美国反腐败合规法律实践的影响

1.美国反腐败合规立法对国际组织及各国反腐败合规立法发展的影响

从国际组织及各国反腐败合规法律实践的发展来看，受美国影响，国际组织与各国的反腐败合规立法基本形成了以硬法规则与软法规则结合，实体规范与程序规则配合的法律框架和格局。

其一，以国际组织公约与各国反腐败立法为代表的硬法规则。受美国《反海外腐败法》的影响，为防止境外贿赂，1992 年经合组织颁布了《经合组织反贿赂公约》，将美国《反海外腐败法》打击制裁海外贿赂犯罪的理念和实践拓展至国际社会，要求缔约国应当在必要时采取措施，追究贿赂海外政府官员的法人的法律责任。57Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transaction,December 17,1997,S.Treaty Doc.No.105-43,37I.L.M.4。之后，1996 年《美洲反腐败公约》通过，要求公约签署国禁止跨国贿赂行为，并对跨国贿赂行为实施法律制裁。1999 年欧洲委员会发布了《反腐败刑事公约》，要求签署国颁布法律，追究实施了腐败行为的企业法人的刑事责任。2005 年《联合国反腐败公约》生效，规定企业向海外政府官员行贿应承担法律责任，同时将打击腐败犯罪的范围拓展至各类腐败问题。客观而言，这些国际公约虽明确规定了海外贿赂企业应承担法律责任，但并不具备真正意义上的执法效力和司法能力，也并未深入涉及到企业反腐败合规的法律实践。

与国际公约欠缺执法效力与司法能力不同，各国反腐败法律在吸收借鉴美国经验的基础上，通过对未构建、实施有效反腐败的企业加重处罚，以及对构建、实施有效的反腐败合规的企业给予奖励的形式，有效推动了反腐败合规的法律实践。其中，2011 年英国《反贿赂法案》第7 条商业组织不履行阻止贿赂义务罪58UK Bribery Act,supra note§7.2011 年英国《反贿赂法案》第7 条规定的商业组织不履行阻止贿赂义务罪，明确规定商业组织未制定并实施预防贿赂犯罪的内部合规程序，未能履行犯罪预防的义务，从而导致贿赂行为发生的，应追究企业的刑事责任。与2016 年法国《萨潘二号法案》第17 条59Loi Sapin Ⅱ,Article 17.2016 年法国《萨潘二号法案》第17 条规定，建立合规制度是相关企业及其高管人员应当履行的一项积极法定义务。如果企业没有主动建立合规管理制度，企业可能将面临巨额罚金，企业高管可能面临监禁。，通过立法规定直接将构建与实施反腐败合规规定为企业及企业高管必须履行的法律义务。积极履行法定义务构建并实施有效反腐败合规的企业将获得刑罚奖励，未能构建并实施有效的反腐败合规的企业及企业高管将面临相应的刑事处罚。与英国、法国通过刑罚威慑强制企业构建实施反腐败合规不同，巴西与意大利则从激励引导的角度鼓励企业构建、实施反腐败合规。如巴西2014 年《反公司腐败法》规定，如果执法机关认为企业建立了有效的合规机制，企业可被减免处罚，可以与执法机关达成和解。60参见尹云霞、李晓霞：《中国企业合规的动力及实现路径》，载《中国法律评论》2020 年第3 期。依据2018 年意大利新修订的《反贿赂法案》修正案第25 节第5-2 条规定，如果违法企业采用及实施有效的合规计划和道德行为守则，消除企业内滋生犯罪的因素，防止在初审判决前发生此类犯罪，则针对企业的限制性制裁的最长期限将降至2 年。质言之，各国在立法活动中对反腐败合规越来越重视，规制理念也逐渐由倾向威慑或激励向威慑与激励并重转变，法律规则的建构也逐渐趋于精细完善。

