防卫过当的客观要件及其司法认定规则——以指导性案例的分析为核心

田宏杰 孙利国

随着2020 年“两高一部”《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下简称2020 年《指导意见》）的出台，如何在坚守正当防卫的价值立场和成立条件的同时，进一步挖掘提炼防卫过当的司法判断规则，以为防卫过当的司法认定提供具体适用指引，无疑是深化正当防卫制度研究亟需解决的重要课题。而“优质的指导性案例是司法适用的宝藏，尤其是面对高速变化的社会现实和不断涌现的新型疑难问题，指导性案例愈益成为抽象的文本正义和具体的个案正义之间的宝贵桥梁。”①田宏杰：《优质指导性案例是司法适用的宝藏》，载《检察日报》2020 年8 月4 日。为此，笔者拟围绕“两高”近年来发布的相关指导案例，就防卫过当的客观构成要件，即防卫行为过当和防卫结果过当及其司法判断规则进行挖掘分析，以期对防卫过当的理论研究和司法认定有所助益。

一、防卫行为过当的司法判断

面对正在进行的不法侵害，作为侵害的防卫手段的正当防卫行为，必须具有相当性。刑法对防卫过当的行为限定是“明显超过必要限定”，所谓“明显”，不是一般超过，而是显著超过。在一般人看来，往往一目了然，或基本没有争议。②参见高铭暄：《正当防卫与防卫过当的界限》，载《华南师范大学学报（社会科学版）》2020 年第1 期。至于防卫行为的必要限度，我国理论上则存在客观需要说、基本相适应说、折中说等争议。其中，客观需要说强调防卫的需要，认为正当防卫是否超过必要限度，应看行为强度是否为制止不法侵害所必需。基本相适应说认为，正当防卫以不法侵害为前提，认定正当防卫是否超过必要限度，应当把防卫行为的方式、强度、后果等与不法侵害行为进行比较，以考察是否基本相适应。而折中说则认为，一方面应考虑防卫行为是否为制止不法侵害所必需，另一方面也应考虑防卫行为与不法侵害是否基本相适应。③参见高铭暄主编：《刑法专论（第二版）》，高等教育出版社2006 年版，第427 页。

从刑事立法和司法解释的具体规定来看，折中说是其所持的基本立场。如2020 年《指导意见》第12条指出：认定防卫行为是否“明显超过必要限度”，应当“综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节，考虑双方力量对比，立足防卫人防卫时所处情境，结合社会公众的一般认知作出判断。在判断不法侵害的危害程度时，不仅要考虑已经造成的损害，还要考虑造成进一步损害的紧迫危险性和现实可能性。不应当苛求防卫人必须采取与不法侵害基本相当的反击方式和强度。”据此，针对家庭暴力实施的正当防卫，在判断是否“明显超过必要限度”时，《意见》首先是考虑制止不法侵害的需要，这是客观需要说的立场；同时强调要考虑暴力的程度，依据当时的环境，对应性采取相应的防卫手段，这又靠近基本相适应说的立场。所以，综合来看，《意见》提出的判断针对家庭暴力行为采取的防卫行为是否过当的标准，是客观需要说与基本适应说相结合的折中说或称综合说。从“两高”发布的相关指导性案例提供的裁判规则来看，其对防卫行为是否过当的判断，亦采折中说的标准。如于欢故意伤害案④于欢故意伤害案，最高人民法院指导案例第93 号（2018 年）。在“裁判要点”中明确指出：“判断防卫是否过当，应当综合考虑不法侵害的性质、手段、强度、危害程度，以及防卫行为的性质、时机、手段、强度、所处环境和损害后果等情节。对非法限制他人人身自由并伴有侮辱、轻微殴打，且并不十分紧迫的不法侵害，进行防卫致人死亡重伤的，应当认定为刑法第二十条第二款规定的明显超过必要限度造成重大损害。”朱凤山故意伤害（防卫过当）案⑤朱凤山故意伤害（防卫过当）案，最高人民检察院指导案例第46 号（2018 年）。在“指导意义”中也明确指出，“司法实践中，重大伤害的认定比较好把握，但明显超过必要限度的认定相对复杂，对此应当根据不法侵害的性质、手段、强度和危害程度，以及防卫行为的性质、手段、强度、实际和所处的环境等因素，进行综合判断。”前述“裁判要点”与“指导意义”中的论述，均一方面强调要考虑不法侵害的因素，另一方面又强调要考虑防卫行为方面的因素，明显属于客观需要说与基本适应说相结合的折中立场。

笔者认为，“对于正当防卫限度的确定，应当从刑法规定正当防卫的目的以及防卫权的性质出发进行考察。从刑法设立正当防卫的目的来看，是为了鼓励、支持公民同正在进行的不法侵害作斗争，以保护国家、公共利益、公民的人身和财产等合法权益。因此，为了达到这一目的，就必须允许防卫行为具备这样一个限度，即该强度是制止不法侵害所必需的。否则，防卫行为就难以起到保护合法权益免遭不法侵害的作用，刑事立法确立正当防卫制度的目的就不能达到。但同时，还应当看到，法律在设立正当防卫制度的同时，也反对防卫权的滥用，要求防卫行为不能超过一定的限度，不能造成不应有的重大损害，否则，防卫行为就不但不能获得法秩序上的正当性，相反，却成为非法的防卫过当行为。因之，在防卫行为的强度上，既不能允许其明显超过侵害行为的强度，也不能允许为了保护微小的利益而损害重大的利益。”⑥田宏杰：《刑法中的正当化行为》，中国检察出版社2004 年版，第241-242 页。而折中说既着眼于正当防卫的立法目的，考虑到人性的弱点，防卫人猝临急迫不法之侵害，从期待可能性角度言之，不应对行为人过于苛责，既着眼于正当防卫的目的，将制止不法侵害所必需作为必要限度的重要内容，从而划定了正当防卫行为发挥防卫功能的下限；同时，强调防卫行为与不法侵害行为的基本相适应，将防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害与不法侵害的性质、手段、强度及可能造成的损害不能过于悬殊作为必要限度内容的重要补充，从而划定了正当防卫行为不能突破的上限。

当然，这个基本相适应的“奇点”或曰“临界点”究竟在哪里，需要在理论指导下，结合个案具体判断。以“于欢案”为例。该案中，于欢在实施防卫行为之前，已经通过报警、持凶器口头警告等手段试图进行自救并救助自己的母亲，但这些手段都没有实际发生效用，在这种情况下，持刀捅刺将向其靠近的杜某等4人，致1 人死亡、2 人重伤、1 人轻伤，从客观需要说的角度来看，可以认为于欢已经基本穷尽了可能的自救途径，持刀伤人是维护其权益的必要手段，因而于欢的行为具有防卫的性质。但实际上，于欢与其母亲的人身自由以及母亲的人格尊严虽然受到了侵犯，但于欢与其母亲的生命健康并未受到急迫不正的现实侵害，其防卫所致严重后果与其所欲保护的法益重要程度相比，已经远远不相适应，突破了基本相适应说所确立的防卫行为上限，故以防卫过当论处，实属折中说的应然结论。

所以，以客观需要说为基础，以基本适应说为补充的折中说，一方面优先保护防卫人的防卫权以及合法权益，同时兼顾对侵害人的基本保护，有利于实现人权保障与社会保卫的平稳，在我国当下的法治环境下，不失为既均衡又妥适的科学选择。由此决定，实务中对于防卫行为过当的认定，应注意以下几个条件是否同时具备。

