互联网平台滥用市场支配地位行为规制的困境与出路*

谭 袁

一、问题的提出

2020 年第四季度以来，中央多次明确提出要加强反垄断工作，层次之高、表态之密集，实属罕见。由此可见中央对反垄断工作重视程度之高。2020 年10 月29 日，党的十九届五中全会提出了“十四五”时期的经济社会发展主要目标，其中就包括“公平竞争制度更加坚强”。全会通过了《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十四个五年规划和二〇三五年远景目标的建议》，提出要“加强反垄断和反不正当竞争执法司法”。2020 年12 月11 日，中共中央政治局召开会议，分析研究2021 年经济工作，明确要“强化反垄断和防止资本无序扩张”。2020 年12 月16 日至18 日，中央经济工作会议在北京举行，明确2021 年要抓好八大重点任务，其中第六大重点任务就是“强化反垄断和防止资本无序扩张”，指出反垄断、反不正当竞争是完善社会主义市场经济体制、推动高质量发展的内在要求。国家支持平台企业创新发展、增强国际竞争力，支持公有制经济和非公有制经济共同发展，同时要依法规范发展，健全数字规制。要完善平台企业垄断认定、数据收集使用管理、消费者权益保护方面的法律规范。要加强规制，提升监管能力，坚决反对垄断和不正当竞争行为。①《中央经济工作会议在北京举行》，载人民网，http://politics.people.com.cn/n1/2020/1219/c1024-31971922.html。2021 年3 月，李克强总理在政府工作报告中也提出要“强化反垄断和防止资本无序扩张，坚决维护公平竞争市场环境。”

反垄断执法机构和司法机关也展现出了要加强反垄断执法、司法的态度。2021 年2 月7 日，国务院反垄断委员会发布《关于平台经济领域的反垄断指南》。2020 年12 月下旬，国家市场监督管理总局对阿里巴巴涉嫌从事“二选一”等垄断行为展开调查，并最终于2021 年4 月10 日对阿里巴巴滥用市场支配地位从事限定交易的垄断行为，对其处以182.28 亿元人民币的巨额罚款。②《国家市场监督管理总局行政处罚决定书》（国市监处〔2021〕28 号），http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/202104/t20210409_327698.html.2021 年1 月10 日，全国高级法院院长会议举行，最高人民法院提出，要加强司法反垄断和反不正当竞争，深入研究平台企业垄断认定、数据收集使用管理、数字领域消费者权益保护等问题，保障各类市场主体依法平等使用资源要素，促进形成全国统一、公平竞争、规范有序的市场体系。

中央此次密集强调要强化反垄断，其实主要针对的是互联网平台的反垄断，因为反垄断执法机构在其他领域的反垄断工作已经常态化，而互联网行业的反垄断执法则异常罕见。在中央提出要求以后，国家市场监督管理总局随即对阿里巴巴、阅文和丰巢三家企业未经申报从事经营者集中的行为进行了处罚。这也被视为是对中央政策的一种响应。不过，也应看到，尽管中央强调要加强反垄断，反垄断执法机构也作出了回应，但由于反垄断理论上的一些问题仍然没有解决，因此互联网平台反垄断——主要是滥用市场支配地位行为的查处——面临诸多困难。例如，2021 年1 月，国家市场监督管理总局针对唯品会被举报实施的“二选一”行为展开的是不正当竞争执法，而非反垄断执法。2021 年2 月8 日，国家市场监督管理总局对唯品会不正当竞争行为作出行政处罚决定。之所以如此，既有可能是当事人认为依据反垄断很难查处从而以不正当竞争行为为由进行举报，也有可能是国家市场监督管理总局自认为很难依据《反垄断法》进行认定从而选择依据反不正当竞争法进行查处。无论是哪方面的原因，都反映出当前滥用市场支配地位制度尚无法有效支撑对互联网平台滥用市场支配地位行为的查处。国家市场监督管理总局对阿里巴巴从事滥用市场支配地位的行为作出了处罚，这固然值得称赞。但是，这并不表明我国互联网平台滥用市场支配地位的反垄断执法已经不存在障碍。不能仅凭个案——当然在未来一段时间类似的案件可能会不断涌现，正如2021 年4 月26 日国家市场监督管理总局已经对美团涉嫌滥用市场支配地位展开反垄断调查——就认为长时间困扰我国互联网平台滥用市场支配地位反垄断执法的困境已经完全被消除。相反，短时期内密集展开的反垄断执法所不可避免存在的一些错误有可能需要更大的努力才能纠偏。因此，仍然亟需从理论上厘清当前滥用市场支配地位制度存在的问题，借助于正在进行的《反垄断法》修订而予以及时完善。

阿里巴巴案之后，在可预见的一段时间内，我国反垄断执法机构会对互联网平台滥用市场支配地位展开集中式的反垄断执法，将其称之为“运动式执法”自然有些不妥，但反垄断执法机构毕竟会集中执法资源展开重点执法，因此在某种程度上仍然具有一定的非常规性，是特定时期背景下的非常态化表现。甚至可以说是对之前常态化反垄断执法所存在的困境，在短期内进行的一种极为强效的纠偏，不具有长期持续的可期待性。然而前述的这种困境是一种结构性、深层次的问题，无法通过短期内具有一定政策导向的集中反垄断执法而得以真正纠正。鉴于此，本文仍将主要着眼于从常态化的视角去分析我国互联网滥用市场支配地位反垄断执法所存在的各种困境，即为什么在过去十余年时间中未能对互联网平台滥用市场支配地位展开有效反垄断执法的原因，并基于此提出相关的对策建议。

二、互联网平台滥用市场支配地位行为规制的实践困境

互联网经济是推动我国经济发展的新引擎。互联网经济又典型地体现为平台经济。互联网平台聚合了大量的买家和卖家，通过提供海量且精准的信息，撮合买卖双方之间的交易。由于网络效应的存在，出现了正反馈、冒尖等现象，从而导致“赢者通吃”，某一领域往往最终仅存在极少数的互联网平台，成为该领域内的互联网巨头。权力具有被滥用的可能性，对于互联网平台巨头而言亦不例外。长期以来，关于互联网平台垄断的报道常见诸于报端，引发了广泛社会反响。虽说媒体和社会公众的推定并不能代替执法机构的认定，但是，完全脱离民意而与公众朴素正义感相差甚远的反垄断执法，显然无法完全用执法机构的专业判断来进行解释。自我国《反垄断法》实施以来，不管是之前的三家反垄断执法机构，还是现在的单一反垄断执法机构，在阿里巴巴案之前都没有对互联网平台涉嫌的滥用市场支配地位行为展开反垄断调查并作出处罚决定。这与国际上许多司法辖区都对互联网平台企业展开大量的反垄断执法形成了鲜明的对比。