其二，以国际组织颁布的规范性文件与国际标准化组织制定的国际标准为代表的软法规则。2010 年，经合组织颁布了《内控、道德与合规操作指引》，首次明确提出企业应制定明确的企业政策禁止海外贿赂，制定针对企业所有员工的合规管理体系。此后，2013 年20 国集团在经合组织、联合国毒品和犯罪问题办公室以及世界银行的共同协助下制定了《反腐败道德合规商业手册》，为企业构建、实施反腐败合规提供实践工具和指导意见。与之相类似，2014 年亚太经合组织颁布了《自愿和有效的合规计划》，倡导亚太经合组织成员国积极推进企业反腐败合规的构建与实施。其中，《亚太经合组织自愿和有效的合规计划》是我国首次参与制定并积极倡导的反腐败合规标准的法律文件，也是目前世界上最为全面和详细规定企业反腐败合规标准和要素的规范文件。

此外，2016 年，国际标准化组织组织了28 个国家的反腐败专家共同参与起草，同时有来自16 个观察员国家和7 个相关国家参与，在综合反腐败合规相关法律法规、政策文件的基础上制定了《反贿赂管理体系》国际标准，为企业构建并实施有效的反腐败合规提供了明确具体、易于操作的标准。与硬法规则不同，国际组织颁布的反腐败合规的规范性文件与国际标准化组织制定的国际标准从企业的视角出发，详细规定了企业构建、实施反腐败合规的步骤、方法和标准，更容易为企业接受和借鉴。在硬法规则的框架之外，企业可以参考软法规则建立健全反腐败合规，积极履行构建实施反腐败合规的法定义务和社会责任，规避反腐败合规执法风险。客观而言，虽然反腐败合规软法规则不具备强制执法效力与司法能力，但是，反腐败合规软法规则不仅为企业构建、实施符合各国法律要求的反腐败合规确立了最低标准和最低限度的要求，也填补了反腐败合规硬法规则的规则空隙。

2.美国反腐败合规执法实践对各国司法实践的影响

在司法实践层面，各国深受美国的影响，不仅制定了贯彻实施反腐败合规的具体指引，而且将旨在鼓励企业构建、完善反腐败合规的暂缓起诉制度引入司法实践，积极推动反腐败合规的贯彻实施。

第一，反腐败合规指引的建立与适用。如前所述，《美国〈反海外腐败法〉资源指南》聚焦于企业反腐败合规构建与实践过程中的疑难复杂问题，为企业构建实施反腐败合规提供了全面的指导，有力地促进了企业反腐败合规法律实践的精细发展。受此影响，为方便企业理解并遵守法律要求，2011 年3 月30 日，英国司法部发布了商业机构落实合规程序的指导性文件——《英国新反贿赂法案指引》(“UK Guidance”)。61Ministry of Justice,The Bribery Act 2010,Guidance about Procedures Which Relevant Commercial.依据要求，商业机构需根据自身面临的贿赂风险以及指引中所规定6 项基本指导原则62UK Guidance infra note 29,六项基本原则，分别为合比例程序、高层参与、风险评估、尽职调查、沟通培训、监控与审订。制定和实施相关合规程序。实践中，根据《英国新反贿赂法案指引》的建议，商业机构所制定的合规程序可以为商业机构提供适当的保护，避免因潜在的贿赂风险而承担不必要的法律责任。同样，2019 年2 月4 日，法国反腐败执法机构根据《萨潘二号法案》要求公布了新的《合规指引》(Anticorruption Compliance Guide)，旨在帮助企业建立合乎要求的合规制度。63法国《萨潘二号法案》中也详细规定了企业反腐败措施应当包含完善的行为守则、内部警告系统、风险分布图、评估程序、内部或外部会计管控以及培训等内容的反腐败合规，并且应当与自身实体规模和风险程度相适应。