(一)存在实施正当防卫行为的前提

“防卫过当是以正当性为前提的失当行为”⑦高铭暄、马克昌主编：《刑法学（第八版）》，北京大学出版社、高等教育出版社2017 年版，第136 页。。因而防卫过当的成立，以存在防卫前提即不法侵害为基础，没有现实不法侵害，或者现实不法侵害并不紧迫，不生防卫权行使的必要，自无成立防卫过当的余地。实践中，此类情形常常表现为：

一是仅有言语冲突，一方持凶器杀伤对方的，不存在防卫前提，不得主张正当防卫或防卫过当。如在陈文城故意杀人案⑧广东省高级人民法院驳回申诉通知书，（2019）粤刑申602 号。中，法院认为，“在双方争执过程中，在被害人一方并无持刀的情况下，陈文城持刀朝被害人邝泽好的胸部等要害部位捅刺六刀，其中一刀刺中心脏，致右心室破裂，可见陈文城伤害他人的故意明显，其行为不符合正当防卫或防卫过当的构成要件。”此种情况下，当事双方的纷争还仅限于口头争执，并不存在紧迫的现实不法侵害，一方即持刀捅刺对方要害部位，属于明显的故意伤害或杀人行为，由于不存在防卫前提，自不成立正当防卫或防卫过当。

二是侵害方仅实施了轻微的不法侵害行为，未对他人利益造成实质性侵害，也不能认为具备防卫前提。如在张学文故意伤害申诉案⑨宁夏回族自治区高级人民法院驳回申诉通知书，（2019）宁刑申85 号。中，法院认为，申诉人仅因被害人在其头颈部打了两下，便持刀捅刺被害人腰部、肩部各一刀，致被害人急性大失血死亡。申诉人主观上具有伤害被害人的故意，客观上实施了伤害被害人的行为，造成被害人死亡的结果，其行为完全符合故意伤害罪的构成要件。被害人行为对案件的引发虽有一定责任，但不能认定被害人的行为对申诉人的人身安全构成紧迫不法侵害，申诉人的行为亦非为保护其权利免受不法侵害而实施，故其行为不属正当防卫，也不构成防卫过当。此案中，被害人先行实施了轻微不法侵害行为，防卫人为维护自身合法权益，本有权实施反击行为，但在侵害行为较为轻微，并未给防卫人造成重大紧迫危险的情况下，防卫人瞬间持刀采取致命性的手段予以反击的，已不属于防卫手段超越限度的所谓“质的防卫过当”，而是基于报复侵害意识实施的故意伤害行为，故判例认为，已不具备防卫前提，实系典型的故意犯罪。

三是一方虽然实施了不法侵害，但考虑到侵害人老弱病残等具体情况，客观上不能形成紧迫侵害危险的，不能认为具备防卫前提。如蒋某甲过失致人死亡案⑩浙江省杭州市中级人民法院刑事判决书，（2014）浙杭刑初字第152 号。中，法院认为，詹某虽未经同意进入他人住宅且拒不退出，并与房主发生争执，但鉴于詹某当时已近80 高龄，不能据此认为蒋某甲正处于不法侵害中，与正当防卫所需的紧迫性前提不相称。故其将詹某推出门外并造成詹某死亡的行为不属于防卫过当。考虑到被害人过错等因素，法院以过失致人死亡罪，判处蒋某甲有期徒刑2 年6 个月。再如杨有录故意伤害案⑪甘肃省高级人民法院刑事裁定书，（2019）甘刑终166 号。，被害方杨某虽然先行持木棍殴打杨有录，但由于被害人一条腿残疾，无法独立行走，多次起身试图殴打杨有录，均未果，而杨有录持镢头把多次击打杨某头部，致杨某颅脑损伤，于当晚死亡。一审以故意伤害罪判处杨有录有期徒刑11 年。杨有录以其行为属于正当防卫为由提出上诉，二审认为不构成正当防卫，裁定驳回上诉，维持原判。此两则案例中的不法侵害人，一人为80 高龄老者，一人系一腿有严重残疾无法独立行走的残疾人，其行为虽然分别对他人的住宅安全、人身安全造成了一定侵害或危险，但由于侵害主体的年老、残疾，事实上不可能给对方法益造成紧迫的严重侵害，因而不具备对其实施正当防卫的前提条件。

四是不法侵害结束后，对之前的侵害人实施所谓防卫行为的，由于并不存在现实紧迫的不法侵害，因而不具备防卫前提。如在王金华故意伤害案⑫云南省高级人民法院刑事附带民事裁定书，（2019）云刑终1253 号。中，二审法院认为，在最初厮打过程中是被害人他某先动手打伤王金华的左眼，并持菜刀追撵王金华，王金华无疑可以进行防卫。但王金华摆脱他某追撵，跑进史某家院内清洗眼睛后，他某对王金华已不构成现实、紧迫的不法侵害威胁；而王金华手持扁担走出史某家院子，再与他某遭遇并相互斗殴，其用扁担击伤他某头部致颅脑损伤救治无效死亡，其在主观上显系伤害对方的故意，并不具备正当防卫的合法性，对其行为应以故意伤害罪定性处罚。故对王金华所提其行为系防卫过当的上诉，裁定驳回。质言之，防卫权的时效性很强，行为人必须在受到不法侵害的当时立即行使，否则“过期作废”，不再具备防卫前提，事后做好准备或心怀不服，再图“找回场子”的做法，已经严重偏离了正当防卫的轨道，乃至走到了正当防卫的反面，而成立单纯的故意犯罪。

(二)针对特定关系人实施正当防卫应严格限定行为限度

现代刑法的使命旨在保护法益，单纯的伦理秩序不是刑法的保护法益。但是，法律是最低限度的道德，刑法亦不例外。更何况，伦理道德乃维系社会存续的基础，运用基本的道德原理合理匡正单一法益原理的不足，为法益原理提供内在基础，有助于刑事裁判更好地获得广大民众的认同，有利于良好社会秩序的构建。亲属、朋友之间发生纠纷，甚至上升到一定的肢体冲突，一方面双方十分熟识，相互知根知底，很多时候实施侵害行为时，是“雷声大雨点小”，不过是做做样子，不能简单套用针对社会一般人之不法侵害而进行反击防卫的认定标准。另一方面，在很多时候，即便一方实施不法侵害，作为具有法定或道义上的救助与扶助义务的亲朋，也不能像社会一般人那样，予以争锋相对的反击。所以，特定关系人之间的防卫行为，应视具体情况予以更为严格的合理限定。

一是具有法定或道义上扶助义务的特定行为人，针对亲朋实施的不法侵害，应较一般情形更为严格地克制自己的反击防卫行为。不加克制地造成侵害人伤亡的，或属于不具备防卫前提的故意伤害行为，或属于超越防卫限度的防卫过当行为。如蒋友强故意伤害案⑬四川省高级人民法院刑事判决书，（2019）川刑终57 号。，2018 年6 月18 日凌晨1 时许，蒋友强与女友吉某2、朋友吉某1（男，殁年21 岁）等人在KTV 喝酒唱歌结束后，一同搭乘出租车找宾馆住宿。在车上及下车时，吉某1 主动找出租车司机发生口角争执，吉某2 对其劝阻。在一宾馆附近，吉某1 找吉某2 生事，二人相互推搡，蒋友强上前劝阻，三人遂相互抓扯致一起倒地。随后，蒋友强站起来走到街对面一烧烤摊处拿得一把美工刀走到吉某1 面前，两人再次发生厮打，蒋友强持美工刀致吉某1 颈部、胸部受伤，吉某1受伤后步行至街对面倒在地上。蒋友强发现吉某1 受伤后，用手将吉某1 伤口按住止血，并叫吉某2 拨打120。吉某1 经120 急救后送往医院抢救无效死亡。一审法院以蒋友强的行为构成故意伤害罪，对其判处有期徒刑11 年。二审法院认为，蒋友强有自首情节，吉某1 对引发本案有过错，且被害人在打斗中一直占据主导地位，蒋友强对刺伤致死吉某1 的行为具有一定防卫性质，案发后蒋友强积极赔偿并取得谅解，综合全案事实、情节以及蒋友强的悔罪态度，决定对其减轻处罚，改判蒋友强有期徒刑8 年。