一向对互联网平台企业严苛反垄断执法的欧盟自不待言，欧盟在三年多的时间内对谷歌因其在搜索引擎市场以及在手机操作系统市场中所拥有的市场支配地位而从事的自我优待以及搭售等行为处以了累计超过90 亿美元的罚款即是例证。美国也开始对本国的互联网巨头展开反垄断调查。2020 年10 月，美国众议院司法委员会发布了针对谷歌、苹果、Facebook 和亚马逊四家企业滥用市场支配地位的调查报告。之后，美国司法部和十一个州检察长提起了针对谷歌的反垄断诉讼，指控谷歌滥用其在搜索引擎市场上的垄断力。此外，德国、日本、韩国等国家也对这些互联网巨头展开了严厉的反垄断执法。

谷歌、Facebook 和亚马逊在我国国内都有与之相对应并存在涉嫌从事类似垄断行为的互联网企业。至少在2020 年党的十九届五中全会以来中央多次提出要强化反垄断以及阿里巴巴案之前，我国反垄断执法并没有指向互联网平台企业。从实践的角度来看，主要有以下几方面的原因。

第一，欧盟和美国之前对待互联网平台不同的反垄断态度对我国具有较大影响。国内有观点认为，欧盟之所以对谷歌等企业展开严厉的反垄断执法，与这些企业并不是欧盟企业有很大关系，③参见丁道勤：《我国互联网行业的产业政策与竞争政策的协调适用研究》，载《电子知识产权》2013 年第10 期。因此欧盟不用担心进行严厉的反垄断执法会损害欧盟企业的竞争力。④参见刘春泉：《欧盟开24 亿欧元罚单是全球反垄断新风向标》，载《第一财经日报》2017 年7 月4 日，第A11 版。而谷歌、苹果、Facebook 和亚马逊等企业都是美国企业，因此与欧盟不同，美国并没有对这些互联网企业展开反垄断执法。我国与欧盟不同，我国的互联网平台企业虽然不如美国的互联网平台企业那样强大，但至少在全球范围内也具有一定的影响，因此，我们不能像欧盟那样采取严格的反垄断执法。这种观点确实具有一定的道理，但这不应当成为决定我们反垄断执法与否的因素。况且，美国也开始对本国互联网企业展开反垄断执法，前述理由就更不能成为我们不对我国互联网企业展开反垄断的理由。

第二，互联网行业发展复杂，反垄断执法机构对其发展规律把握不准，因此不敢贸然展开执法。不同于传统行业，互联网行业的发展有其自身的特点。传统《反垄断法》禁止的滥用市场支配地位行为，在互联网行业竞争中不能当然视为滥用行为。⑤参见戴龙：《论我国〈电子商务法〉竞争规制条款的适用》，载《法治研究》2021 年第2 期。在瞬息万变的互联网经济中，执法机构对互联网平台所实施的诸多行为的竞争效果尚没有清晰的认识，被反垄断执法机构所禁止的行为很有可能是有利于竞争的行为，这即是执法错误所带来的成本。而且，由于互联网平台所涉及的主体众多、利益广泛，互联网平台在我国经济发展中的作用无可替代，这就决定了反垄断执法错误所造成的社会损失将更大。因此，反垄断执法机构在对互联网平台所涉及的新型行为的性质没有深刻认识和较大把握的情况下，往往会出于谨慎而予以观望，甚至因为担心执法会造成严重的社会影响而对那些已经拿得准的行为也不展开执法。不可否认，互联网平台所从事的行为确实比较复杂，但也没有达到使其成为滥用市场支配地位制度适用“禁区”的程度。欧盟等司法辖区的执法实践能够为我们提供有益经验，何况我国是一个善于学习借鉴其他司法辖区经验的国家。另外，也并非所有的互联网平台行为都很复杂，互联网平台的滥用行为也没有超越《反垄断法》所规定的滥用行为的类型，对于某些简单的、容易识别认定的滥用行为，执法机构之所以没有展开执法，并非简单是出于法律方面的原因。

第三，包容审慎监管原则的误读使得反垄断执法机构在互联网行业的反垄断执法中过于重视“包容审慎”而忽视了“监管”。包容审慎的核心要义在于提升政府干预效率，鼓励市场创新与竞争。⑥参见王先林、方翔：《平台经济领域反垄断的趋势、挑战与应对》，载《山东大学学报（哲学社会科学版）》2021 年第2 期。长期以来，我国对互联网行业秉持的是一种包容审慎监管的原则，这为互联网行业的发展提供了相对宽松的环境。各界普遍认为，这也是促使我国互联网行业快速发展进而在世界互联网行业中占据重要地位的原因。“在很大程度上，互联网平台快速发展和对互联网行业的监管态度，即包容审慎监管原则紧密相关。”⑦刘继峰：《我国互联网平台反垄断制度的立法模式选择》，载《价格理论与实践》2021 年第1 期。但是，包容审慎监管并不等于不监管，监管是前提。2019 年8 月8 日，国务院办公厅发布了《促进平台经济规范健康发展的指导意见》，提出了分领域的监管规则和标准。“对看得准、已经形成较好发展势头的，分类量身定制适当的监管模式，避免用老办法管理新业态；对一时看不准的，设置一定的‘观察期’，防止一上来就管死；对潜在风险大、可能造成严重不良后果的，严格监管；对非法经营的，坚决依法予以取缔。”⑧《国务院办公厅关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》，载中央人民政府网，http://www.gov.cn/zhengce/content/2019-08/08/content_5419761.htm。这根据执法机构对于互联网行业发展认识程度的不同，分别确定了不同的监管要求。这也同样适用于互联网行业滥用市场支配地位行为的规制。只不过，包容审慎监管原则往往会被着重理解为强调包容审慎而忽视了监管，包容审慎在某些时候也成为执法机构不展开执法的一种托词，即便是对于那些“看得准的”“潜在风险大的”以及“非法经营的”行为，也对其适用包容审慎的原则，在互联网的外衣下也将这些行为归类为“一时看不准的”类型而不展开反垄断执法。

互联网平台滥用市场支配地位行为反垄断规制的实践困境，主要还是源于滥用市场支配地位制度存在诸多困境，无法为互联网领域内涉嫌滥用市场支配地位行为的规制提供有效的制度支撑。

三、互联网平台滥用市场支配地位行为规制的制度困境

互联网平台滥用市场支配地位行为规制的制度困境，部分是由于制度本身存在不足所造成的，部分是由于理论上的错误而导致的。

（一）滥用市场支配地位行为认定思路的困境

滥用市场支配地位行为的认定，通常遵循的是“界定相关市场——分析经营者是否具有市场支配地位——判断涉案行为是否构成滥用市场支配地位行为”的思路。这种分析思路逻辑严谨，环环相扣，前一步的分析是后一步分析的前提。如果不界定相关市场，则无法判断经营者是否具有市场支配地位。如果认定涉案经营者具有市场支配地位，才需要进一步判断其是否存在滥用该市场支配地位的行为，否则就无需展开进一步分析。

