《民法典》对担保制度的新发展及其实践影响——兼论《民法典担保制度司法解释》的适用范围

吴光荣

一、引言

担保制度是保障债权实现的重要制度，因而也是营商环境评估指标体系的重要内容。自1986 年通过的民法通则建立担保制度以来，担保制度在我国的社会经济发展中发挥着非常重要的作用。但是，民法通则及其司法解释有关担保的规定非常简单，甚至没有区分抵押与质押。此后最高人民法院于1994 年制定的《关于审理经济合同纠纷案件中涉及保证的若干问题的规定》（法释〔1994〕8 号），就保证合同的效力认定、保证方式的推定、保证期间及其与诉讼时效的关系等问题进行了全面的规定，为人民法院审理保证合同纠纷案件提供了重要依据，但未涉及担保物权。作为金融立法的重要组成部分，1995 年施行的《担保法》以民事单行法的形式，不仅就担保的一般性问题作了规定，而且分别就保证、抵押、质押、留置和定金等五种典型的担保方式进行了系统规定，从而构建了具有中国特色的统一担保制度。不过，囿于当时的研究水平，《担保法》仍然存在一些缺陷，有些制度也付之阙如，例如《担保法》没有认识到区分原则，误将登记或者交付作为抵押合同或者质押合同的生效要件而非作为抵押权或者质权设立的要件，此外担保物权的诸多效力如追及效力、物上代位效力等也欠缺相应的规范。2000 年实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕44 号，以下简称原《担保法解释》）不仅就《担保法》在实践中的适用问题作出了回答，还大量填补了《担保法》在诸多制度上的空白，例如原《担保法》解释》关于抵押财产转让的规定，不仅解决了实践中广泛存在的争议问题，也由此确立了抵押权的追及效力。但是受认识水平和司法解释地位的限制，原《担保法解释》也未能从根本上克服《担保法》混淆原因行为与物权变动的弊端。直到2007 年《物权法》的施行，才在全面确立区分原则的基础上，明确规定不动产登记仅仅是不动产抵押权设立的要件而非抵押合同的生效要件，动产交付也仅仅是动产质权设立的要件，而非质押合同的生效要件。但是，《物权法》关于抵押财产转让的规定相对过于保守，不仅弱化了担保物权的追及效力，而且未能全面贯彻物尽其用的原则。2020 年编纂完成的《民法典》在总结此前民事立法和司法实践经验的基础上，再次对担保制度进行了修改和完善。尽管根据《民法典》第1260 条的规定，形式意义上的《担保法》在《民法典》施行后已被废止，但是，由于《民法典》不仅于物权编中规定了担保物权制度，而且在合同编中规定了定金、保证合同等担保方式，因此，实质意义上的《担保法》或者担保制度在《民法典》施行后不仅将继续存在，在内容上甚至更加丰富。①关于担保制度在我国的发展历程，可参见刘贵祥：《民法典关于担保的几个重大问题》，载《法律适用》2021 年第1 期。当然，《民法典》将功能上本具统一性的担保制度分散规定于《民法典》物权编和合同编，也为我们全面掌握和深入理解担保制度带来了一些困难，从而可能导致实践中出现“只见树木，不见森林”的现象。为此，最高人民法院于《民法典》编纂完成后及时制定了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28 号，以下简称《民法典担保制度司法解释》），不仅全面构建了担保制度的一般规则，而且就担保制度的若干适用问题作了更加明确的规定。值得注意的是，由于《民法典》未采取担保制度独立成编的立法体例，也未采用“担保制度”的表述，因此，《民法典担保制度司法解释》不仅在标题上采取了“有关担保制度”的表述，而且对该解释的适用范围作了限定。本文旨在从宏观上考察《民法典》对担保制度的新发展，并就《民法典担保制度司法解释》的适用范围进行解读，以求教于方家。

二、担保制度的扩张及其表现

就《民法典》对担保制度的发展而言，《民法典》的一个重大变化是通过“其他具有担保功能的合同”的表述将所有权保留买卖、融资租赁和保理等合同中的担保方式纳入到担保制度，从而扩张了担保制度的外延。②参见王利明：《担保制度的现代化：对〈民法典〉第388 条第1 款的评析》，载《法学家》2021 年第1 期；高圣平：《动产担保交易的功能主义与形式主义——中国〈民法典〉的处理模式及其影响》，载《国外社会科学》2020 年第4 期。在《民法典》编纂前，我国民法已有关于所有权保留买卖和融资租赁的规定，出卖人保留的所有权和出租人享有的所有权也都被认为具有担保功能。但是，由于《担保法》和《物权法》均未将其规定为担保制度，因此在学理上被认为属于非典型担保物权。此种非典型担保物权是否适用担保制度的一般规定，一直是司法实践中争议较大的问题。问题更突出的是，由于我国当时的法律对于此种非典型担保方式没有关于登记的规定，实践中也没有相应的登记机构，因此形成了大量隐形担保，给第三人的交易安全带来了严重的隐患。③参见龙俊：《民法典中的动产和权利担保体系》，载《法学研究》2020 年第6 期。在一些案件的审理中，所有权保留买卖中的出卖人主张自己对标的物保留了所有权或者融资租赁中的出租人主张自己对标的物享有所有权，以排除他人对标的物的强制执行或者在破产程序中请求取回标的物，人民法院常常左右为难：如果支持了出卖人或者出租人的主张，就可能影响到第三人的交易安全，因为第三人无法从外观上获知出卖人保留了所有权或者标的物为出租人所有；如果不支持出卖人或者出租人的主张，似乎与法律的规定不符，也无法保障出卖人或出租人的交易安全。④参见陈洪：《保留所有权规则下不动产权利变更研究——兼论住房奖励协议中期待权人利益保护及衡平》，载《法律适用》2015年第8 期。此外，在保理活动中，面对当事人就同一应收账款多次转让引发的纠纷，由于当时的法律欠缺登记的规定，人民法院在审理此类案件时也是困难重重。⑤参见江苏省高级人民法院民二庭课题组（夏正芳、李荐执笔）：《国内保理纠纷相关审判实务问题研究》，载《法律适用》2015 年第10 期。