第二，暂缓起诉协议制度的普及。2013 年，英国颁布《犯罪与法院法案》（Crime and Courts Act）正式设立了暂缓起诉制度(Deferred Prosecution Agreements)。与美国反腐败合规法律实践中普遍通过和解协议结案并引导企业构建、实施反腐败合规一样，英国重大欺诈案件办公室（SFO）在与违法企业达成暂缓起诉协议后，暂缓起诉协议中明确要求企业缴纳罚款，配合执法调查，构建和完善企业内部治理与合规程序。同样地，法国2017 年《萨潘二号法案》第22 条也确立了类似的暂缓起诉制度——公共利益司法协议(Public interest judicial agreement)。在违反《萨潘二号法案》案件进入正式审判程序前，检察机关可以与被指控涉嫌贿赂犯罪的企业通过合作达成和解协议，从而免于被刑事起诉。同样，在涉嫌贿赂犯罪的企业与检察机关达成合作后，企业需要交纳过去3 年平均年营业额的30%作为和解金，并且同意在反腐败局（AFA）的监管下，在3 年时间内构建有效的合规管理制度。64Loi Sapin Ⅱ,Article 17.

（二）美国反腐败合规法律实践对我国的启示

事实上，作为以追求利润为主要目的的商业主体，企业自身并没有建立反腐败合规的天然动力。通过对反腐败合规法律实践活动的演进脉络进行梳理可以发现，法律规则的引导与执法实践的激励是推动企业构建、实施反腐败合规的重要动力。然而，“我国当前法律规定与执法实践并未给企业主动开展合规提供充足的动力。在立法层面，企业合规法律规则缺失，奖励惩罚体系欠缺。在执法层面，执法实践也未对主动构建、实施有效合规的企业给予奖励激励。”65同前注。有鉴于此，我国应适时转变规制理念与规制范式，构建激励、引导反腐败合规构建与实施的实体与程序规范，推动反腐败合规的法律实践。

1.观念层面：重视企业内部规制的作用，引导企业参与腐败犯罪治理

针对企业腐败犯罪，我国传统上侧重于执法机构的外部制裁与威慑，忽略了企业内部力量对预防、发现和制止企业腐败犯罪的重要作用。然而，从反腐败合规法律实践的经验来看，政府鼓励、引导企业参与腐败犯罪的预防及治理效果远远超出了政府“独占治理”的效果。究其原因，主要在于，从企业腐败行为的发生机制来看，腐败行为往往发生在内部控制机制较为薄弱的企业。企业腐败行为的预防和治理，关键在于通过企业内控机制对企业及员工的行为进行监管与约束。传统的外部监管往往难以深入到由不同层级部门、机构和人员组成的企业内部，因而难以对企业行为施加监管和影响，既不能在犯罪危害后果出现前及时识别、制止犯罪行为，也难以在危害后果出现后深入企业内部查找、处置负责人员和犯罪行为发生的根源。66Stone,C.D.."Where the law ends:The social control of corporate behavior."Business Horizons，58-63(1976).

与传统治理范式不同，反腐败合规法律实践主要目的在于强化企业的内部监管与控制，通过企业的内控机制实现对腐败行为的发现、预防和治理，从根源上消弭企业的腐败行为。更重要的是，国家的外部监管必须通过企业内部的内控机制对企业自身行为进行有效管理才能发挥作用。反腐败合规立足国家外部监管要求，积极推进企业反腐败内控机制的构建与完善，较好地实现了在国家主导下企业主动推进腐败犯罪预防的能动反腐。当前，我国企业构建、实施反腐败合规的动力严重不足，主要原因在于虽然具有软法规则指导企业构建、实施反腐败合规，但缺乏硬法规则强制企业构建、实施有效的反腐败合规。为保障企业构建并实施有效的反腐败合规，规避反腐败合规执法风险，应积极构建具备强制执法效力与司法能力的硬法规则，威慑并强制企业构建与实施反腐败合规。

2.实体规范层面：构建反腐败合规减刑机制，推动企业构建、实施反腐败合规

从我国现行法律规定来看，关于企业腐败犯罪的规定及配套制裁措施散见于《刑法》《反不正当竞争法》以及大量的司法解释。鉴于我国法律法规中已经具备规制企业腐败犯罪的立法规定，因而不宜采用美国、英国等国制定专门反腐败法律的立法模式。从英国、法国及意大利构建反腐败合规法律实践的经验来看，在实体规范层面，通过规定企业及企业高管具有构建、实施反腐败合规的法定义务，对履行义务的企业予以奖励，并对不履行义务的企业加重处罚的规制思路有力地推动了企业构建、实施反腐败合规的积极性，因此在实体规范层面，可以从以下两个方面推进企业构建、实施反腐败合规。