尽管该认定思路具有其自身的优势，能够为反垄断执法机构提供明确的认定步骤，但是，正如该认定思路最大的优势在于其缜密的认定逻辑，该认定思路最大的劣势也在于该认定逻辑本身。前一步骤的正确认定能够为后一步骤的认定提供准确可靠的前提，但如果前一步骤认定错误，也就意味着后一步认定必然将存在错误，最终的认定结论必然也是错误的。这一问题在传统行业中可能并不是特别突出，因为传统行业中的相关市场界定、市场支配地位的认定以及滥用分析都相对容易。然而，在互联网行业中，由于其自身相对于传统行业的巨大特殊性，使得这三个步骤的分析与认定也变得异常困难。这也变相成为涉案经营者的一种“护身符”或三道“防火墙”。执法机构要最终认定互联网平台企业构成滥用市场支配地位行为，必须要成功跨过“三大山”，一步出错，满盘皆输。

过去很长一段时间内反垄断执法机构鲜有针对互联网平台企业涉嫌滥用市场支配地位行为展开成功执法，不排除是执法机构因分析错误而未成功走完这三个步骤所导致，甚至可能是未能成功界定相关市场，或者未能正确认定涉案互联网平台具有市场支配地位。既然无法认定涉案互联网平台在相关市场内具有市场支配地位，显然也就无法分析其从事的涉案行为是否是一种滥用市场支配地位行为。即便执法机构假设涉案互联网平台具有市场支配地位而对其所从事的涉案行为是否属于滥用市场支配地位行为展开分析——鉴于执法机构已经认定其不具有市场支配地位——这种分析也就自然具有预设的导向性，即旨在进一步论证涉案行为不构成滥用市场支配地位行为。因为如果认定构成滥用市场支配地位行为，则不仅不符合逻辑，而且也将推翻执法机构之前“正确的”认定。因此，这种分析并不会产生多大的实际意义。

综上所述，当前互联网平台滥用市场支配地位行为的认定思路存在困境，在该认定思路下准确认定在相关市场内实际具有市场支配地位的经营者确实从事了滥用该市场支配地位行为，需要反垄断执法机构在每个步骤都不能出现丝毫差错，否则差之毫厘谬以千里，将导致滥用市场支配地位的互联网平台逃脱制裁。然而，执法机构的认知能力不可避免的存在局限性，并不能保证其在每一个步骤都完全正确，如此一来，最终的结果就很有可能是错误的。这种单向的认定思路存在制度上的困境，必然将影响互联网平台滥用市场支配地位行为的有效果规制。当然，这种困境并不能否认三个步骤各自所涉及制度的价值，因为相关市场界定、市场支配地位认定以及滥用市场支配地位的分析仍然是滥用市场支配地位制度的三大核心要素制度。不过，这三大制度本身也同样存在着制度困境。

（二）相关市场界定的制度困境

相关市场界定是认定互联网平台滥用市场支配地位行为的第一步。由于互联网平台往往涉及多方主体，而且互联网平台的业务类型复杂，使得互联网行业的相关市场界定存在其自身的特殊性，这给相关市场的界定带来了诸多困难。

普遍认为，互联网行业是流量经济或者注意力经济。注意力是互联网企业的一种稀缺资源。⑨参见杨文明：《市场份额标准的理论反思与方法适用——以互联网企业市场支配地位认定为视角》，载《西北大学学报（哲学社会科学版）》2014 年第3 期。如果没有流量，则互联网行业的很多业务都无法进展下去。为了吸引用户的注意，互联网平台各自都围绕自己的核心业务展开经营，并不断由核心业务扩展至其他业务，旨在扩大吸引用户注意的渠道。从表面上看，各互联网平台都在竞争用户注意力，既包括这种注意力的广度，也包括注意力的深度。更多用户关注或停留在平台上，或者停留的时间越久，也就意味着交易机会发生的可能性越大，或者将这种注意力通过广告等“变现”的能力就越大。但是，如果从用户注意力或者流量竞争如此宽泛的角度来界定相关市场，必然会认为互联网平台之间都存在竞争，从而将相关市场界定得过于宽泛，特定的互联网平台自然也就很难被认定为具有市场支配地位。然而，如此宽泛的界定并不符合实际竞争状况，因为如果将流量、注意力视为是互联网平台之间的主要竞争对象的话，那么无异于认为在传统经济中，消费者手中的人民币是商家竞争的对象。如果这样理解，那么我们就会将例如一家餐厅和一家服装店视为是具有紧密的竞争关系从而将它们认定为处于同一相关市场。这显然不符合常理而且无益于垄断行为的查处，只会导致许多实际具有市场支配地位的经营者因为淹没于众多的实际上与其没有直接竞争关系的经营者之中，从而在如此宽泛的相关市场中被认定为不具有市场支配地位。如此一来，自然也就无需进一步分析其涉案行为是否属于滥用市场支配地位的行为。

互联网行业相关市场界定的另一个难点就是，在传统行业中已经发展得相对成熟的相关市场界定制度可能完全无法适用于互联网行业。最为典型的就是传统行业中通过量化的方式来界定相关市场的SSNIP 方法（也称为“假定垄断者测试”方法）显然就无法适用于提供“免费”服务的互联网行业。互联网行业的相关服务针对消费者端大多是免费的，因为互联网平台本身就涉及双边市场，互联网平台通过一边市场的免费吸引用户，而在另一边市场则通过向入驻的商家收取一定的费用或者向广告投放者收取广告费等，以此来实现流量的变现。当然，用户端的免费也并非真正意义上的免费，而是以用户的注意力或时间，或者用户所提供的相关数据等为代价，这些形式的“支付”并非没有价格，只不过是因为目前还没有对这些形式的支付进行定价，因而让人产生一种错觉认为只要用户没有直接向互联网平台支付现金而使用互联网平台的服务，就是免费使用的。由于互联网行业服务零价的特点，无法适用SSNIP 方法，因此，理论和实务界提出了SSNDQ 的方法，即考察互联网平台在提供免费服务的情况下是否会降低服务的质量，从而规避了零价问题。但是，SSNDQ 方法在适用中也存在三个难题，包括很难对质量进行评估和量化、基准质量的选取尚无标准、质量下降幅度难以确定。⑩参见殷继国：《大数据经营者滥用市场支配地位的法律规制》，载《法商研究》2020 年第4 期。因此尽管SSNDQ 方法解决了SSNIP 所存在的问题，但也引发了新的问题，从而使得相关市场界定陷入了新的困境。

（三）市场支配地位认定的制度困境

市场支配地位的认定是认定互联网平台滥用市场支配地位行为的关键，如果不存在市场支配地位，则也不存在所谓的市场支配地位滥用，涉案行为充其量也就是一种普通的竞争行为，而不会对市场竞争产生排除、限制的效果，并且这种行为也会遭受市场力量的制裁而无需反垄断执法机构对其进行规制。当前互联网平台之所以很难被认定为从事了滥用市场支配地位行为，与很难认定其具有市场支配地位具有很大的关系。即便是那些拥有很高市场份额的互联网平台，要想认定其具有市场支配地位，也极为困难。造成这种现象的原因，与互联网行业内市场支配地位认定的制度存在困境有很大的关系。