《民法典》不仅通过“其他具有担保功能的合同”将上述合同中担保方式统一纳入到担保制度，而且就所有权保留买卖中出卖人保留的所有权和融资租赁中出租人享有的所有权明确规定“非经登记，不具有对抗善意第三人的效力”（《民法典》第641 条第2 款，第745 条），就多重保理亦明确规定“已经登记的先于未登记的取得应收账款；均已经登记的，按照登记时间的先后顺序取得应收账款；均未登记的，由最先到达应收账款债务人的转让通知中载明的保理人取得应收账款；既未登记也未通知的，按照保理融资款或者服务报酬的比例取得应收账款”（《民法典》第768 条），从而使得所有权保留买卖中出卖人保留的所有权、融资租赁出租人享有的所有权以及保理人享有的应收账款在登记后具有全面的物权效力，以达到消除隐形担保的目的。不仅如此，针对同一财产上存在多个担保物权的问题，《民法典》第414 条第1 款在规定抵押权的清偿顺序后，于第2 款规定：“其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定”。该款所谓“其他可以登记的担保物权”，自然包括所有权保留买卖中出卖人保留的所有权和融资租赁中出租人享有的所有权。当然，在同一应收账款上既有保理人的权利又有其他债权人取得的应收账款质权时，则应适用《民法典》第768 条确立的规则解决由此可能发生的权利冲突问题。⑥参见朱虎：《民法典动产和权利担保的变革》，载《人民法院报》2020年7 月30 日，第5 版（理论周刊）。

总之，通过“其他具有担保功能的合同”将所有权保留买卖、融资租赁和保理中的担保方式纳入担保制度，不仅解决了隐形担保给第三人交易安全带来的威胁，也为将处理典型担保物权之间冲突的规则适用于这些非典型担保物权与典型担保物权之间的冲突提供了基础，从而为形成更加全面而系统的担保制度提供了基础。值得注意的是，全国人大常委会王晨副委员长在对《民法典》草案作说明时，虽然提到《民法典》第388 条规定的“其他具有担保功能的合同”包括所有权保留买卖、融资租赁和保理，但他在列举完上述三种合同后，还有一个“等”字。⑦参见全国人民代表大会常务委员会副委员长王晨：《关于〈中华人民共和国民法典（草案）〉的说明——2020 年5 月22 日在第十三届全国人民代表大会第三次会议上》。可见，“其他具有担保功能的合同”似乎并不限于上述三种合同，可能还有其他合同。问题是，《民法典》是否还存在其他具有担保功能的合同呢？笔者认为，答案应该是肯定的。在笔者看来，尽管《民法典》没有明确规定让与担保制度，但《民法典》通过修改《担保法》和《物权法》关于流质契约或者流押契约的规定，已经为解决实践中让与担保问题提供了法律依据。也就是说，在《民法典》的背景下，让与担保合同也应理解为“其他具有担保功能的合同”。

较之《担保法》与《物权法》，《民法典》关于流质和流押的规定有很大的变化：无论是《担保法》还是《物权法》，都采用了“不得”的表述，即当事人不得在抵押合同或者质押合同中约定流押条款或者流质条款；但是，《民法典》并未从禁止的角度来规定流押和流质，而是规定在当事人约定了流押条款或者流质条款时，债权人只能依法就抵押财产或者质押财产优先受偿。言下之意是，虽然债权人不能依据流押条款或者流质条款主张标的物的所有权，但仍然可以就标的物享有优先受偿的权利。从表面上看，这一规定似乎并无新意，因为即使按照《担保法》或者《物权法》的规定，当事人约定的流押条款或者流质条款被认定无效，也仅仅是部分无效，不影响抵押合同或者质押合同本身的效力，债权人自可基于抵押权或者质权主张优先受偿，这与《民法典》的规定在结果上似乎并无不同。如果真是如此，那么《民法典》为什么要进行上述修改呢？其实，《民法典》之所以作出上述修改，是因为实践中很少有人在抵押合同或者质押合同中约定流押条款或者流质条款，更多的情形是当事人通过订立买卖合同、以物抵债协议或者股权转让协议等合同并且形式上将相应的权利变动到债权人名下来担保债务的履行。⑧参见林文学、杨永清、麻锦亮、吴光荣：《〈关于适用民法典有关担保制度的解释〉的理解和适用》，载《人民司法》2021 年第4 期。在民法典通过前，关于此种做法存在的问题及处理意见，可参见陈永强：《以买卖合同担保借贷的解释路径与法效果》，载《中国法学》2018 年第2 期。对于此种合同的效力，《民法典》施行前的司法实践争议极大。不少人认为，当事人签订的上述合同本质上是让与担保合同，由于我国法律没有规定让与担保，且上述合同因违反法律关于流质契约或者流押契约的规定而应被认定无效；让与担保合同无效，根据让与担保合同设立的让与担保也应被认定无效，因此债权人既不能主张标的物归其所有，也不能就标的物优先受偿。此种观点虽然维护了提供担保的债务人或者第三人的利益，因为合同标的物的价值确实可能超过所担保的债权金额，但是，这一观点既不利于保护债权人交易安全，还可能保护了不诚信的债务人或者第三人。例如债务人急需用钱，便信誓旦旦地跟债权人说，如果债务到期不能还本付息，自己或者第三人愿意将房屋卖给债权人，且如果债权人还不信任自己或者第三人，现在就可以将该房屋过户到债权人名下，待还清本息再将房屋过户回自己或者第三人。债权人也认为将债务人或者第三人的房屋过户到自己名下应该是对债权最为安全的选择，于是便接受了债务人或者第三人提供的担保。如果按照上述观点，债权人不仅不能取得房屋所有权，而且还将沦为没有任何担保的一般债权人。这显然不够公平，还可能助涨债务人或者第三人恶意违约。

正因为如此，2019 年最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作纪要》（以下简称《九民纪要》）第71 条关于让与担保的规定指出：让与担保合同关于标的物所有权移转的意思表示无效，但不影响合同其他部分的效力，因此，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。如何理解这一规定的法理基础？在笔者看来，我们完全可以将让与担保合同理解为当事人在抵押合同或者质押合同的基础上加上了流押条款或者质押条款，并且依据流押条款或者质押条款将标的物权利移转至债权人名下。由于流押条款或者流质条款无效，因此当事人据此办理的权利移转登记无效；又由于抵押合同或者质押合同本身有效，因此标的物权利移转虽然无效，但债权人仍然应对标的物有优先受偿的权利。这里唯一的障碍是，在不动产或者权利让与担保的情形下，当事人办理的本是权利移转登记，能否将其理解为具有抵押登记或者质押登记的效力？笔者认为，登记的意义在于将权利的变动予以公示，从而保护第三人的交易安全。“举重以明轻”，在让与担保的情形下，对于第三人而言，标的物权利都已经移转至债权人名下，而现在仅承认债权人对标的物有优先受偿的效力，自然不会影响到第三人的交易安全。⑨参见刘贵祥：《在全国法院民商事审判工作会议上的讲话》（2019 年7 月3 日），载最高人民法院民事审判第二庭编著：《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉的理解与适用》，人民法院出版社2019 年版。因此，虽然权利移转登记无效，但据此认定具有抵押登记或者质押登记的效力，既维护到了债权人的交易安全，对第三人亦无不利影响，更为重要的是，可以防止提供担保的债务人或者第三人恶意主张担保无效。