本案一审判决未认定蒋友强的行为属于防卫过当；二审法院虽然认为蒋友强的行为具有防卫性质，同样未认定其行为属于防卫过当。但从“具有一定防卫性质”的表述可以推知，法院在考虑蒋友强的反击行为性质时十分“纠结”。其“纠结”的根源在于，若吉某1 只是一个普通的陌生人，而对蒋友强及其女友实施类似本案中的侵害行为，蒋友强当然具有反击的权利，其行为即便不能成立正当防卫，也属于防卫过当。二审判决虽未说明，但基本可以推知吉某1 与吉某2 或系亲属，或虽无亲属关系，但也是共同出行而应相互扶助的朋友。蒋友强明知吉某1 酒后失德，并非恶意对其及其女友实施不法侵害，即便吉某1 客观上实施了一定程度的不法侵害行为，但此行为对蒋友强及其女友的法益侵害程度并未达到紧迫的程度，相反，蒋友强作为吉某1 的友人，对吉某1 酒后失范行为，具有帮扶、保护的义务。因此，一、二审判决均未肯定蒋友强的行为具有防卫前提，不成立防卫过当。

二是针对特定范围内的亲属实施不法侵害，被害对象具有一定的容忍与宽容义务，不加克制地实施防卫行为造成侵害人伤亡的，属于不具备防卫前提的故意伤害行为，或者超越防卫限度的防卫过当行为。如覃慢远故意伤害案⑭广西壮族自治区河池市中级人民法院刑事判决书，（2019）桂12 刑终221 号。。覃慢远与被害人覃某1 是同胞兄弟，覃某1 因家庭琐事，多次在酒后打砸覃慢远家物品。案发当日，覃某1 酒后来到覃慢远住宅后面，打砸覃慢远家一楼玻璃。法院认为，覃某1 酒后打砸覃慢远家玻璃，叫嚣要侵害覃慢远，后手持凶器闯入覃慢远家厨房进行打砸，属于非法侵入住宅，并对覃慢远家的财产进行不法侵害。待覃慢远进入厨房后，覃某1 用电筒照向覃慢远，并持羊角锤冲向覃慢远，属于正在向覃慢远的人身权利进行侵犯。覃某1 的一系列行为，均属于正在进行的不法侵害。覃某1 从打砸、叫嚣到侵入住宅，呈现升级趋势，具有危险性，其持羊角锤冲向覃慢远，其行为具有紧迫性。覃慢远在覃某1 于户外打砸前，即电话联系村干部来规劝，让自己妻子报警求助，并上到楼顶用砖块阻止覃某1 继续侵害，待覃某1 闯入厨房后，其准备工具亦是出于防卫的目的。因此，覃慢远的反击行为具有防卫的正当性。覃某1 实施砸坏玻璃，闯入厨房继续打砸，仍系不法侵害正在进行。而覃慢远已经通知村干部并报警，其家厨房与一楼大厅还有一个侧门隔离，尚有周旋、等待的余地，但却选择使用刀具，在覃某1 向其冲来时直接捅刺覃某1 的要害部位，最终造成覃某1 死亡的重大损害。综上，覃慢远的防卫行为措施在强度上不具有必要性，其行为明显超过了必要限度属于防卫过当。一审认定被告人覃慢远犯故意伤害罪，判处有期徒刑7 年；二审改判有期徒刑3 年，缓刑5 年。

本案中，若不考虑防卫人覃慢远与侵害人覃某1 系同胞兄弟，覃某1 深夜非法侵入他人住宅，并手持凶器实施打砸行为，在覃慢远前往查看时，又用电筒照射覃慢远，并持羊角锤冲向覃慢远，当然可以认为覃慢远正面临紧迫的严重不法侵害，具备实施特殊防卫的前提条件，其防卫行为造成不法侵害人伤亡的不属于防卫过当。但是，覃慢远与被害人之间系同胞兄弟关系，覃某1 在针对覃慢远的住宅、财物乃至人身实施不断升级的不法侵害过程中，即便覃慢远不具有法定的容忍、退避义务，但从直系亲属之间应互相关爱、照顾等基本的伦理道德角度出发，加之覃慢远明知其兄覃某1 多次酒后到其家里闹事的秉性，还是应要求覃慢远对其兄长覃某1 的侵害行为实施防卫行为时，要与防卫一般的陌生人或其他人有所不同，应保持更大程度的克制，严格限制其防卫行为的限度，尽最大可能避免给其兄造成重大损害。更为重要的是，覃慢远明知被害人覃某1 多次在酒后实施类似行为，覃慢远理应可以依据以往经验，合理预测覃某1实施侵害行为的方式以及可能造成的危害，并据此理性规避。因而法院一方面肯定覃慢远正面临不法侵害，可以实施防卫行为，另一方面又认为，覃慢远在尚有周旋、等待余地的情况下，选择使用刀具，在覃某1 向其冲来时直接捅刺覃某1 的要害部位致其死亡的行为，属于防卫过当，应予定罪处罚。

三是侵害行为虽然形式上符合现行刑法典第20 条第3 款规定的特殊防卫，但因发生于法定或事实上的亲属之间，不能简单适用特殊防卫的规定，而应予以更为严格的限定。如牛明月故意伤害案⑮山东省济南市中级人民法院刑事判决书，（2019）鲁01 刑终339 号。。牛明月与李军系多年情人关系。牛明月带着其与前夫的两个未成年子女以及其与李军生育的一名子女同住，牛明月及三个孩子的日常生活开销均由李军支付。案发前，牛明月与李军的情人关系、生育子女等情况已公开化，李军思想上处于焦虑状态，二人经常吵架。2018 年12 月29 日上午，李军向牛明月发送“我弄死你、你怎么不死、死”等内容的信息。当日20 时许，在牛明月家中，因李军留宿一事，两人再起争执，李军对牛明月实施殴打，并到厨房拿菜刀，牛明月见状将一把水果刀装进口袋。随后，李军右手持菜刀，左手抓打牛明月头部，李军称要将牛明月砍死，在此过程中，牛明月持水果刀捅刺李军左胸部一刀。李军受伤后，牛明月立即拨打120 急救电话，李军经抢救无效死亡。经检查，发现牛明月右手拇指关节处长4 厘米淤青，左上臂长5.5 厘米淤青，其他部位未见明显外伤。法院认为，被害人李军因生活琐事对上诉人牛明月实施暴力侵害，并持菜刀欲对牛明月砍杀，在此紧迫情况下牛明月有权进行正当防卫，考虑到牛明月与李军的长期情人关系以及案发时的危急程度，牛明月所采取的防卫手段超出了必要限度，其致李军死亡的行为虽然构成故意伤害罪，但属于防卫过当，依法应减轻处罚。一审量刑未充分考虑牛明月系防卫过当及对被害人抢救情节，对牛明月判处有期徒刑9 年6 个月过重，故二审改判为有期徒刑4 年。