在传统行业中，市场份额是认定经营者具有市场支配地位的重要因素。我国《反垄断法》第18 条关于认定经营者具有市场支配地位的首要考虑因素就包括经营者的市场份额。就市场支配地位认定考虑因素中的市场份额而言，一般认为，主要根据企业的销售额在总销售额中的比例来确定。⑪参见龙雯：《论反垄断法市场份额的计算方法》，载《价格理论与实践》2015 年第12 期。然而，“互联网产品及服务的免费性使销售额、成交额等货币数据在大多数情况下不再适用。”⑫朱静洁：《互联网企业滥用相对优势地位行为的法律规制研究》，载《重庆邮电大学学报（社会科学版）》2018 年第1 期。而且，也不能将付费产品的收益或广告费用作为免费产品的销售额。⑬参见胡丽：《互联网企业市场支配地位认定的理论反思与制度重构》，载《现代法学》2013 年第2 期。因此，互联网企业的销售额可能很低，以此来计算其市场份额，得出的数值并不能真正反映互联网平台在行业中的地位，从而使得大量事实上具有市场支配地位的互联网平台被认定为不具有市场支配地位，因而无法对其展开有效规制。

与传统行业存在差别的另外一个重要方面就是互联网行业的发展存在着高度的动态性。传统行业中，经营者所拥有的市场支配地位相对比较稳定。然而在互联网行业中，技术发展日新月异，商业创新层出不穷，行业模式更迭瞬息万变，这些都使得各界普遍认为，互联网平台即便存在市场支配地位，这种地位也是不稳定的、暂时的，其随时面临来自其他创新性竞争的挑战而有可能在短期内就被取代。“在互联网市场中，市场份额随时处于动态变化之中，即便拥有再大的市场份额，也可能迅速丧失市场支配地位。”⑭胡丽：《互联网企业市场支配地位认定的理论反思与制度重构》，载《现代法学》2013 年第2 期。因此，即便互联网平台拥有较高的市场份额，也不能因此就认定其具有市场支配地位。动态竞争理论也成为互联网平台免于被认定为具有市场支配地位的重要理论。

（四）市场支配地位滥用认定的制度困境

事实上，要经过前“两关”而最终进入“滥用”的认定阶段，本身就十分困难。而即便“幸运地”进入该阶段，具有市场支配地位的互联网平台所从事的行为也很难被认定为是一种滥用行为。因为是否构成滥用，事实上也要结合具体的涉案行为展开合理分析。这看似违背常理，因为滥用市场支配地位的行为是一种本身违法的行为，不存在适用合理原则展开分析的必要。但是，应当注意的是，滥用市场支配地位是一种本身违法的行为，这只是基于反垄断所列举的滥用情形而言的。至于涉案行为是否符合这些情形，或者《反垄断法》的规定是否能够涵盖到涉案行为，则需要结合具体案情而展开分析。因此，准确而言，从结果来看，滥用市场支配地位案件适用的是本身违法原则，但从过程来看，则实际上适用的是合理原则。即便是对于那些违法性很明显的滥用行为，互联网平台也可以提出抗辩理由，反垄断执法机构也需要对这些抗辩理由是否成立展开分析，这也是一个运用合理原则展开分析的过程。

对互联网平台所从事的涉嫌滥用市场支配地位行为之所以往往要展开合理原则进行分析，也与互联网行业自身的特殊性有关。对于传统行业中所存在的涉嫌滥用市场支配地位，如果其在形式上与《反垄断法》所规定的滥用市场支配地位情形存在很大的相似性，则基本上可以认定其构成滥用市场支配地位行为而予以禁止。但是，互联网平台所从事的行为却可能是符合互联网行业发展的内在要求，换言之，可能是一种新型的、合理的商业模式。如果按照传统的认定方法贸然加以禁止，则很有可能阻碍互联网行业的发展。⑮参见陈永伟：《平台反垄断问题再思考：“企业-市场二重性”视角的分析》，载《竞争政策研究》2018 年第5 期。这大大增加了互联网平台滥用市场支配地位认定的难度。

四、互联网平台滥用市场支配地位行为规制的出路

当前，互联网平台滥用市场支配地位行为规制存在实践困境，这种实践困境主要是由于互联网平台滥用市场支配地位行为规制存在制度困境所导致的。要有效规制互联网平台滥用市场支配地位行为，就必须对制约互联网平台滥用市场支配地位规制的制度困境予以有针对性的破解。

（一）调整互联网平台滥用市场支配地位行为认定思路

当前互联网平台滥用市场支配地位行为认定思路存在一步错步步错的问题，尤其是涉及到发展规律尚无法有效把握的互联网行业，并不能确保反垄断执法机构在每一步认定中都正确。因此这种单向的认定思路存在着很大的错误风险。如果没有相应的交叉检验机制，这种错误的风险将很难得以纠正。我们应当调整当前的单向认定思路，增加反向的检验机制予以验证，以便查明认定的哪一步骤或哪些步骤存在误差，从而进行重新认定，以保证每一认定步骤的正确以及最终认定结果的可靠。具体而言，这种交叉检验机制就是，考察不具有涉案互联网平台相似地位的其他互联网平台，分析这些其他的互联网平台是否也敢于从事类似于涉案互联网平台的行为。如果答案为肯定，则涉案互联网平台所从事的行为就并非依赖于其所拥有的地位，因此也就不构成滥用市场支配地位行为。如果答案为否定，则表明涉案互联网平台所从事的行为很有可能是因为其具有市场支配地位，因为其他不具有该地位的互联网平台一旦从事类似的行为，就会受到市场力量的惩罚，从而迫使其放弃从事这些只有具有市场支配地位的互联网平台才能从事的行为。例如在阿里巴巴案中，就可以进行这种交叉验证，考察不具有类似于阿里巴巴这种地位的其他电商平台是否也敢于从事这种类似的行为。实际上，其他并不具有类似地位的电商平台，也普遍从事着类似的行为。这至少表明，阿里巴巴所从事的这种行为，可能并非完全依赖于其具有的市场支配地位，因此有必要重新对相关市场或者市场支配地位进行认定，以审视是否存在偏差。

通过这种交叉检验机制，在那些虽然暂时没有明确证据能够证明互联网平台具有市场支配地位但却具有很大可能性的情形中，可以避免单向认定思路下认定其不具有市场支配地位进而认定其不构成滥用市场支配地位行为所造成的错误。借此，可以重新检视相关市场界定、市场支配地位认定和滥用市场支配地位认定这三个环节中的某个或某几个环节出现的认定错误，起到一种有效的提示作用，促使反垄断执法机构重新展开分析。从这种意义上来说，这种交叉检验机制主要起的是一种验证的作用，是在依据传统的认定方法进行认定得出结论之后进行的。那么，是否可以在传统认定方法之外单独适用这种检验机制呢？