需要说明的是，《九民纪要》是在《民法典》编纂完成前所作的规定，严格说来，最高人民法院是在法律依据不足的情形下，为解决实践中的让与担保问题所作的探索。《民法典》施行后，《民法典》第401 条和第428 条关于流押契约或者流质契约的规定无疑为上述思路提供了相应的法律基础。⑩相同观点，参见陈永强：《〈民法典〉禁止流质之规定的新发展及其解释》，载《财经法学》2020 年第5 期。就此而言，《民法典》虽然没有明确规定让与担保，但已经为我们处理让与担保问题提供了法律依据。⑪参见前注①。也正因如此，《民法典担保制度司法解释》采纳了《九民纪要》的上述思路，从而通过司法解释将让与担保制度作为一项重要的担保制度予以承认。

三、担保制度与具有担保功能的制度

尽管“其他具有担保功能的合同”不限于所有权保留买卖、融资租赁和保理，也包括让与担保合同，但是，我们不能将所有具有担保功能的合同都理解为担保制度，更不能将担保制度与具有担保功能的制度混为一谈。例如，押金毫无疑问具有担保功能，但我国的民事立法和司法解释从未将押金作为一种担保方式予以规定。原《担保法》解释第118 条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”问题是，留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等不能适用定金罚则，应适用何种规则呢？《担保法》司法解释未予规定。笔者认为，就押金而言，应理解为当事人通过签订一个押金合同来担保另一个合同的履行：以通过押金担保租金支付为例，承租人将一笔押金交付给出租人，从而使自己成为出租人的债权人，而将出租人变成自己的债务人，即如果自己履行了因租赁合同发生的全部债务，出租人就有义务返还全部押金。为什么出租人要通过押金合同将自己变成承租人的债务人呢？道理很简单：一旦出租人对承租人享有的债权无法实现，出租人就可以采用《民法典》规定的抵销制度来实现自己的债权。可见，押金的担保功能是通过抵销制度来实现的，而抵销制度具有担保功能，亦为民法通说所承认。⑫参见崔建远：《“担保”辨——基于担保泛化弊端严重的思考》，载《政治与法律》2015 年第12 期。那么，我们能不能将押金合同也理解为“其他具有担保功能的合同”，从而将押金也纳入到担保制度予以一并规定呢？显然没有必要，因为实践中为担保一个合同的履行而签订其他合同的情形十分常见，各个合同大多都是当事人所进行的商业合作计划的组成部分，依合同自由原则，法律原则上并无干预的必要，亦无特别规范的必要。至于抵销制度虽然具有担保功能，但其性质主要是债的消灭方式，也不宜规定在担保制度中。

除了抵销制度外，《民法典》中具有担保功能的制度还有很多，其中最为典型者，当属债务加入。债务加入是《民法典》新增的一项制度，但没有规定在担保制度中，而是规定在合同编通则分编中的“合同的变更与转让”一章，是作为债务移转的一种方式予以规定的。也就是说，债务加入实际上就是并存的债务承担，其与免责的债务承担一起，构成债务移转的两种具体方式。《民法典》编纂之前的合同法仅规定了免责的债务承担，未就并存的债务承担作规定。之所以如此，是因为此种债务移转不会给债权人带来不利影响，自可根据合同自由的原则予以处理，并无特别加以规范的必要。《民法典》将债务加入予以明确规定，看似是对债务移转规则的进一步完善，但在笔者看来，更大的意义在于要充分发挥其担保功能。为什么说债务加入具有担保功能呢？道理也很简单：除不适用保证期间的规定以及追偿的法律依据不同外，债务加入与连带责任保证基本没有区别。⑬参见前注①。这也是实践中难以区分债务加入和保证的根本原因。

由于债务加入具有较之连带责任保证更加强大的担保功能，但又没有被规定在担保制度中，因此在实践中被作为某些当事人规避法律的工具。例如，《公司法》第16 条规定公司对外提供担保须经法定的决议程序，实践中就有一些公司的法定代表人为规避决议程序，采取债务加入的方式而非签订保证合同的方式为他人提供担保。为了解决这个问题，《九民纪要》第23 条规定：“法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务，该约定的效力问题，参照本纪要关于公司为他人提供担保的有关规则处理。”显然，这一“参照”的法理基础是类推适用，即同类事物应同样处理。试想，如果《公司法》规定担保须经公司决议程序而债务加入不需要，当事人必然选择以债务加入的方式来架空《公司法》的相关规定。当然，债务加入类推适用法律有关担保的规定不应限于公司对外提供担保的情形，而应扩张至所有法律限制民事主体提供担保的情形，例如《民法典》规定有些民事主体不具有担保资格，也应类推适用债务加入；再如合伙企业对外提供担保须全体合伙人一致同意，也应类推适用于合伙企业对外提供担保。正因为如此，在《民法典担保制度司法解释》的制定过程中，在最初的几次草案中，都曾明确规定债务加入应参照适用法律关于连带责任保证的规定，仅保证期间和有关向债务人追偿的规定除外。可惜的是，在后来的讨论中，有人认为债务加入与连带责任保证在《民法典》上属于不同的制度，如果一概参照适用连带责任保证的规定，可能与《民法典》的立法原意不完全吻合。最终通过的司法解释仍然延续了《九民纪要》的立场，仅保留了公司加入他人债务应参照适用公司对外提供担保的规定。对此，笔者的看法是，司法解释仅仅解决的是实践中最为常见也最亟需解决的问题，但这并不意味着其他情形下债务加入不能参照适用法律关于担保的规定。

除了抵销和债务加入外，《民法典》中具有担保功能的制度还有履行抗辩权、违约金等制度。尽管这些制度没有抵销制度和债务加入的担保功能强大，但其担保功能不容忽视。以履行抗辩权为例，虽然当事人通过履行抗辩权来担保债权实现需要满足法定条件，且受到自己尚未履行债务的限制，但是，一旦当事人满足法律规定的条件，就可以以自己不履行债务来逼迫相对人履行其义务，从而达到实现债权的目的。⑭关于履行抗辩权的担保功能，参见前注⑫。再如违约金，虽然从性质上看，《民法典》规定的违约金属于违约损害赔偿的预定，原则上不具有惩罚性，但是，由于当事人约定违约金的目的主要是进行证明责任的分配，主张违约金过高的当事人须对“过高”承担证明责任，因此在违约造成的损害难以证明的情况下，约定的违约金会产生较强的威慑力，从而迫使当事人尽可能依约履行合同。⑮关于违约金的功能，参见姚明斌：《违约金双重功能论》，载《清华法学》2016 年第5 期；石冠彬：《民法典合同编违约金调减制度的立法完善——以裁判立场的考察为基础》，载《法学论坛》2019 年第6 期。