本案中，牛明月与李军属于事实婚姻关系，刑法之所以将这种非法的事实婚姻规定为可成立重婚罪，就是由于行为人事实上形成了两个婚姻家庭关系，从而侵害了一夫一妻的婚姻家庭制度。也就是说，事实婚姻一方面是违法乃至犯罪行为，但另一方面，在事实层面，其在生活中和一般的法定婚姻没有区别，事实上形成了相互扶助的家庭关系。事实婚姻中的夫妻之间发生争端甚至家庭暴力，一方面，应肯定受侵害方依法有权进行正当防卫，但另一方面，也要考虑此类暴力系家庭内部纠纷引发，很多时候，施暴方虽然看起来“张牙舞爪”“穷凶极恶”，行为危险性大，但往往“雷声大雨点小”，一般不会给受害方造成重大的损害。正如此案中，李军虽然有到厨房拿菜刀扬言要杀死牛明月的行为，但事实上只给对方造成两处小的淤青，实际伤害很轻微。此外，在婚姻家庭关系内部，尤其是作为弱势的女性一方，在对方情绪过于激烈的情形下，还可以通过暂时“服软”的方式安抚对方的情绪，这既是对自己的保护，也是对对方的一种爱护与保护。正是基于此，一审法院甚至否定了牛明月的行为成立防卫过当的辩解，但在二审中，法院还是侧重考虑了侵害人客观上持刀并扬言杀人的行为，认为存在紧迫的现实不法侵害，但仍对其防卫行为的限度进行了较为严格的限定，认为其行为属于防卫过当，超过了必要限度。

(三)结合侵害行为发生的情境及具体情形，判断防卫行为是否超过限度

一是防卫人越是处于弱势地位，越应允许防卫人实施更为激烈的手段进行防卫；相反，侵害人越是处于弱势地位，防卫人越要适当克制反击行为的力度。对此，应通过考察双方的力量对比，具体判断防卫行为是否超过限度。不法侵害人是徒手攻击还是持械攻击，是持棍棒攻击还是持刀械攻击，不同的攻击形式，赋予防卫人不同的反击手段与力度。在一对多实施防卫时，认定防卫过当的限度应比一对一、甚至多对一实施防卫时要更为宽容。如在陈炳廷故意伤害案⑯参见王婧：《针对众多侵害人防卫过当的刑罚考量》，载《人民司法（案例）》2016 年第32 期。中，陈炳廷因琐事与他人发生口角，对方纠集近十人过来借故生事，在对方先行挑衅情况下，陈炳廷持酒瓶反击，先后数次殴打最先挑衅的吴锦彬头部致其受伤，吴锦彬倒地后被告人陈炳廷仍继续持酒瓶重击其头部一次，最终致吴锦彬伤重昏迷，抢救5 个月后死亡。一审以故意伤害罪判处陈炳廷有期徒刑5 年6 个月，二审肯定其行为成立防卫过当，并考虑双方力量过于悬殊，被告人陈炳廷只有一人，对方有近十人，防卫人策略性地选择其中最为积极、最为便利的防卫对象进行反击，其攻击手段从一对一的对比看，可能明显超过必要限度，并造成了重大损害，但从双方整体情况对比看，其过当的程度较为轻缓，故二审改判为有期徒刑3 年。

此外，针对未成年人、精神病人等无责任能力或限制责任能力人实施的侵害行为，一方面考虑到此类人员自身侵害能力有限，一般情况下难以对他人造成严重的法益侵害，另一方面，也考虑到此类人员行为控制能力弱，防卫人在可能躲避情况下，应尽可能躲避，在无法躲避时，也应严格限定防卫行为限度，尽可能采取轻缓的反击手段来保护自己。

二是侵害行为发生时，周围有足够的力量控制、制约侵害行为的强度，使得侵害行为不可能或难以给他人造成严重危害后果的，对防卫行为的限度应作更为严格的限定。如王少淇故意伤害案⑰海南省高级人民法院刑事裁定书，（2019）琼刑终221 号。。被害人吉某因琐事与被告人王少淇等人发生口角，便纠集被害人李某4、李某3 欲教训王少淇等人，并找到王少淇进行殴打，王少淇在受到吉某、李某4、李某3 等人拳脚攻击后，持刀挥舞、捅刺对方，其行为虽具有防卫性质，但捅伤三人，致一人死亡、两人轻伤，明显超出必要限度，一审法院认为构成故意伤害罪，判处有期徒刑6年，二审判决维持。本案中，双方攻击和反击均在开阔空间进行，结合双方的力量对比，被害人使用拳脚对王少淇等人进行攻击，尚不属于严重危及人身安全的暴力犯罪。王少淇在面对对方二人拳脚攻击时即已拔刀捅刺，尤其在对方一人已先行逃离现场，一人已被同行的吴亚辉有效控制之后，仍然持刀直接捅刺被害人李某4 的要害部位，后又持刀捅刺吉某。王少淇面临的不法侵害并不紧迫和严重，并非必需实施持刀捅刺他人身体要害部位之防卫行为才足以制止，其却持刀连续捅刺三人，致1 死、2 轻伤，其防卫行为明显超过必要限度造成重大损害，属于防卫过当。

相反，对于发生在狭小空间、光线昏暗背景下的侵害行为，防卫人回旋余地小、心理压力大，对防卫手段的选择、打击部位的选取就更加难以准确把握的，对防卫行为的限度限定应该更为宽松。

三是侵害行为已被周围人有效制止，被侵害人又对先前侵害人实施所谓反击，给侵害方造成重大损害后果的，由于不存在防卫前提，没有讨论防卫过当的余地。如李华东故意伤害案⑱广东省高级人民法院刑事判决书，（2019）粤刑终261 号。中，在双方徒手打斗后，被害人又持一个木制的小板凳攻击李华东，可以视为双方矛盾的进一步延续和升级。李华东在证人李某1已经对双方予以阻拦、房间外还有多名老乡在场情况下，却拿起足以致人死亡的菜刀，向被害人的要害处颈部、胸部等部位砍去，足以表明其系报复性的故意伤害对方身体，其在主观上已不具有防卫过当所应具有的防卫性和目的的正当性，在客观上也不存在防卫的紧迫性和必要性，故法院认为，被告人对其系正当防卫的辩解意见不予支持，以故意伤害罪判处其无期徒刑，剥夺政治权利终身。二审亦持此立场，只是增加认定被害人存在过错，最终改判被告人有期徒刑15 年。