在实践中，可能确实存在这样一种情形，即涉案互联网平台具有的市场势力是如此之强，并且其从事的行为的损害效果是如此的明显，以至于无论是理论界、实务界还是社会公众，对此都具有高度的共识，但是，依据传统的认定方法，又很难界定相关市场或认定其具有市场支配地位，这样将无法对其涉嫌滥用市场支配地位的行为进行有效规制。在这种特殊的情形下，可以考虑单独适用前述的检验方法，即考察不具有类似地位的互联网平台是否敢于从事类似的行为。事实上，国家市场监管总局当时发布的《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》也考虑到了这种特殊情形并作出了有针对性的规定。征求意见稿第4 条规定：“在特定个案中，如果直接事实证据充分，只有依赖市场支配地位才能实施的行为持续了相当长时间且损害效果明显，准确界定相关市场条件不足或非常困难，可以不界定相关市场，直接认定平台经济领域经营者实施了垄断行为。”这实际上突破了“相关市场界定——市场支配地位认定——滥用市场支配地位认定”的传统分析思路，能够对那些游离于传统分析思路之外的明显滥用市场支配地位行为进行有效规制。事实上，通常可以通过绩效、竞争和结构三种方法来测试市场支配地位，而只有在结构分析这种方法中，才必须以界定相关市场为逻辑起点。⑯参见黄勇、蒋潇君：《互联网产业中“相关市场”之界定》，载《法学》2014 年第6 期。司法界也有法官持类似的观点。在互联网领域，如果能够直接获得市场支配地位的证据，或者能够推断出市场行为对市场竞争产生的影响，就可以不遵循传统的认定方法，不对相关市场进行界定。⑰参见朱理：《互联网产业滥用市场支配地位行为的反垄断分析》，载《竞争政策研究》2015 年第2 期。不过，国务院反垄断委员会在最终发布的《关于平台经济领域的反垄断指南》中删除了上述内容，主要还是因为这种直接认定的方法在理论和实践中争议较大。但笔者认为，这种直接认定的方法只是在极为个别的情形下才会适用，因此无需担心被泛化适用。目前在直接认定经验尚缺乏的情况下，适用该方法确实存在困难。不过，随着执法司法经验的不断积累，将来应当引入直接认定的制度，发挥其独特的不可替代的价值。当然，这种直接认定的方法也会给互联网平台带来极大的不确定性，为了在发挥该制度价值的情况下将其所可能带来的弊端降至最低，有必要对其适用的范围进行严格限定，只有在极个别的案件中，符合所规定的条件时，才能够予以适用。

（二）相关市场界定制度的完善

对于互联网行业的相关市场界定，不能从流量竞争或注意力竞争如此宽泛的层面理解不同互联网平台之间的竞争关系。因为如果这样理解，就无法解释为什么只有某些互联网平台之间存在直接的垄断纠纷，而其他一些互联网平台之间则可能自始至终没有任何类似的纠纷。以著名的“3Q 大战”为例，许多观点都认为腾讯和奇虎是两家完全不同类型的企业，腾讯主要是社交软件公司，而奇虎是杀毒软件公司，并以此证明二者之所以产生垄断纠纷，是因为存在流量竞争、注意力竞争。但其实并非如此，二者在杀毒软件方面具有直接的竞争关系。“双方矛盾冲突的爆发是因为腾讯推出了杀毒软件，侵占了杀毒软件的市场份额，最终侵蚀了奇虎主要的客户端基础。”⑱张江莉：《互联网平台竞争与反垄断规制——以3Q 反垄断诉讼为视角》，载《中外法学》2015 年第1 期。在界定互联网行业相关市场时，尽管需要考虑与互联网行业密切相关的诸多特点，例如网络效应、双边市场等，但仍然需要回归本源。

界定相关市场，最主要的就是甄别出那些与涉案互联网平台具有紧密竞争关系的所有主体，即当涉案互联网平台从事滥用市场支配地位时用户可以转向的那些主体，无论这些主体是互联网平台还是线下经营者，只要能够具有现实意义的替代可能，都应当纳入考虑的范围之中。“但是，在涉及互联网企业的《反垄断法》相关产品市场界定时，最大的争议却在于如何在《反垄断法》理论框架下解决基本定性问题，即到底是从收费端还是从免费段界定抑或从其他角度来界定相关产品市场？”⑲侯利阳、李剑：《免费模式下的互联网产业相关产品市场界定》，载《现代法学》2014 年第6 期。互联网平台的特殊之处就在于，其往往涉及双边市场，那么应当以哪一边市场作为替代性分析的对象？以搜索引擎为例，一边是最终的用户，即使用搜索引擎搜索信息的主体，另一边是在搜索引擎上投放广告的商家。从用户的角度展开替代性分析，相关市场可能就主要是搜索引擎市场，因为搜索引擎具有其独特的优势，其他的信息检索工具对搜索引擎基本上没有替代关系。如果从商家的角度展开替代性分析，则相关市场可能还包括其他一些广告媒介，例如电视广告，甚至是线下广告等。⑳严格来说，即便将搜索引擎视为是一种广告的媒介，则其相比于其他广告形式仍然具有无可替代的优势，因为在用户主动寻求信息的情况下，如果商家的商品或服务与用户搜索信息具有较高匹配度的话，则成交的可能性就非常大。但在具体的案例中，显然只能界定一个相关市场以认定涉案互联网平台在该相关市场内是否具有市场支配地位。在前述案例中，究竟应当从用户端展开相关市场界定，还是从商家端展开相关市场界定？笔者认为，应当从最为重要的、起决定作用的一端进行相关市场界定。相对于商家端而言，用户端更为重要，因为如果互联网平台无法拥有众多的用户，也将不会有商家在互联网平台上投放广告。从这种意义上来说，是用户端决定了互联网平台对于商家的价值。因此，在界定互联网平台是否具有市场支配地位时，应当从用户端进行界定。考察从用户需求的角度来看，哪些其他方式能够替代搜索引擎。据此，显然相关市场就只能是搜索引擎市场。在阿里巴巴案中，国家市场监管总局从消费者需求替代角度对网络零售平台服务与线下零售商业服务之间的替代性展开了分析，认为二者不具有紧密替代关系。然而，这种分析只是强调了网络零售平台服务相对于线下零售商业服务所具有的优势，例如可供选择商品种类更多、购物便捷程度更高、匹配商品的效率更高。21同前注②。但是，线下零售商业服务同样具有优势，消费者可以更真切地感受商品的质量等，甚至是在前述的三个维度方面也具有优势。例如线下零售中，消费者选择的商品范围同样很丰富，尤其是在大型的购物中心更是如此；线下消费可以即时获得商品，免去了漫长的快递等待时间；消费者可以更直观地进行对比，在效率方面并不存在劣势，甚至可以同时进行线下和线上的比较。因此，在界定相关市场时，不仅要分析替代商品或服务的劣势，也要分析其可能同样从另一个侧面来看而存在的优势，这可能会使得那些看起来并不具有替代关系的商品或服务实际上转而具有紧密的替代关系。