总之，《民法典》上具有担保功能的制度很多，但并非都是担保制度。尽管《民法典》通过“其他具有担保功能的合同”将担保制度扩张到一些非典型的担保方式，但也并非将所有具有担保功能的制度都纳入到担保制度。当然，有些具有担保功能的制度虽然不属于担保制度，但由于这些制度在功能上与担保制度具有相似性，因此有些情形下必须类推适用《民法典》关于担保制度的规定，前述债务加入就是典型。再如《民法典》为保护担保人的权利，在规定“保证人可以主张债务人对债权人的抗辩。债务人放弃抗辩的，保证人仍有权向债权人主张抗辩”（第701 条）的同时，增加了一条规定：“债务人对债权人享有抵销权或者撤销权的，保证人可以在相应范围内拒绝承担保证责任”（第702 条）。依笔者之见，债务人对债权人享有抵销权，就相同于债务人自己为债权人提供了一个担保，自应类推适用《民法典》第392 条的规定，保证人仅应对债务人自己提供担保之外的债务承担保证责任。至于债务人对债权人享有撤销权的情形，则类似于债务人对债权人享有履行抗辩权，亦应理解为债务人自己提供了担保，保证人仅须对债务人自己提供担保之外的债务承担保证责任。⑯关于《民法典》第702条的理解与适用，可参见程啸：《论〈民法典〉第702条上的保证人抗辩权》，载《环球法律评论》2020年第6期。

四、担保的从属性与独立担保

尽管《民法典》通过“其他具有担保功能的合同”扩张了担保制度的外延，但在另一个的发展，却导致《民法典》略显保守。这个发展，就是《民法典》进一步强化了担保从属性，明确规定仅在“法律另有规定”时才承认独立性担保。根据《担保法》第5 条规定，除法律另有规定担保合同的效力独立于主合同外，当事人亦可约定效力独立于主合同的担保合同。此后，尽管《物权法》将独立性担保限制在“法律另有规定”的场合，不允许当事人约定，但保证合同因不适用《物权法》而为独立保证留下了空间。这也是最高院独立保函司法解释未采用“独立担保”而采用“独立保函”的表述且在制定依据中明确列举《担保法》的重要原因。值得注意的是，《民法典》第388 条和682 条均将效力独立于主合同的担保合同限制于“法律另有规定”的情形，这就使得独立保函存在的合法性受到质疑。对此，理论上有两种解释路径：一是对《民法典》第388 条和682 条规定的“法律”进行扩大解释，认为司法解释也属于《民法典》第692 条所称的“法律”，因为从立法目的上看，《民法典》限制独立性担保适用范围的目的是排除当事人的约定，而司法解释既已有规定，该目的就已实现，且《民法典》作出上述限制的前提很可能就是认为独立保函已有司法解释进行规定，自然属于“法律另有规定”的情形⑰参见高圣平：《民法典担保从属性规则的适用及其限度》，载《法学》2020 年第7 期。还有一种观点认为可以将中国人民银行发布的有关保函的行政规章理解为“法律另有规定”，参见前注①。；二是不将独立保函理解为《民法典》意义上的保证，而是备用信用证的一种替代方式，故不适用《民法典》的规定，而应适用信用证的有关规定⑱在《民法典》通过前，关于独立保函的性质，即有人持此种观点，参见张勇健、沈红雨：《〈关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定〉的理解和适用》，载《人民司法（应用）》2017 年第1 期。。不少人赞同第一种解释路径，认为第二种解释路径虽然注意到独立保函与备用信用证在功能上的相同性，但偏离人们的普遍观念较大，且独立保函虽然与《民法典》规定的保证有很大的差异，因而《民法典》关于保证的规定原则上不适用于独立保函，但由于我国现行法（包括司法解释）并未构建处理独立保函纠纷的全面制度，如果断然否认独立保函不是保证，就可能导致规则缺失的问题；相反，如果认为独立保函在性质上仍是保证，只是有其特殊性，因此，在独立保函司法解释有特别规定时适用独立保函的司法解释，没有特别规定，仍可以适用《民法典》的规定，则可避免可能发生的规则真空，例如在保证期间、追偿权、共同担保等问题上，独立保函司法解释均未作特别规定，故应适用《民法典》关于保证的一般规定。笔者认为，独立保函的规则供给是否充分，确实是对独立保函进行定位需要考量的一个重要因素。如果规则供给不够充分，独立保函除了要适用司法解释的特别规定以及《民法典》合同编、总则编的规定外，还必须要适用《民法典》关于保证合同的规定，则将独立保函看作是信用证的一种，可能会带来法律适用上的困境。但问题是，《民法典》关于保证合同的规定究竟能否适用于独立保函呢？这就需要具体问题具体分析。

就保证期间而言，独立保函大多约定了保证期间，即使没有约定（如敞口型独立保函），如果约定适用国际商会《独立保函统一规则》等示范规则，由于这些示范规则明确规定了保证期间，也应适用这些示范规则的保证期间，而不能适用《民法典》关于保证期间的规定。问题是，如果独立保函没有约定保证期间，也没有约定适用示范规则，那么独立保函是否有保证期间？如何确定独立保函的保证期间？笔者认为，即使独立保函没有约定保证期间，也没有约定适用示范规则，独立保函的保证期间也不能适用《民法典》关于保证期间的规定，因为《民法典》规定的保证期间是以主债务履行期为基础进行计算的，而独立保函必然独立于主债务，自不能将主债务的履行期间作为计算保证期间的基础。所以，在当事人没有约定保证期间的情况下，应适用《民法典》关于合同履行期限确定的一般规则，即债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但应当给对方必要的准备时间（《民法典》第511 条第4 项）。可见，在保证期间问题上，并无《民法典》关于保证期间之规定适用的余地。