(四)事先准备防卫工具防备不法侵害的场合，应该对防卫限度作更为严格的限制

如在刘纯友案⑲云南省高级人民法院刑事附带民事裁定书，（2019）云刑终838 号。中，刘纯友家和被害人金某1 之母马某3 家的田地相邻，双方一年前曾因田地问题发生过矛盾。2018 年4 月6 日上午，被害人家将建筑垃圾倒在刘纯友家田地中，刘纯友及其岳母马某6 欲将垃圾刨出，双方发生争执。期间，马某6 的手被马某3 的镰刀划伤，刘纯友、马某6 向村干部反映情况并报警，村干部安排双方调解。同日18 时50 分许，马某3 家一行6 人一起先行到达村委会，因村委会大门未开，6 人便与村支书陈某1、村民小组长马某7 一起在村委会门前等候。19 时许，当被告人刘纯友搀扶其岳父李某（双目失明）快到村委会门口时，马某3 之弟马某4、马某3 之子金某1 迎面上前对刘纯友进行质问，同时率先动手推搡、殴打刘纯友，并不顾村干部的劝阻，对刘纯友进行追打。打斗中，刘纯友持事前携带的尖刀朝金某1、马某4 身上胡乱捅刺，致马某4 失血性休克死亡、金某1 重伤二级。一、二审法院认为，刘纯友在被他人围殴的过程中，为使自己的人身权利免受正在进行的不法侵害而持刀反击，其行为属防卫，但由于防卫超过必要限度造成对方1 死、1 重伤的严重后果，依法应当认定为防卫过当，从而构成故意伤害罪。由此可见，是否事先准备防卫工具，于正当防卫的成立不生影响。但一般而言，对于事先准备犯罪工具，对防卫人的行为限度要求更高，因为在事先准备工具的过程中，对使用工具可能造成的损害后果有充足的考虑时间，从而对防卫行为可能造成的严重后果，存在一种容认的态度。而在现场随机获取防卫工具的情况下，则难以期待防卫人理性思考，充分权衡利弊，选择最为合适的工具。故在现场随机获取工具的场合，对防卫人利用防卫工具实施防卫行为的过当尺度把握，要更为宽缓。

(五)判断防卫行为是否过当不应僵化地持“对等武装论”规则

所谓“对等武装论”，是指司法机关在判断防卫行为是否过当时，片面强调防卫行为的性质、方式、强度与不法侵害的性质、方式、强度的对等、一致与相当。两者对等、一致或相当的，才能认为是正当防卫，否则，即为防卫过当。⑳参见梁根林：《防卫过当不法判断的立场、标准与逻辑》，载《法学》2019 年第2 期。但防卫权作为法律赋予公民的基本权利，其存在的意义和价值在于，通过公民的自我救济，以弥补公力救济不能或难以有效保护合法权益免遭紧迫不正侵害的不足。因而区分正当防卫与防卫过当时，应当首先立足于防卫作用的发挥，而不能强防卫人所难。如刘宁超故意伤害案21湖北省黄冈市中级人民法院刑事判决书，（2019）鄂11 刑终372 号。，2016 年7 月4 日18 时许，被告人刘宁超因门面租赁问题与孙某发生纠纷，孙某叫来被害人李某1 帮忙。李某1 来后与刘宁超发生争执、结揪，李某1 拿出手机准备叫人，刘宁超夺过李某1 手机，李某1 见状拿出一瓶警用催泪瓦斯朝刘宁超面部喷，刘宁超转身逃跑，李某1 持催泪瓦斯追赶刘宁超，刘宁超跑到一卤菜摊上拿起一把菜刀，转身朝李某1 左手砍了一刀，经鉴定属轻伤。当日晚，刘宁超投案，属于自首。一审法院对于被告人刘宁超提出自己的行为属正当防卫的辩护意见未予采纳，以故意伤害罪判处刘宁超拘役6 个月，缓刑10 个月。二审法院认定刘宁超的行为属于防卫过当，以故意伤害罪，改判为免予刑事处罚。就本案而言，姑且不论防卫行为仅造成侵害人轻伤结果是否符合成立防卫过当所要求的“重大损害”这一结果要件，仅从其防卫行为手段而言，也比一般的所谓“对等武装论”走得太远，难言妥适。防卫人刘宁超在受到侵害人使用催泪瓦斯对其喷击后，主动先行退避，但侵害方仍然不依不饶，继续追击。防卫人在退避过程中，为摆脱侵害人追击，被迫持刀反击。催泪瓦斯虽然不像菜刀一样能直接形成致命伤害，但催泪瓦斯能使人彻底丧失自卫能力，防卫人一旦丧失自卫能力，其生命健康必然面临重大危险。所以，催泪瓦斯虽然不具有直接致命性，但无疑具有可能的间接致命性，防卫人持菜刀反击催泪瓦斯的攻击，在手段上完全相当，并未明显超出合理限度，因而对其行为构成防卫过当的认定，有失合理。

当然，有些案件中情况可能更为复杂。如李德胜故意伤害案22吉林省高级人民法院刑事裁定书，（2019）吉刑终144 号。。1998 年7 月13 日13 时许，因结账及菜量问题，被害人刘某2 和一起用餐的其他3 人将小吃部老板李德胜堵在小吃部通往后院的厨房门口处，刘某2 等3 人先用拳脚殴打李德胜，李德胜在与三人厮打过程中，拿起一把工作用三棱刀刺刘某2 左右髋关节外侧、左臀沟、踝部四刀，致刘某2 死亡。李德胜在作案过程中亦受伤，后潜逃，2018 年2 月8 日被抓获。法院认为，被害方先挑起事端并有多人先用拳脚殴打李德胜，李德胜在被3 人围殴时进行反抗，使用三棱刀扎刘某2 髋部两刀、臀部一刀、踝部一刀，目的是为制止正在进行的不法侵害，扎击部位也非要害部位，其不具有杀人的故意，但李德胜制止不法侵害的行为造成一人死亡，防卫行为超过必要限度造成了重大损害。鉴于其行为属防卫过当，对其以故意伤害罪，依法减轻处罚，判处有期徒刑5 年。二审维持原判。笔者认为，“对等武装论”确实具有一定合理性，但不能作表面化、片面化、简单化的理解，例如，将其理解为防卫与侵害手段在形式上类似或杀伤能力类似，而应理解为，防卫人徒手或持有特定防卫武器后，实现了与侵害方攻击能力大体相当的防卫能力，没有明显超过侵害方的攻击能力，并给侵害方造成重大损害。质言之，“对等武装论”的实质是双方力量均衡。本案中，李德胜在受到侵害方3 人拳脚围殴后，力量上处于明显的弱势地位，只有借助一定的武器才可能实现大体的“武装对等”，防卫人在随手获取三棱刀后，一定程度上实现了双方力量的均衡。防卫人在持刀反击过程中，在部位选择上也是极为克制的，尽可能避开了要害部位。所以，从双方人数对比、防卫人工具选择方式、防卫攻击部位等情况综合来看，防卫手段并未明显超过必要限度，虽然造成了致人死亡的严重后果，也不属于防卫过当。退一步讲，即便认为本案中防卫人在工具选择上存在一定程度的过当，但从其攻击部位选择上看，其主观目的是防卫自身，而不宜认定为故意伤害，以过失致人死亡罪定性，或许更为适宜。

(六)充分考虑侵害行为发生的事理背景对防卫限度予以合理限定

谁先动手，谁就处于被防卫的地位，这是一个基本原则，故全社会应树立“君子动口不动手”的社会交往禁忌。易言之，可“嘴战”，但不可“手战”，即便有人“敏于言”，有人“讷于言”，一方对另一方百般辱骂、侮辱，另一方“忍无可忍、无需再忍”时，对方即可以正当防卫之名激烈反击，以致造成严重损害结果，也不应提倡。所以，详细查明矛盾冲突的起因，坚实防卫行为的伦理基础，十分必要，也十分重要。“一个人在案件的起因上负的责任越大，他就越没有权力进行正当防卫，他必须首先克制自己，要采用回避的措施。”23冯军《：漫谈防卫过当的认定规则——以昆山砍人案为素材》，载《法律适用》2018 年第20 期。如在唐玉龙故意伤害案24广东省高级人民法院刑事裁定书，（2019）粤刑终916 号。中，法院指出“本案系由唐玉龙纠缠、殴打（前女友）汤某1 引起，汤某1、汤某2 姐妹因害怕而让被害人陈某1 到场帮助处理属于正常；二人争执期间，被害人仅用手机打了唐玉龙的额头，唐玉龙即拿出水果刀向被害人乱捅，刺中被害人胸、腹等部位多刀，其行为不计后果，最终导致被害人死亡。根据案件起因、双方伤害对方行为的烈度和性质、行为造成的后果等情况综合衡量，被害人在本案中虽有一定过错，但不属于重大过错；唐玉龙不具有持刀重伤被害人的必要性，其行为不具有防卫性质，不属于正当防卫或防卫过当。”