对于互联网行业存在的“零价”模式的描述，其实存在以偏概全的问题。并非所有互联网平台所提供的服务都是免费的，例如电商平台、综合类的生活服务平台、共享单车平台、网约车平台等等，这些在提供一定的平台服务的同时，更主要的是向用户销售有形的商品或者提供无形的服务——区别于平台服务本身。22需要指出的是，这里所指的平台服务，主要是指用户通过平台浏览相关的信息，而不是指交易过程中平台内的商家或具体的服务提供者所提供的商品或服务。当然，所有看似免费的服务最终都会体现到最终的商品或服务的价格中去，从这种意义上来说，确实没有免费的服务。其实，在传统行业中，也存在类似的免费服务，例如服装店的讲解，只要顾客最终没有购买，则这种讲解对于该顾客而言就是免费的，而一旦购买，其实就会在服装的最终价格中予以体现。未购买服装的顾客所享受的这种免费服务，也最终由那些购买服装的顾客来承担。对于商家来说，是不存在免费的，最终都会以成本的形式包含在服装的价格中。用户购买商品或接受具体的服务，都必须向平台及其入驻的商家支付相应的费用，例如在电商平台购物，或者搭乘网约车，用户都不可能免费获得商品或接受服务。因此，当涉及的是这样一些互联网平台时，就不存在所谓的“零价”模式，SSNIP 方法仍然是可以适用的。而那些真正属于“零价”模式的，往往都是信息提供类的互联网平台如搜索引擎、门户网站以及社交软件等。对于这些“零价”模式的互联网平台，确实可以依据SSNDQ 方法来界定相关市场，但“质量下降”的具体表现则需要结合所涉及的互联网平台提供的服务类型来予以确定。

（三）市场支配地位认定制度的完善

在认定互联网平台的市场支配地位时，市场份额因素仍然是最为重要的因素。市场份额本身是一个十分宽泛的概念，并非仅仅局限于销售额上。理论界普遍认为，我国目前的《反垄断法》是在工业经济的基础上制定而成的，难以适应互联网经济的发展，因此需要修改《反垄断法》。其实，这种观点并不准确，因为我国《反垄断法》制定时，互联网经济已经蓬勃发展，不可能忽视这一重大的时代背景。此外，无论是理论界还是实务界，一直以来都在抱怨《反垄断法》的规定过于模糊，具有很强的不确定性，但是一旦涉及到互联网行业，又普遍认为《反垄断法》的规定难以适用于互联网行业。这岂不是很矛盾？不可否认，我国《反垄断法》的规定确实比较模糊，相关制度之所以没有细化，这也是立法者希望《反垄断法》能够适应不断变化的实践。这种模糊、宽泛的规定就无法适应在《反垄断法》制定时已经得到一定发展的互联网行业吗？美国《谢尔曼法》颁布至今已经有一百多年的历史了，本世纪初美国国会曾成立“反托拉斯现代化委员会”对《谢尔曼法》是否能够适应新世纪的需要展开评估。2007 年，美国反托拉斯现代化委员会发布报告，认为《谢尔曼法》仍能适应21 世纪的实施。之所以如此，与《谢尔曼法》的宽泛用语有很大的关系。虽然相比于美国的《谢尔曼法》，我国《反垄断法》的规定显然要相对具体一些，但与《谢尔曼法》类似，我国《反垄断法》也具有较高的抽象性。尽管美国的经验并不能决定我国《反垄断法》是否应当修改，但如果说已有一百多年历史的《谢尔曼法》仍无需修改，那么尚实施十余年的我国《反垄断法》修改的紧迫性和必要性显然也没有那么强。我国《反垄断法》仍然是可以适应互联网行业发展的，这完全可以通过法的解释来得以完成。静态的《反垄断法》文本与动态的市场垄断行为之间存在距离，需要通过解释来解决和满足有效规制垄断行为的法治需求。23参见金善明：《反垄断法实施的逻辑前提：解释及其反思》，载《法学评论》2013 年第5 期。

《反垄断法》及相关的配套性规定都没有将其限定为销售额等具体的交易数额本身。例如2010 年12月31 日，原国家工商行政管理总局制定的《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》第10 条规定，“市场份额是指一定时期内经营者的特定商品销售额、销售数量等指标在相关市场所占的比重。”2019 年6 月26 日，国家市场监督管理总局发布的《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第6 条第1 款规定：“根据反垄断法第十八条第一项，确定经营者在相关市场的市场份额，可以考虑一定时期内经营者的特定商品销售金额、销售数量或者其他指标在相关市场所占的比重。”这两个规定虽然都列举了销售额、销售数量，但并没有将市场份额仅限定在这两个指标上，都为考虑其他指标提供了制度空间。《关于平台经济领域的反垄断指南》第11 条更是明确，“确定平台经济领域经营者市场份额，可以考虑交易金额、交易数量、销售额、活跃用户数、点击量、使用时长或者其他指标在相关市场所占比重，同时考虑该市场份额持续的时间。”这显然是结合平台经济的特点，将活跃用户数、点击量、使用时长等作为市场份额的重要指标。这样，就完全可以涵盖某些互联网平台虽然没有交易额但用户数等很多从而事实上具有市场支配地位的情形。“选择哪一种市场份额的指标才能正确判断经营者的市场力量？这可能要考虑不同行为的特点，要考虑到产品的性质和服务的特点，才能找到比较好的评价指标。”24同前注⑰。因此，就市场份额而言，通过结合互联网行业特点进行解释，可以使《反垄断法》适应经济、行业发展的需要，而无需也没有必要通过修改《反垄断法》来完成。“平台经济市场份额的解释并不总是以营业额为基本要素。”25孙晋、赵泽宇：《互联网平台经营者市场支配地位界定的系统性重构——以〈反垄断法〉第18 条的修订为中心》，载《科技与法律》2019 年第5 期。我们不能否认市场份额在认定市场支配地位中的首要因素地位。

就市场支配地位认定中的动态竞争因素而言，我们应当在正确认识滥用市场支配地位制度的角色与功能的基础上对其予以分析。滥用市场支配地位制度适用的是互联网平台已经或具有很大可能性具有市场支配地位并存在很大滥用可能性的情形。它针对的是当前而非未来的市场支配地位。因此，反垄断执法机构在分析时，就仅需要关注调查之时涉案互联网平台是否具有市场支配地位，而无需关注未来可能出现的技术创新对当前所涉嫌具有的市场支配地位的影响。因为如果这样的话，则任何当前具有市场支配地位的互联网平台都可以以未来的技术创新为由而证明自己并不具有市场支配地位，或者即便具有市场支配地位，这种地位也是不稳定的。过分考虑未来技术创新或动态竞争对当前涉嫌存在的市场支配地位的影响，实际上混淆了当前较大的确定性与未来较大的不确定性之间的关系。技术进步总的趋势是确定的，但技术进步是否一定会影响到涉案的互联网平台所涉嫌具有的市场支配地位则存在很大的不确定性。因为互联网技术进步的总趋势并不意味着互联网行业各个领域都是同步进步的，涉案互联网平台所在的细分领域的技术进步可能并不像其他细分领域那样快，如此，则涉案互联网平台所面临的技术进步对其所可能具有的市场支配地位的影响就会小得多。另外，即便涉案互联网平台所在细分领域技术进步很快，那么涉案互联网平台也可能会加大技术投入从而成为其所在领域的技术领导者，因此由其所引导的技术进步非但不会削弱其当前所可能具有的市场支配地位，反而会强化其在未来的这种市场支配地位。目前之所以有观点认为涉案互联网平台会因为动态竞争而影响其当前所具有的市场支配地位，实际上是假设该涉案互联网平台处于停滞不前的状态而现有的其他互联网平台或未来的其他互联网平台会加快技术投入，然而这仅是可能的情形之一，而不是所有的情形。如果将该情形当成是所有情形，则是以偏概全，其得出的结论自然也就是错误的。因此，在滥用市场支配地位案件中，在互联网平台是否具有市场支配地位这一问题的定性上，反垄断执法机构不能考虑动态竞争因素，当然，在具体的救济方面，如果今后增加了结构性救济方式，则需要考虑动态竞争因素，避免绝对的剥离等损害了互联网平台的效率和价值。