至于保证人向债务人追偿的问题，独立保函也有其特殊性：独立保函本身有约定的，按照约定；独立保函没有约定，保证人并不享有法定的追偿权。可见，此处也不存在《民法典》关于保证合同之规定适用的余地。最具争议的是，共同担保的情形下，担保人之间相互追偿的规定是否也应适用于独立保函。一种观点认为，如果共同担保人之间可以相互追偿，则独立保函也有适用该规则的必要，进而不能将独立保函完全排除在保证合同之外。笔者认为，即使认为共同担保人之间可以相互追偿，进而认为独立保函的开立人在承担付款责任后也可以向其他担保人追偿，担保人之间追偿的基础也是连带债务（《民法典》第519条），而非《民法典》关于保证合同的规定。因此，《民法典》关于保证合同的规定也无适用之余地。

综上，将独立保函理解为信用证的一种（备用信用证的替代），属于一种非典型担保，而非《民法典》意义上的保证，也许是更为可取的一种思路。⑲相同观点，参见前注⑰。值得注意的是，虽然独立保函的合法性可以得到确认，但独立保函司法解释将能够开立独立保函的主体限制为银行和非银行金融机构。在《民法典担保制度司法解释》的制定过程中，有人批评这一限制不合理，应扩大到其他主体，理由是无论从实际需要看还是从风险防范和承受能力看，很多非金融机构民事主体也应被赋予开立独立保函的主体资格，例如一些大型非金融跨国公司较之大量城乡银行，似乎更有开立独立保函的能力和需求。笔者认为，如果将独立保函理解为备用信用证的替代，自应严格限制独立保函的开立主体，但将独立担保限制“法律另有规定”的情形，进而导致虽独立保函一枝独秀，但其开立主体却被限制在金融机构，是否符合当前社会经济发展的需要，确实值得探讨。然而问题是，既然我们认为独立保函不属于《民法典》上保证，也就无法通过《民法典担保制度司法解释》来解决独立保函的适用范围问题。此外，既然独立保函不属于《民法典》意义上的保证，则《民法典》第682 条所规定的“法律另有规定”自然另有所指。考虑到该条主要仅指效力上独立于主合同的保证合同须“法律另有规定”，将独立保函排除在保证之外，也符合逻辑上的自洽，因为独立保函并非仅指效力上的独立性，也包括发生、消灭、范围、变更、抗辩等方面的从属性。

当然，从逻辑自洽的角度看，既然独立保函不属于《民法典》意义上的保证，这就意味着除“法律另有规定外”，不允许当事人订立效力独立于主合同的担保合同。由于目前我国并无“法律另有规定”的情形（在《民法典担保制度司法解释》制定过程中，有人认为票据上的保证属于效力独立于主合同的保证，但票据上的保证亦以所担保的票据行为有效为前提），因此，即使是银行或者非银行金融机构，如果其开立的保函不符合独立保函司法解释第3 条的认定标准，不构成独立保函，就不能排除保证合同在效力上的从属性。也就是说，如果银行或者非银行金融机构的保函不构成独立保函，则该保函关于保函效力独立于主合同的约定无效。此时，若保函本身有效，金融机构应承担何种保证责任，究竟是一般保证的保证责任还是连带责任保证的保证责任，值得思考。另外，银行与非银行金融机构之外的民事主体开立的独立保函或者作为保证人与他人订立效力独立于主合同的担保合同，当事人关于担保独立性的约定显然应被认定无效，但如果主合同有效且担保合同本身有效，担保人应承担何种保证责任，也值得进一步讨论。

五、对债权人与担保人的平衡保护

在当事人对于保证方式没有约定或者约定不明时，《担保法》及其司法解释采取的是推定为连带责任保证的思路。这显然是有利于债权人的推定规则，因而也被认为是《担保法》及其司法解释向债权人倾斜保护的明证。当然，《担保法》及其司法解释制定的背景之一，就是要为当时大量因三角债引发的债务危机提供法律依据，以维护市场合理的预期和交易的安全，因而在政策立场上选择有利于债权人的规则也是可以理解的。⑳参见前注①。当然，向债权人倾斜保护并不意味着完全忽视担保人合法权益的保护。事实上，《担保法》及其司法解释也规定了大量保护担保人权利的规则。只是相对而言，《担保法》及其司法解释可能更加注重对债权人权利的保护。此后制定的《物权法》也未从根本上改变这一倾向，例如在抵押财产的转让问题上，还是在一定程度上以牺牲抵押人对抵押财产的转让自由来维护债权人的交易安全。《民法典》在吸收《担保法》及其司法解释关于担保人权利保护规则的基础上，更加明显地突显出平衡保护的思路，即在保障债权人利益的同时，兼顾担保人合法权益的保护。其中最为典型的变化，就是在当事人对于保证方式没有约定或者约定不明时，采取的是推定为一般保证而非连带责任保证的思路。

这一立法政策的变化影响到此前的司法政策是否仍具合理性。例如，《九民纪要》对于银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人有关排除担保从属性的约定，要求人民法院在否定其独立担保效力的同时，应根据“无效法律行为的转换”原理，将其认定为从属性担保，并在主合同有效且担保合同有效的情况下，应认定担保人与主债务人承担连带保证责任。尽管“根据‘无效法律行为的转换’原理”的说法值得斟酌21在法律不承认独立担保的情形下，即使当事人关于保函独立性的约定无效，也不影响保函本身的效力，但这是适用合同法或者民法典关于合同部分无效不导致合同全部无效之规定的结果，而非“无效法律行为转化”原理的产物。，但按照《担保法》及其司法解释确立的推定规则，在担保的独立性被认定无效后，如果主合同有效且担保合同有效，担保人与主债务人应承担连带责任的结论，应当说并无不妥，因为只要担保合同没有约定一般保证，就应推定为连带责任保证，而在担保合同已经约定担保合同的效力独立于主合同的情形下，通常不会再约定保证人仅承担一般保证的保证责任。问题是，在《民法典》改变了推定规则的情况下，《九民纪要》的上述结论是否仍能站得住脚呢？在《民法典担保制度司法解释》的制定过程中，不少学者指出《九民纪要》的上述结论在《民法典》施行后不能成立，因为即使在担保的独立性被认定无效的情形下，主合同有效且担保合同有效，但根据《民法典》的规定，只要当事人没有明确约定连带责任保证，就应推定为一般保证，而不能推定为连带责任保证。