二、防卫结果过当的司法判断

在1979 年刑法典中，防卫过当的结果条件是“不应有的危害”，实践中很难把握，故1997 年刑法典将其修改为“重大损害”。所谓“重大损害”，是指由于防卫人明显超过必要限度的防卫行为造成不法侵害人人身伤亡以及其他能够避免的严重后果。25参见郎胜主编《：中华人民共和国刑法释义（第六版）》，法律出版社2015 年版，第22 页。对照理论通说、立法精神，实务中认定防卫过当时的“唯结果论”倾向值得反思，纠偏的可行性路径是规范化认定何谓防卫结果过当。

(一)防卫行为造成轻伤结果的，原则上不应肯定防卫过当

在具备防卫前提的情况下，刑法规定成立防卫过当要“造成重大损害”结果，理论上一般认为，轻伤结果不属于“重大损害”结果，因此，防卫行为造成防卫对象轻伤损害结果的，原则上不存在防卫过当问题。如赵泉华被控故意伤害案26赵泉华被控故意伤害案，刑事审判参考指导案例第297 号。。赵泉华与王企儿、周钢原不相识，双方在舞厅因琐事发生争执。事后，王企儿、周钢等人多次至赵泉华家，采用踢门等方法，找赵泉华寻衅，均因赵泉华避让而未果。2000 年1 月4日19 时许，王、周二人再次至赵泉华家，敲门欲进赵家，赵未开门。王、周即强行踢开上锁的房门闯入赵家，赵为制止不法侵害持械朝王、周挥击，致王企儿轻伤、周钢轻微伤。一审判决赵泉华犯故意伤害罪，判处拘役3 个月，缓刑3 个月。被告人赵泉华不服，提出上诉，认为其行为属正当防卫。二审法院认为，王、周为泄私愤曾多次上门寻衅，此次又强行踢开赵家房门闯入赵家实施不法侵害。赵泉华为使本人的人身和财产权利免受正在进行的不法侵害而采取的制止不法侵害的行为，虽造成不法侵害人轻伤，但赵的行为未明显超过必要限度造成重大损害，完全符合正当防卫的成立条件，遂判决宣告赵泉华无罪。

遗憾的是，实践中仍有较多将造成轻伤结果的正当防卫行为认定为防卫过当的案例。有学者对798 名涉及防卫过当问题的犯罪人经统计发现，其中有101 人因防卫过当造成不法侵害人轻伤的，被法院认为成立防卫过当所要求的“造成重大损害”，从而以故意伤害罪论处，占比12.66%。27参见尹子文《：防卫过当的实务认定与反思——基于722 份刑事判决的分析》，载《现代法学》2018 年第1 期。如宗某某故意伤害案28山东省莱州市人民法院刑事判决书，（2015）莱州刑初字第128 号。中，张某某和宗某某的妻子阎某系情人关系。2014 年7 月6 日23 时许，张某某酒后来到阎某家胡同口等候阎某。后阎某与刘某某与来接阎某回家的宗某某走到胡同口处时，张某某持棒球棒窜到被告人宗某某跟前，将宗某某打倒在地，二人厮打在一起。后宗某某跑回家中，张某某继续追到宗某某家中殴打宗某某。厮打中，张某某持棒球棒将宗某某头部、左肘部打伤，宗某某持刀将张某某左侧肋部捅伤，致张某某轻伤一级。法院一方面认为，宗某某在没有任何心理防范情况下，遭受被害人张某某持棒球棒袭击。厮打中，宗某某跑回家，张某某追至其家中继续持械殴打宗某某。期间，宗某某持刀将张某某刺伤，其主观上是为了保护自身安全，制止张某某对其侵害，行为是被动的，符合正当防卫的要件。但同时又认为，张某某持钝器对宗某某殴打的行为，一般情况下不能达到严重危害人身安全的程度，宗某某执尖刀没有选择性地对张某某乱刺，明显超出了防卫的必要限度，其给张某某实际造成的损害后果，相比于张某某对其造成或可能造成的损害后果轻重明显悬殊，其行为对被害人的人身造成重大伤害，已构成故意伤害罪。鉴于被告人有自首情节，加之双方均有过错，对宗某某免除刑事处罚。

笔者认为，上述判例将轻伤结果理解为“重大损害”值得商榷。理论上的有力主张亦认为，“所谓造成重大损害是指造成不法侵害人重伤、死亡等重大人身损害结果，而不包括防卫行为仅仅造成不法侵害人轻伤的人身损害结果，一般亦不包括造成不法侵害人重大财产损失的情况。”29同前注⑳。众所周知，故意伤害罪的入罪标准是造成他人轻伤以上损害结果，否则，仅属治安案件，不涉刑事犯罪。如将轻伤理解为“重大损害”，则正当防卫制度基本上丧失了存在的意义。此外，从刑法用语本身来说，“重大损害”均指致人重伤、死亡或公私财产遭受重大损失以上后果。例如，现行刑法典第114 条规定的放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪、以危险方法危害公共安全罪的成立，要求行为危及公共安全，但“尚未造成严重后果”，这里的“尚未造成严重后果”就包含轻伤结果，也就是说轻伤结果属于“尚未造成严重后果”。与其对应的现行刑法典第115 条规定的各类危害公共安全犯罪，要求造成“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的”后果，无疑是与第114 条规定的“尚未造成严重后果”相对的“严重后果”。此外，刑法规定的大量过失犯罪，入罪标准一般亦均要求造成“重大损害”，而相关司法解释和判例均将致人死亡、重伤或重大财产损失作为认定过失犯罪的“重大损害”标准。更为重要的是，相关司法解释及重要判例早已明确指出，防卫过当中的重大损害应是重伤以上后果。302015 年《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》规定“：准确认定对家庭暴力的正当防卫。为了使本人或者他人的人身权利免受不法侵害，对正在进行的家庭暴力采取制止行为，只要符合刑法规定的条件，就应当依法认定为正当防卫，不负刑事责任。防卫行为造成施暴人重伤、死亡，且明显超过必要限度，属于防卫过当，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”2020 年《指导意见》第13 条进一步重申这了立场“：‘造成重大损害’是指造成不法侵害人重伤、死亡。造成轻伤及以下损害的，不属于重大损害。”而在赵泉华被控故意伤害案中，法院在阐述裁判理由时也持此立场：“重大损害不等于一般损害。所谓重大损害，在有关司法解释没有明确之前，我们认为应当把握在没有造成不法侵害人人身重大损害，包括重伤以上这一限度内。”31同前注。遗憾的是，宗某某案的判决结果未能秉持这一立场。

(二)对比防卫结果与可能的侵害结果

对此，需要强调的是，首先，防卫过当的损害后果，必须是现实的损害后果，而不是防卫行为可能造成的结果。防卫行为仅造成轻伤结果的，应排除在成立防卫过当所必需的“重大损害”之外，否则有违罪刑法定原则。其次，要充分考虑侵害行为可能造成的损害结果。诸多案件中，侵害行为之所以未发生严重的损害结果，并非由于侵害行为本身不会发生严重的损害后果，而是由于防卫人及时实施了防卫行为，对侵害行为进行了及时有效的压制，从而保护了合法权益，并使正当防卫的制度目的得以实现。由此决定，不能将防卫行为导致的结果大于侵害行为实际导致的结果的，一概以防卫过当定性处理，而应认为，只要防卫行为导致的结果没有明显超过侵害行为可能导致的侵害后果的，就不是防卫过当。