（四）市场支配地位滥用认定制度的完善

任何商业行为，如果损害了竞争秩序，就应当受到谴责并予以禁止。虽然互联网行业确实有许多规律尚未被我们所掌握，但公平且自由的竞争无论如何都普适于互联网行业，互联网行业并不是《反垄断法》适用的法外之地。互联网平台也不得以互联网行业的特殊性为由主张不适用《反垄断法》。

具有市场支配地位的互联网平台的行为是否构成滥用行为，最为困难的就是判断互联网平台是否具有正当理由，这其实就涉及到合理性分析。执法机构不能对互联网平台所从事的从形式上看符合《反垄断法》第17 条规定的滥用市场支配地位行为类型，就直接认定其构成滥用市场支配地位行为，而是应当结合互联网行业的特点，对可能的正当理由等作出更为具体的、有针对性的规定。当然，这并不是一劳永逸的，而是应当随着对互联网行业发展规律认识的不断深化而不断完善。下面，笔者将以当前互联网平台滥用市场支配地位最为引入关注的“二选一”和大数据“杀熟”为例进行讨论。

互联网平台常常限定交易对象只能与其进行独家交易，这即是所谓的“二选一”。当然，“二选一”这种称谓并不完全准确，因为互联网平台除了要求交易相对人“二选一”以外，还可能要求交易相对人“三选一”等“多选一”的行为。可见，“二选一”只是其中的一种情形。只不过在“3Q”大战中因腾讯要求用户“二选一”而成为互联网平台限定交易行为的一种代称。具有市场支配地位的互联网平台从事“二选一”的行为比较好理解，但是，对于某些并不具有市场支配地位的互联网平台，其也可能从事“二选一”行为，例如相较于天猫、京东等而言显然势力更小的唯品会，据报道也曾经要求入驻商家在唯品会与更小的互联网平台之间进行“二选一”。因此，对于类似唯品会这样显然不具有市场支配地位的互联网平台，是无法认定其所从事的“二选一”行为构成滥用市场支配地位行为。事实上，唯品会的这种行为是其滥用了其相对于入驻商家所具有的相对优势地位。只不过我国《反垄断法》并没有规定滥用相对优势地位制度，因此只能适用《反不正当竞争法》。此次国家市场监督管理总局对唯品会展开调查并作出处罚决定即是如此。正如有学者指出的，“若坚持适用界定传统独家交易行为的方法来界定互联网企业的独家交易行为，则可能出现较多疏漏”。26叶明：《互联网企业独家交易行为的反垄断法分析》，载《现代法学》2014 年第4 期。

具有市场支配地位的互联网平台从事“二选一”行为是否就一定构成滥用？对此不能先入为主地认定其是一种违法行为。“二选一”这种标签化实际上就暗含着违法性判断，反垄断执法机构在对那些形式上符合“二选一”的行为展开调查时，首先要做的就是“去标签化”。不能将这种行为定性为“二选一”这种非法律术语的表达。《关于平台经济领域的反垄断指南》第15 条使用了“二选一”这种表述，容易造成将公众所作的违法性判断直接从法律上予以认定，模糊了民意与法意之间的界限。事实上，“二选一”本身是中性的，代表的只是作为商主体的一种选择，只要这种选择是根据内心真实意愿所作出的，就应当被允许。而互联网平台从事“二选一”行为之所以要受到《反垄断法》的规制，就在于这种“二选一”可能是交易相对人在互联网平台滥用市场支配地位强迫交易的情形下被迫接受的，这就违背了交易相对人的真实意思，也损害了竞争。但如果这种最终表现出来的“二选一”是互联网平台与交易相对人确实基于双方合意尤其是交易相对人的真实意思表达而达成的，则这种“二选一”就不具有可苛责性。因为对于交易相对人而言，其也可能具有入驻单一互联网平台的需要。“就平台经营者与商户之间的关系来说，如果商户认为单平台销售比多平台销售更有效率，它当然可以与某个平台进行独家交易。”27王晓晔：《论电商平台“二选一”行为的法律规制》，载《现代法学》2020 年第3 期。2020 年10 月21 日，国家市场监督管理总局发布的《网络交易监督管理办法（征求意见稿）》第31 条实际上对此予以了认可，这考虑到了互联网行业的特殊性。28不过，由于争议较大，在2021 年3 月15 日正式发布的《网络交易监督管理办法》第32 条，则删除了征求意见稿中允许平台与平台内经营者在平等、公平协商的基础上建立的独家合作关系的规定。总之，对于“二选一”行为是否属于滥用市场支配地位的行为，反垄断执法机构应当从行为的本质出发展开分析，避免使用公众所使用的、已经包含违法性判断的术语，以防止先入为主地进行“有罪推定”。在分析是否构成滥用前，还应当考察双方的合意情况，尤其要考察交易相对人是否受到了互联网平台的强迫。如果确实是双方合意达成的，没有违背任何一方的真实意愿，则不宜认定为互联网平台的一种滥用行为。如果确实违背交易相对人的意愿，则不仅应当考察互联网平台滥用市场支配地位形式上强制限定交易的情形，即达成限定交易的书面协议，还应当分析符合互联网特点的强制限定交易的手段，即互联网平台采取的实质上能够达到强制限定交易的手段。例如，《关于平台经济领域的反垄断指南》第15 条就对互联网平台所采取的实质上能够达到强制限定交易的手段进行了列举，包括通过“平台规则、数据、算法、技术等方面的实际设置限制或者障碍”。这些具体的形式都需要结合对互联网行业规律把握的不断深化而加以完善。