关于这一问题，笔者的观点是，应将独立保函与其他关于担保独立性的约定区别开来讨论。对于独立保函来说，独立保函司法解释已经明确规定了其识别的标准。也就是说，只有符合独立保函司法解释第3条规定的情形，才能认定为独立保函。如果担保合同仅仅约定担保合同的效力独立于主合同，但不符合独立保函司法解释第3 条规定的标准，则不能认为构成独立保函。在笔者看来，金融机构之外的民事主体开立的保函如果构成独立保函，因开立独立保函的主体限制导致该保函的独立性被认定无效后，如果主合同有效且保函有效，则即使保函没有约定连带责任保证，也应认定保函开立人须承担连带责任保证的保证责任。理由是，在构成独立保函的情况下，保函开立人已经放弃了基于主合同产生的全部抗辩，也当然放弃了先诉抗辩权；尽管保函的独立性被认定无效，但在主合同有效且保函有效的情形下，保函开立人放弃先诉抗辩权的意思表示也应被认定有效。至于当事人之间虽有关于担保合同独立于主合同的约定但不构成独立保函的情形，既包括金融机构开立的保函或者提供的担保不构成独立保函但约定保函或者担保合同的效力独立于主合同，也包括非金融机构开立的保函或者提供的担保不构成独立保函但约定保函或担保合同的效力独立于主合同，在关于保函或担保合同独立性的约定被认定无效后，债权人是否可以要求保函开立人或者担保人承担连带责任保证，须具体分析，因为当事人关于保函或者担保合同独立性的约定并不意味着保函开立人或者担保人放弃了所有抗辩，更不意味着保函开立人或者担保人没有先诉抗辩权。在此情形下，笔者的意见是，《民法典》确立的推定规则是在无法通过合同解释得出当事人有相应意思表示的前提下才能适用的规则，如果能够通过合同解释获得当事人的真实意思，即使当事人在保函或者担保合同中未明确规定连带责任保证，但通过解释规则可以获知当事人有承担连带责任的意思表示，也应先依解释规则认定保函开立人或者担保人须承担连带责任保证的保证责任，而不能无视当事人的真实意思直接推定为一般保证。22参见前注①；参见前注⑨。就此而言，在保函或者担保合同独立于主合同的约定被认定无效后，如果能够解释出保函开立人或者担保人有承担连带责任保证的意思表示，例如保函开立人或者担保人承诺无条件承担担保责任，保函开立人或者担保人还是要承担连带责任保证的保证责任。只有在无法解释出当事人有承担连带责任保证意思表示，才能推定为一般保证。也正因如此，最终通过的司法解释一方面没有一概规定保函或者担保合同独立于主债权的约定被认定无效后，保函开立人或者担保人须承担连带责任保证的保证责任，但另一方面又在有关保证类型识别的规定中明确，如果保证人约定无条件承担担保责任，则应解释为连带责任保证，从而尽可能落实《民法典》对债权人与担保人进行平衡保护的立法目的。

当然，《民法典》对债权人和担保人的平衡保护不仅体现在保证方式的推定上，还体现在保证期间的推定上。《担保法》规定当事人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6 个月（第25、26 条），但根据《担保法》司法解释的规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2 年（第32 条）。可见，《担保法》司法解释区分了没有约定和约定不明，并对约定不明采用了较长的保证期间推定规则。《民法典》不再区分没有约定和约定不明，统一规定当事人对于保证期间没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起6 个月（第692 条）。这显然更加有利于对保证人的保护。

此外，《民法典》平衡对债权人和担保人的保护还体现在对待抵押财产转让的态度上。根据《物权法》第191 条的规定，未经抵押权人同意，抵押人不得转让抵押财产。显然，这一规定虽然最大限度维护了债权人的利益，但却是以牺牲抵押人转让抵押财产的自由为代价的。由于担保责任是一种或有责任，债权人最终通过行使担保权来实现债权在实践中并不占主流，大多数债权的实现是通过债务人的清偿行为，因此，如果抵押人在将财产抵押后就不能转让抵押财产，将可能导致抵押财产长期被闲置，既不利于抵押人的利益，也不符合物尽其用的原则。23参见刘贵祥、吴光荣：《论未经抵押权人同意之抵押物转让的效力》，载《比较法研究》2013 年第5 期。因此，理论界和实务界对于《物权法》第191 条所表达的立场，一直存在批评意见。在多数学者和实务界人士看来，在明确以物权公示制度保护抵押财产受让人的基础上，通过赋予抵押权以追及效力来保护债权人的交易安全，同时允许抵押人自由转让抵押财产，就能兼顾债权人与抵押人的利益，也符合物尽其用的原则。24参见邹海林：《论抵押权的追及效力及其缓和——兼论〈物权法〉第191 条的制度逻辑和修正》，载《法学家》2018 年第1 期；许明月：《抵押物转让制度之立法缺失及其司法解释补救——评〈中华人民共和国物权法〉第191条》，载《法商研究》2008年第2期；梁上上、贝金欣：《抵押物转让中的利益衡量与制度设计》，载《法学研究》2005年第4期。《民法典》采纳了这一主张，于第406 条第1 款规定：“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。”所谓“抵押权不受影响”，显然是指不论标的物辗转轮流至何处，抵押权人都可以追踪至物之所在，向取得标的物的当事人主张行使抵押权，即抵押权具有追及效力。当然，在抵押财产转让的情形下，由于抵押权人须向抵押财产的受让人主张行使抵押权，因此必须得让抵押权人知道抵押财产的所在；另外，抵押人转让抵押财产还可能导致抵押权在实现时面临其他障碍。为解决上述问题，《民法典》第406 条第2 款规定：“抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”

无论是从比较法的角度看还是从立法政策的角度看，较之《物权法》第191 条，《民法典》第406 条都显得更加先进，也更加科学。但是，在制定《民法典担保制度司法解释》的过程中，也有一个问题引起了我们的注意：在商品房预售或销售中，尽管用于开发商品房的建设用地使用权已经被开发商抵押给银行，甚至建筑物或者在建工程也已被开发商抵押给银行，但绝大多数购房人没有查阅不动产登记簿的习惯，因此只要开发商已经取得预售许可证，购房人就可能会跟开发商或其委托的销售公司签订预售合同或者房屋买卖合同。25参见张燕、仲伟珩：《银行抵押权、预售商品房购房人权利的冲突与解决》，载《人民司法（应用）》2017 年第16 期。试想，如果开发商将预售或者销售商品房的款项用于偿还所欠银行债务，从而消灭设定在建设用地使用权或者建筑物上的抵押权，通常不会发生纠纷。但是，如果开发商没有将预售或者销售商品房的收入用于清偿所欠银行债务，则银行的债权就可能无法实现。银行的债权无法实现，就可能要向购房人主张行使抵押权，而购房人也可能已经支付了大部分或者全部购房款，如果允许银行行使抵押权，就会导致购房人血本无归。为了保护作为消费者的购房人，《民法典担保制度司法解释》对抵押权的追及效力进行了适当限制，明确规定在商品房预售或者销售中，已经支付全部或者大部分款项的消费者主张其权利优先于已在建设用地使用权或者建筑物上设定的抵押权的，人民法院应予支持。当然，为了降低由此可能给银行等债权人带来的风险，司法解释同时规定，抵押权人请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存的，人民法院也应予支持。