其一，在刑事立法中引入合规计划并赋予合规计划影响量刑的法律意义。对于拥有有效的旨在预防、发现和制止企业内部犯罪行为的合规计划的企业，可以从轻或减轻处罚。具体可以对我国《刑法》第31 条进行修订：单位犯罪的，如果单位内部构建、实施了有效的合规计划，可以从轻或减轻处罚。通过实体规范层面的量刑激励，提升企业构建、实施反腐败合规的意愿和动力。

其二，在刑法中增加企业及高管构建、实施反腐败合规的法律义务。具体规定可以参考英国2010《反贿赂法》第7 条的规定，在我国《刑法》中设置单位未履行阻止贿赂义务罪，对于积极构建、实施反腐败合规的企业予以量刑奖励，同时对未构建、实施反腐败合规的企业加重刑事或民事处罚，激励企业构建、实施有效的反腐败合规。

3.程序规则层面：构建反腐败合规的诉讼激励机制，引导企业构建、实施反腐败合规

如前所述，以暂缓制度为代表的审前分流协议制度广泛应用于各国的反腐败合规法律实践。究其原因，主要在于适用审前分流协议，检察机关能够以较少的时间和成本，对企业违法者施加刑事处罚和彻底的内部改革，企业也可以避免经历刑事司法系统的潜在灾难性附带后果。67Gordon Bourjaily，DPA DOA:How and Why Congress Should Bar the Use of Deferred and Non-Prosecution Agreements in Corporate Criminal Prosecution，in 52 Harvard Journal On Legislation(2015)，p.543.鉴于我国刑事诉讼法中附条件不起诉制度与域外审前分流协议制度在价值理念与程序定位上具有诸多相似之处。因而为避免刑事诉讼对企业造成损害，推进反腐败合规的贯彻、实施，可以将附条件不起诉制度应用在反腐败合规的案件处理。首先，在刑事诉讼立法上，明确附条件不起诉制度可以适用于企业犯罪案件。通过立法规定，完善附条件不起诉制度适用的罪名范围，不起诉的适用期限，相关的处罚措施与企业内部治理改革方案等问题。其次，在附条件不起诉制度中明确规定对企业合规的构建、实施状况进行评估的法定标准。根据企业合规的构建、实施状况酌情考虑是否适用附条件不起诉制度。最后，建立附条件不起诉制度应用于反腐败合规案件的执法政策。通过制定相关执法政策，在涉及反腐败合规案件的处理过程中，优先考虑适用附条件不起诉制度，激励企业构建、实施反腐败合规。

四、结语

从国家视角出发，作为一项独特的法律实践活动，反腐败合规不仅可以实现预防与规制企业腐败犯罪的目的，而且可以有效缓解国家法律外部治理的压力和负担。与之相对应，从企业视角出发，有效的反腐败合规既可以帮助企业规避反腐败合规执法风险，获取量刑与诉讼奖励，同时也可以推动企业内部风险管理与治理水平的提升。在反腐败合规法律实践的全球图景下，国际反腐败法律监管环境日趋复杂多变，企业面临的反腐败合规执法风险日益升高。随着企业的经营活动日益全球化，中国企业在推进反腐败合规过程中将面临更为严苛的要求和挑战。为应对日趋严峻的反腐败合规执法态势，既需要国家在规则建构层面吸收域外反腐败合规法律实践的有益经验，适时调整规制模式，从实体规范与程序规则方面激励企业构建、实施反腐败合规，引导企业参与腐败犯罪治理，同时也需要我国企业积极适应当前复杂的国际反腐败法律环境，制定符合法律监管要求的反腐败合规，从而帮助我国企业规避域外反腐败合规执法风险。