对于当前引起广泛社会关注的大数据“杀熟”问题，涉及的是具有市场支配地位的互联网平台实施差别待遇的行为。大数据“杀熟”主要是指在实践中某些消费者发现自己作为某些互联网平台的老客户，竟然要比新客户支付更高的价款，常见于预订飞机票、酒店或者外卖的配送费等场景中。这违背了消费者所通常认为的资历、等级越高，享受的优惠也越多的规则，这激发了数量众多的消费者的愤慨，因而成为一个反垄断热点问题。同“二选一”一样，大数据“杀熟”这种表述本身也暗含着公众对于互联网平台所从事的这种行为所作的违法性认定。“通常情况下，看到‘价格歧视’的字眼，人们就会习惯性地挥舞起道德大棒，得出痛打大数据‘杀熟’之结论，这并不合乎科学性。”29喻玲：《算法消费者价格歧视反垄断法属性的误读及辨明》，载《法学》2020 年第9 期。但是否是一个反垄断法问题以及依据《反垄断法》是否是违法行为，同样需要摒弃标签化的做法，防止先入为主进行有罪推定，而是要依据反垄断法规则进行严格认定。

互联网平台从事的大数据“杀熟”行为是否是一种滥用市场支配地位行为，其实首先需要考虑的问题是该互联网平台是否具有市场支配地位。从实践中所反映出来的大数据“杀熟”行为来看，其实涉案的互联网平台是否具有市场支配地位本身就是值得探讨的。事实上，相关市场的竞争是相对充分的，被“杀熟”的用户可以转向其他平台。因此，涉嫌大数据“杀熟”的互联网平台可能并不具有市场支配地位，从根本上来说这可能并不是滥用市场支配地位问题。当然，如果行业内普遍存在大数据“杀熟”的问题，则可以考虑不同互联网平台之间是否存在达成并实施垄断协议的行为，或者是否具有默示共谋的可能。

即便涉案的互联网平台具有市场支配地位，那么其所从事的大数据“杀熟”行为是否就一定是一种滥用市场支配地位的行为？事实上，所谓的“杀熟”行为并不是互联网行业首先出现的，在传统的线下行业中，其实一直就存在这种“杀熟”行为。例如线下的超市或餐馆，就会经常向新顾客提供一定的优惠。之所以如此，主要在于吸引更多的用户。这种针对新用户所给予的优惠是一种正常的营销活动，也能够为大多数人所理解。如果认为互联网平台的大数据“杀熟”是一种违法行为，实际上就相当于认为互联网平台在任何时候都必须对老客户和新客户“一视同仁”。如果说互联网平台向新用户给予的优惠是一种低于成本的促销活动的话，那么要求互联网平台向老用户也提供类似的价格，互联网平台岂不是将会濒临破产？当前的老用户也是曾经的新用户，老用户没有权利要求互联网平台一直像对待新用户那样对待自己。严格来说，老用户和新用户并不完全是条件相同的交易相对人，因此以差别待遇为由认定互联网平台滥用市场支配地位并不完全合理。况且，大数据“杀熟”的交易相对人往往都是最终的消费者，即便构成差别待遇，也不具有排除、限制市场竞争的效果，充其量只是一种剥削性的滥用行为。

总之，通过上述“二选一”和大数据“杀熟”两种行为的分析可以看出，即便认定互联网平台具有市场支配地位，但要认定其所实施的行为——尽管这种行为从公众的角度来看已经构成违法——构成反垄断法意义上的滥用市场支配地位行为存在很大的困难。之所以如此，一方面在于《反垄断法》所规定的许多滥用行为，实施的主体并不一定要求具有市场支配地位，那些不具有市场支配地位的互联网平台也能从事许多类似的行为，其也能产生类似的不利后果，只不过在程度和范围上不同于具有市场支配地位的互联网平台从事的滥用市场支配地位行为而已。如果不将这些不具有市场支配地位的互联网平台所从事的类似行为也纳入到调整范围，则《反垄断法》滥用市场支配地位制度的现实价值将会极为有限。另一方面，我国《反垄断法》滥用市场支配地位制度落脚点在于该行为会排除、限制竞争。我国《反垄断法》第6条规定：“具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。”然而，某些互联网平台所从事的某些滥用行为可能并不具有明显的排除、限制竞争效果，而更多的是损害了消费者的利益。如果要求在这些情形中也要证明其排除、限制竞争效果，则可能会使得排除、限制竞争效果并不明显的滥用行为也排除在《反垄断法》的适用范围之外。这也会大大减损《反垄断法》的实施效果。要避免第一种情形，我们就不能对市场支配地位作过于严格的理解，将落脚点放在“支配”的认定上，这种支配既可以是在整体市场上的绝对支配地位，也可以是针对交易相对人的一种支配地位，也即所谓的相对优势地位。要避免第二种情形，就必须明确将损害消费者利益也作为认定构成滥用市场支配地位行为的一种价值考量。“在经济社会发展从‘生产者主导型社会’向‘消费者主导型社会’转向的过程中，消费者扮演着越来越重要甚至是支配者的角色”，“高度重视消费者利益保护的竞争法逻辑的证成与确立，特别是肯定《反垄断法》对消费者利益直接保护的价值，是回应互联网经济深度发展的时代要求。”30陈兵：《因应超级平台对反垄断法规制的挑战》，载《法学》2020 年第2 期。

五、结语

长期以来，我国互联网平台滥用市场支配地位行为的反垄断规制一直处于缺位的状态。2020 年党的十九届五中全会以来，中央对加强互联网行业的反垄断作出了多次指示。在此背景之下，反垄断执法机构开始对互联网平台滥用市场支配地位行为展开调查，并对阿里巴巴作出了巨额处罚。鉴于我国互联网平台滥用市场支配地位制度本身存在诸多困境，即便中央多次提出要强化互联网行业的反垄断执法，反垄断执法机构要想真正实现这一目标也并非易事，短期内集中式的反垄断执法在表面上可能能够迅速达成这一目标，但长期的、常态化的反垄断执法在规制互联网平台滥用市场支配地位行为方面具有无可替代的独特价值因此也更值得期许。必须从理论上对我国互联网平台滥用市场支配地位存在的困境提出针对性的对策建议。具体而言，困境之一就是当前的互联网平台滥用市场支配地位认定思路主要是一种单向的认定，其中一个环节认定错误，将导致下一个环节认定的错误以及最终认定的错误。必须建立某种交叉检验机制，以检验当前三个环节中是否存在认定错误并进而进行修正。困境之二就是相关市场界定中不适当的界定为流量竞争或注意力竞争从而导致过于宽泛，以偏概全地认为互联网行业都是零价经济，这些都对相关市场界定产生了不利影响，必须予以纠正。困境之三就是市场支配地位的认定中忽视了市场份额因素的价值，以及过于夸大动态竞争的影响，对此应当注重结合互联网行业赋予市场份额更多的内涵，并准确认识未来的动态竞争对于当前涉嫌构成市场支配地位的影响。困境之四就是市场支配地位滥用认定中，对于某些并不需要具有市场支配地位的滥用未纳入进来，也未直接考虑消费者利益等价值，必须有针对性的予以完善。

我国互联网行业的发展离不开公平、有序的竞争秩序，国际竞争力的提升也必须在国内竞争中得以实现，这些都有赖于积极、正确的反垄断执法。我们必须借助于当前的有利环境，对我国互联网平台滥用市场支配地位制度予以有效完善。