在《民法典担保制度司法解释》制定过程中，也有不少人对上述思路表示质疑。其实，为了对作为消费者的购房人进行特别保护，最高人民法院早在2002 年针对上海高院的请示所作的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16 号）中就明确指出“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”（第2 条），由于该批复同时规定“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”（第1 条），因此，按照逻辑推理，完全可以得出已经支付全部或者大部分购房款的消费者的权利也应优先于银行享有的抵押权或者其他债权。此外，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释〔2015〕10 号）第29 条亦规定“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”的消费者在“人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”且“已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”的情况下，可以案外人的身份请求排除开发商的其他债权人对该房屋的强制执行。可见，对消费者的权益进行特别保护，是最高人民法院一贯的政策立场。

问题是，上述司法解释是否与《民法典》的规定存在冲突呢？在《民法典担保制度司法解释》的制定过程中，有人指出上述司法解释的规定与《民法典》的精神有冲突，不能再继续适用。笔者认为，无论是采取排除强制执行的方式来保护作为消费者的购房人，还是通过赋予作为消费者的购房人以一种优先受偿权来保护其权益，都是因为消费者所享有的权利较为特殊。至于上述司法解释是否与《民法典》的规定存在冲突，限于篇幅，这里仅讨论上述法释〔2002〕16 号的两个条文：首先，在笔者看来，司法解释之所以认为承包人的优先受偿权要优于抵押权和其他债权，是因为承包人享有的权利十分类似《民法典》规定的留置权，甚至有人直接将该权利理解为不动产留置权26参见江平主编：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社1999 年版，第223 页。，而留置权在效力上要强于抵押权，因此法释〔2002〕16 号第1 条的规定无疑具有正当性，也与《民法典》第456 条的规定完全吻合；至于消费者的权利优于抵押权，在《民法典》的背景下，也可以获得更加充分的根据，因为《民法典》第404 条规定“以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人”，该条虽然规定的是“动产抵押”，但其目的是为了豁免买受人在出卖人正常经营活动中查询抵押登记的义务，应可有限类推适用于不动产抵押。27参见前注①。尤其是在商品房预售或者销售中，消费者购买已经设定抵押的房屋，与买受人在出卖人正常经营活动中购买已经设定抵押的动产，在性质上并无差别，本不应区别对待，因此，将《民法典》第404 条类推适用于自专门从事房地产开发的经营者处取得不动产的消费者，也有其正当性。当然，这里涉及到《民法典》第404 条的理解，而这一条文恰恰也是体现《民法典》对担保制度重要发展的一个条文。

六、动产与权利担保的现代化

相对于《物权法》关于动产抵押的规定，《民法典》关于动产抵押有很大的变化：其一，《民法典》不再区分动产抵押与动产浮动抵押而异其效力，例如前述《民法典》第404 条关于正常经营活动中买受人特别保护的规定，就既适用于一般的动产抵押，也适用于动产浮动抵押，但在《物权法》上，则仅适用于动产浮动抵押，不适用于一般的动产抵押；其二，创设价款超级优先权制度，于《民法典》第416 条规定，为担保动产价款债权的实现而在该动产上设立的抵押权，只要在该动产交付后十日内办理登记，即可优先于已在该动产上设立的其他担保物权；其三，删除了《物权法》有关动产抵押登记机构的规定，为构建统一的动产与权利担保登记制度创造条件。

先来看《民法典》关于正常经营活动中买受人特别保护的规定。在动产抵押中，之所以要对正常经营活动中的买受人进行特别保护，是因为动产抵押制度本身面临正当性的拷问。与动产质押采取交付作为公示方式不同，动产抵押采取的是登记作为公示方式，这虽然具有不影响标的物利用的优势，但也会带来大量增加交易成本的问题。由于动产数量众多，且很多价值有限，采用登记作为公示方式，不仅会给当事人带来大量的登记成本，更为重要的是，也会给第三人带来大量的查询成本。也正因如此，以德国为代表的一些大陆法系国家，严格将抵押权的标的物限定于不动产或者特殊动产（准不动产），不允许在一般动产上设定抵押权（这也是为什么让与担保制度在德国出现并获得承认的原因和背景）。我国民法在借鉴以德国为代表的大陆法系国家的民法的同时，也受到以美国为代表的英美法系的影响，因此从一开始就不仅承认动产质押，也承认动产抵押。尽管随着电子技术的发展，动产抵押的登记成本将会大幅降低，但是动产抵押所带来的查询成本仍然是制约动产抵押制度正当性的重要因素。试想，超市的经营者将超市的商品用于抵押并办理了登记，依据《民法典》第403 条的规定，该抵押权即具有对抗所有第三人的效力，如果此时所有进该超市购物的买受人都要事前查询所要购买的货物是否已经设定抵押，则将导致无人敢进入该超市购物。正因如此，《民法典》第404 条规定动产抵押权不得对抗正常经营活动中已经支付合理对价且已取得抵押财产的买受人。言下之意是，如果是正常经营活动中买受人，就无须通过查阅登记来获知标的物是否已经抵押，且即使不知道标的物已经抵押，也不影响其交易安全。如前所述，《物权法》第189 条仅在动产浮动抵押权的情况下规定抵押权“不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人”，而《民法典》则将其扩大到了一般动产抵押，这是因为在动产可以抵押的情况下，立法者需要做的是决定何种情形下买受人有义务查询登记，何种情形下没有义务查询登记，至于标的物究竟是被设定为一般的动产抵押还是被设定的动产浮动抵押所覆盖，其实没有区分的必要。当然，在当事人采用动产浮动抵押的方式设定担保物权的情形下，由于抵押财产处于变动状态，且此种变动有时就是因为抵押人将标的物转让给第三人所致，因此，法律通过限制动产浮动抵押权的追及效力来保护正常经营活动中的买受人无疑具有正当性。《民法典》将此种限制扩大到一般动产抵押。28参见前注④。根据《民法典担保制度司法解释》的规定，所谓“正常经营活动”，一方面是指出卖人在其营业执照明确记载的经营范围从事经营活动且持续经营同类商品的销售，另一方面，依诚实信用原则，从买受人的角度看，如果买受人知道或者应当知道标的物已被设定担保物权时，其亦不能主张其权利可以阻却抵押权的追及效力。为了便于法官判断买受人是否能够被豁免查询登记的义务，司法解释参考域外经验，对不能豁免查询登记的情形作了列举性规定。此外，考虑到《民法典》已将所有权保留买卖和融资租赁中的所有权规定为非典型担保物权，并明确规定“非经登记，不得对抗善意第三人”，《民法典》第404 条在适用范围上也应扩张到已经办理登记的所有权保留和融资租赁。