如陈某正当防卫案32陈某正当防卫案，最高人民检察院指导案例第45 号，2018 年12 月12 日发布。。2016 年1 月初，因被告人陈某（未成年人，中学生）在甲的女朋友的网络空间留言示好，甲纠集乙等人，对陈某实施了殴打。1 月10 日中午，甲、乙、丙等6 人（均为未成年人），在校外抓住并围殴陈某。乙的3 位朋友（均为未成年人）正在附近，见状加入围殴陈某。其中，有人用膝盖顶击陈某的胸口、有人持石块击打陈某的手臂、有人持钢管击打陈某的背部，其他人对陈某或勒脖子或拳打脚踢。陈某掏出随身携带的折叠式水果刀（刀身长8.5 厘米，不属于管制刀具），乱挥乱刺后逃脱。部分围殴人员继续追打并从后投掷石块，击中陈某的背部和腿部。陈某逃进学校，追打人员被学校保安拦住。陈某在反击过程中刺中了甲、乙和丙，经鉴定，该3 人的损伤程度均构成重伤二级；陈某身体亦有多处软组织损伤。检察机关认为，陈某的行为属于正当防卫，不负刑事责任，决定不批准逮捕。公安机关将陈某释放同时要求复议。检察机关经复议，维持原决定。就本案而言，单从双方损伤结果来看，陈某身体仅多处软组织损伤，而侵害方有3 人重伤，可谓差异悬殊，但若对比防卫结果与侵害行为可能导致的侵害后果，则能明确得出陈某的防卫行为导致3 人重伤后果并未过当的结论。之所以如此，主要缘于侵害方有9 人，人数众多，陈某方仅自己1 人，案发地点在校外，陈某短时间也难以获得他人及时有效的帮助，众人在围殴陈某时，“有人用膝盖顶击陈某的胸口、有人持石块击打陈某的手臂、有人持钢管击打陈某的背部”，凡此种种，均有可能致陈某重伤或死亡，陈某借助水果刀增强防卫能力，在手段强度上合情合理，在给对方实际造成的损害后果上，亦未超出侵害行为可能造成的侵害结果范围。

而实务中，简单对比防卫人自身损伤后果与防卫行为所致的侵害人损伤后果，一旦防卫人自身受损不大，但侵害人因此发生重伤、死亡的，往往倾向于以故意犯罪论处。如王晓君故意伤害案33北京市朝阳区人民法院刑事判决书，（2018）京0105 刑初1927 号。。案发当日下午，王某2 和王晓君在保安宿舍内发生纠纷，王某2 将此事告诉了王某1。当日19 时许，王某1、王某2、王某3 等在保安室内，准备处理王某2 与王晓君的矛盾。王某1 在王晓君到达保安室后先动手攻击被告人王晓君，王晓君还击；王某1、王某2、王某3 共同殴打王晓君，王晓君用刀划伤王某1。王某1 的伤情为重伤二级，构成十级伤残。法院认为，被告人王晓君持械划伤王某1，属于制止正在进行的不法侵害，其行为具有防卫性质；其防卫行为致一人重伤的严重后果，明显超过必要限度造成了重大损害，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。对于王晓君系正当防卫的辩护意见，经查，王某1 等人找保安队长处理矛盾时，因王某1 不能正确处理先攻击王晓君继而引发此事，王某1 一方人数上占优势，打架时用的是保安室内的烟灰缸；王晓君有捍卫自己免受不法侵害的防卫权利，但其使用刀具并将一人扎成重伤明显超出了防卫的必要限度，故法院认为，不能成立。

再如莫某某故意伤害案34参见《莫某某故意伤害案——被告人莫某某的行为是否具有防卫性质》，载黑龙江省鸡西市恒山区人民法院网，http://jxhs.hljcourt.gov.cn/public/detail.php?id=23939，2021 年1 月30 日访问。。2009 年7 月1 日17 时许，被告人莫某某（男，23 岁）在工作期间，与同事邢某某（男，17 岁）发生冲突，后被其他同事劝开。当日18 时许，邢某某和被害人马某某（男，17 岁）分别手持钢管、甩棍，闯入员工宿舍内，与被告人莫某某理论。后邢某某、马某某分别持钢管和甩棍殴打莫某某的头部和背部，莫某某拿起桌上的一把弹簧刀将马某某按倒在床上，连扎马某某腹部数刀，致其“胃破裂、肝破裂”，经鉴定属重伤。法院认为，被告人莫某某扎伤马某某时，遭到邢某某和马某某二人的严重不法侵害，故被告人莫某某持刀扎伤马某某的行为具有防卫的性质，但其将马某某按倒在床上，朝其腹部连扎数刀，将马某某扎致重伤的行为明显超过了正当防卫的必要限度，属防卫过当，因此，被告人莫某某持刀将马某某扎致重伤的行为仍构成故意伤害罪，依法应当减轻或免除处罚。综合考虑自首、赔偿经济损失等因素，判处莫某某有期徒刑1 年。被告人莫某某服判，没有上诉，公诉机关亦未抗诉。

上述两则案例为同一法院的裁判案例，一则约为2010 年判决、一则为2018 年判决，时间跨度9 年，但案情相似、思维方式相似、结论相似，反映出司法机关在认定防卫过当问题上“唯结果论”的一贯思维逻辑，只要防卫行为给侵害人造成了重伤及以上的严重后果，而防卫人自身的损伤又较为轻微的，则倾向于认定为防卫过当。对此，有学者认为，得出上述结论，是基于结果无价值论理论立场的逻辑结果。35参见劳东燕《：结果无价值逻辑的实务透视：以防卫过当为视角的展开》，载《政治与法律》2015 年第1 期。笔者认为，结果无价值论虽然强调结果、重视结果，但并非唯结果论，结果无价值论的核心是强调法益保护，当防卫行为相比侵害行为保护了更大的、更为优越的法益时，就不能将其视为犯罪行为。如前所述，在诸多防卫行为导致侵害人重伤、死亡而防卫人本身损伤轻微的案件中，如果仅从最终的客观结果观察，很容易得出防卫过当的结论，但若从防卫过程整体角度观察，正是由于防卫人及时实施了防卫行为，对侵害人的侵害行为进行了及时有效的压制，才使得侵害行为本来极有可能导致的严重侵害后果没有发生，因而保护了防卫人自身更为优越的利益。若从这个角度判断，则上述王晓君故意伤害案、莫某某故意伤害案的裁判结论可能就会完全不同。王晓君案中，防卫人身处宿舍这一封闭空间，3 人对其围殴，力量对比悬殊，其中有人使用烟灰缸对其进行打击，烟灰缸虽是钝器，但有致人重伤乃至死亡的重大可能。在此情形下，行为人使用刀具将一人扎成重伤，对比侵害行为可能造成的损害结果，防卫行为客观造成的损害结果完全在合理的范围内。莫某某案与王晓君案情况类似，防卫人也是身处宿舍这一封闭空间，2 人分别持钢管和甩棍对其围殴，力量对比悬殊，随时有被殴打致伤致残的危险，莫某某随手拿起桌上的一把弹簧刀将马某某按倒在床上，连扎马某某腹部数刀，致其重伤，对比防卫行为造成的损害后果与侵害行为可能造成的损害后果，也完全在合理的范围之内。