再来看价款超级优先权。《民法典》通过后，不少人对《民法典》第416 条规定的价款超级优先权在适用范围上把握不准。《民法典担保制度司法解释》将这一权利的运用区分为两种情形：一是债务人在设定动产浮动抵押后又购入新的动产时，为担保价款的支付而在该动产上为出卖人或者提供价款融资的其他债权人设定抵押权；二是在动产买卖中，买受人通过赊销取得动产后立即为他人设定担保物权，出卖人为担保价款支付而在该动产上设定抵押权。显然，前一种情形主要是为了解决中小企业在将现有的和将有的动产设定浮动抵押后的再融资能力问题，因为动产浮动抵押如果设定在前且已经办理抵押登记，则抵押人新购入的动产也将自动成为浮动抵押权的客体，即使买受人在新购入的动产上为出卖人或者提供价款融资的其他债权人设定了抵押权，但如果该抵押权登记在后，则根据《民法典》第414 条关于担保物权清偿顺序的规定，出卖人的交易安全也无法获得有效保障，从而影响到出卖人与抵押人进行交易的积极性。价款超级优先权旨在打破《民法典》第414 条的清偿顺序，赋予后设立的抵押权优先于先设立的浮动抵押权的效力，从而增强了抵押人的再融资能力，其正当性是不言而喻的。但是，后一种情形的正当性则值得质疑，因为此种情形仅仅是为了解决买受人尚未将以赊购方式买入的动产“捂热”即又在该动产上为第三人设定担保物权时出卖人交易安全的保护问题，却可能导致已经在标的物上设定抵押权的第三人的交易安全受到极大的威胁。29参见谢鸿飞《：价款债权抵押权的运行机理与规则构造》，载《清华法学》2020 年第3 期。由于从文义上看，《民法典》第416 条应包括此种情形30参见崔建远《：物权编对四种他物权制度的完善和发展》，载《中国法学》2020 年第4 期。，因此《民法典担保制度司法解释》从尽量尊重立法原意的角度，对此亦进行了规定。此外，考虑到实践中对价款支付进行担保的手段除了以标的物设定抵押权外，还存在所有权保留、融资租赁等方式，因此，司法解释也应当明确规定在当事人采取所有权保留、融资租赁等方式担保价款支付时，应参照适用《民法典》第416 条的规定。

最后是关于动产和权利担保的统一登记问题。如前所述，《民法典》删除了关于动产抵押登记机构的规定，其目的在于为动产和权利担保的统一登记创造条件。据此，2020 年12 月14 日召开的国务院常委会议决定，从2021 年1 月1 日起，对动产和权利担保在全国实行统一登记。之所以要统一登记制度，就是因为在分散登记的情形下，当事人的登记成本和受登记影响的第三人的查询成本将很高，不利于动产抵押制度和部分权利质押制度的运行。31参见高圣平《：统一动产融资登记公示制度的建构》，载《环球法律评论》2017 年第6 期。所谓统一登记，不仅是指统一登记机构，也包括统一登记编制、统一登记规则。根据上述会议决定，《民法典》施行后的动产抵押和部分权利质押将统一由中国人民银行设立的登记机构办理，在登记制度上原则上采人的编成主义，即原则上采用以人找物的方法，从而不同于不动产登记所采取的物的编成主义，后者是以物找人；此外，动产抵押和部分权利质押原则上采取的是声明登记主义，登记机构原则上不对登记内容进行审查。32参见前注④。通过这些改革，加上电子技术的运用，无论是动产抵押还是部分权利的质押，都将变得十分方便，进而极大地促进动产和权利担保制度的发展。

七、结语

《民法典》通过“其他具有担保功能的合同”这一概念，从功能主义的角度将所有权保留买卖、融资租赁、有追索权的保理等纳入到担保制度，无疑将对今后的民商事审判带来巨大的影响。但是，也应看到，早在《民法典》编纂完成前，已有学者指出实践中存在将担保制度泛化的弊端，认为担保制度具有从属性、补充性和保障债权切实实现性等特性，因此物的担保、人的担保、金钱担保、某些优先权以及所有权保留符合这三种特性而应为担保制度，而连带债务、并存的债务承担、履行抗辩权、债的保全、预告登记、抵销等制度措施没有满足这三种特性的要求，仅在保障债权切实实现方面优于普通债务及民事责任，故不能算作债的担保制度，只是具有担保作用。33参见前注⑬。就此而言，在《民法典》通过“其他具有担保功能的合同”扩张担保制度的背景下，区分担保制度与具有担保功能的制度具有极其重要的意义。值得注意的是，定金虽然是《民法典》明确规定的债的担保方式（《民法典》第586 条第1 款第1 项），但因定金与违约责任制度的关系更加紧密，《民法典担保制度司法解释》没有涉及，而是留待《民法典》合同编司法解释统一处理34参见前注⑨。；虽然《民法典》没有明确规定让与担保制度，但从《民法典》关于流质和流押的规定，亦可解释出让与担保的处理思路35也有学者认为，有追索权的保理可以理解为债务人将应收账款债权让与担保给其债权人。就此而言，民法典也是承认让与担保的。参见前注④。，因而《民法典》担保司法解释就让与担保作出了明确规定。在此背景下，《民法典》担保司法解释第1 条虽然采取列举的方式来界定其适用范围，但为避免挂一漏万，不得不采用“等”字来涵盖未被列举的担保方式。当然，这并不意味着所有具有担保功能的制度都属于担保制度。

此外，《民法典》限缩了独立担保的适用范围，这不仅从理论上提出了独立保函之体系定位问题，也从实践的角度提出如何认定当事人之间关于担保独立性之约定的效力以及如何处理相关法律后果的问题。对此，仍需要结合《民法典》对担保制度的发展与时俱进地作出回答，例如《民法典》平衡保护债权人与担保人的理念必然影响到当事人关于担保独立性的约定被认定无效后的责任承担。而《民法典》为平衡对债权人和担保人的保护，在确立担保物权追及效力的基础上允许抵押物自由转让，但抵押权的追及效力在《民法典》上亦受到限制，尤其是动产抵押时对正常经营活动中买受人的保护严重限制了抵押权追及效力，这对如何处理抵押物转让问题尤其是商品房预售或者销售中买受人的保护问题亦会带来重大影响。