（三）兼具“明显超过必要限度”与“造成重大损害”

对此，理论上存在一体说与分立说的争议。一体说认为，防卫行为与重大损害后果是一体的，防卫行为之所以过当，是因为结果过当，结果过当了，防卫行为必然也过当，不存在“行为过当而结果不过当”或“结果过当而行为不过当”的情形。36参见马克昌主编《：犯罪通论》，武汉大学出版社1999 年版，第754 页；陈兴良《：刑法适用总论（上卷）》，中国人民大学出版社2017 年版，第310 页；张明楷《：刑法学（第五版）》，法律出版社2016 年版，第212 页。而分立说主张，防卫过当的限度条件，应细化为行为条件与结果条件，只有同时符合行为过当与结果过当两个条件，才能成立防卫过当。37参见郭泽强、胡陆生《：再论正当防卫的限度条件》，载《法学》2002 年第10 期；同前注。笔者认为，分立说为防卫过当认定提供的逻辑径路，较之一体说更为清晰，也更具操作性。而实际上，这也是司法实务部门的一贯立场。如陈某正当防卫案38同前注。在“指导意见”中明确指出：“刑法规定的限度条件是明显超过必要限度造成重大损害，具体而言，行为人的防卫措施虽明显超过必要限度但防卫结果客观上并未造成重大损害，或者防卫结果虽客观上造成重大损害但防卫措施并未明显超过必要限度，均不能认定为防卫过当。”而在前述赵泉华故意伤害案39同前注。中，司法办案人员亦在裁判理由中指出，“正当防卫不能明显超过必要限度造成重大损害”这一要件，实质上包含了两个并列的判断标准：一是防卫措施不能明显超过必要限度。一般而言，防卫人所采取的防卫措施应当与不法侵害行为基本相当。当然，“明显超过”，表明立法强调对防卫人所采取的防卫措施不必过于苛求。二是防卫结果不能造成重大损害。重大损害不等于一般损害，重大损害应把握在重伤以上这一限度内。两个标准同时具备，才能认定为防卫过当。

是故，就“明显超过必要限度”与“造成重大损害”的关系而言，笔者以为，存在着以下几种情形：一是行为不过当，结果也不过当；二是行为过当，但结果不过当；三是行为不过当，但结果过当；四是行为过当，结果也过当。按照分立说，可以清晰地认为前三种情形，均不成立防卫过当，只有第四种情形，才属于防卫过当。但在实务中，上述结论并未得以很好贯彻，诸多本属前三类情形，即实际上属于正当防卫的案件，以防卫过当论处。

关于第一类情形，即行为不过当，结果也不过当。如上述赵泉华被控故意伤害案40同前注。、宗某某故意伤害案41同前注。等。赵泉华为制止非法侵入住宅的两名入侵者，以一对二，持械进行挥击，其防卫行为本身并不过当，结果致两名入侵者一人轻伤、一人轻微伤，并未造成重大损害，故其防卫行为与防卫结果均不过当。宗某某故意伤害案中，宗某某面对张某某持棒球棒的持续追打、攻击，宗某某随手拿起桌上的尖刀刺了两刀，考虑到防卫人的利益更为优越，持尖刀应对棒球棒在武器威力上并非不对等，因此，行为人的防卫行为并无不当。而实际结果仅致攻击者轻伤，并未造成重大损害，当然不涉及结果过当问题。

第二类情形，即行为过当，但结果不过当。如上述王某某故意伤害案42甘肃省武威市凉州区人民法院刑事判决书，（2015）武凉刑初字第241 号。，王某某放学后被刘某、赵某某等5 人拦截撕打，王某某即拿出随身携带的折叠刀挥舞乱戳，将赵某某轻伤。本来，王某某以1 对5，力量对比上处于明显劣势，使用尖刀应对拳脚相加显系其当时保护自身合法利益的必要手段，但考虑到尖刀极易造成重大伤亡结果，一般会认为王某某的防卫行为明显超过了必要限度，即防卫行为过当。但由于该防卫行为仅造成他人轻伤，并未造成“重大损害”，即结果并未过当，仍应肯定王某某的行为成立正当防卫。因而认定王某某成立故意伤害罪的判决结论是存在疑问的，更何况，就案发当时情形来看，王某某的防卫行为是否过当，也值得商讨。

第三类情形，即行为不过当，但结果过当。如孟凡玉故意伤害案43河北省高级人民法院刑事附带民事判决书，（2019）冀刑终158 号。，2018 年6 月24 日凌晨1 时许，上诉人孟凡玉和女友温某在邢台市桥东区新世纪广场乘凉，被害人谷某酒后与温某搭讪被孟凡玉打耳光，谷某离开。后谷某拿着红砖返回，持砖击打孟的头部，孟凡玉夺下红砖，用拳头与谷某打斗，致谷某趴倒在地。孟凡玉在找钥匙过程中将谷某身体翻过，在找到钥匙后孟凡玉和女友离开。后由经过现场附近的群众报警并拨打了120，急救医生到场发现谷某已死亡。经鉴定谷某系酒后，在外力作用下冠心病发作猝死。孟凡玉于当日上午归案，经鉴定其头部损伤属轻微伤。一审法院认为，被害人因与孟凡玉的女友搭讪被孟凡玉打耳光后返回现场，在其用红砖击打孟凡玉时，被孟凡玉夺下，此时孟凡玉的行为属于依法制止正在进行的不法侵害，具有防卫的性质，但由于造成了被害人死亡的危害结果，构成防卫过当，以故意伤害罪判处孟凡玉有期徒刑5 年。孟凡玉以自己属于正当防卫为由提出上诉。河北省人民检察院出庭意见提出，孟凡玉与谷某两次打斗均由谷某主动挑衅引发，孟凡玉对谷某的还击出于防卫目的。谷某死亡的直接原因系冠心病发作，喝酒和外力作用是诱因。孟凡玉防卫行为所造成的直接损伤后果是谷某轻伤一级，孟凡玉的防卫行为没有超过必要限度，系正当防卫。一审判决适用法律错误，建议二审法院依法改判。二审法院经审理认为，孟凡玉的防卫行为没有超过必要限度，系正当防卫。依法改判孟凡玉无罪；不承担民事赔偿责任。

本案中，孟凡玉在头部被谷某持砖头击打情况下，夺下砖头，用拳头与谷某打斗，致谷某趴倒在地，孟凡玉的防卫行为明显不过当，但在孟凡玉反击这一诱因作用下，导致谷某冠心病发作死亡，当然属于“造成重大损害”，若从唯结果论立场出发，应认为孟凡玉属于防卫过当，这也是一审的看法。但二审法院认为，成立防卫过当，要同时满足“明显超过必要限度”并“造成重大损害”两个条件，防卫行为并不过当，但造成了重大损害结果的，不属于防卫过当，因而认定孟凡玉的行为成立正当防卫，不承担刑事责任。从正当防卫制度的立法精神来看，笔者以为，二审改判是合理的。实际上，这也是日本1987 年以来的判例所呈现的发展趋势。441987 年的一则日本判例中，女性被告人在站台被醉酒的被害人执拗的纠缠，最后还是被其抓住了大衣领子的周边；被告人出于想要避免侵害的目的，同时也出于恼怒，推搡被害人的身体，使其从站台跌落轨道上；被告人的身体被夹在正当此时驶入站台的电车车体与站台之间，从而死亡。关于该案，法院认定了正当防卫。此后，对于行为相当，即使产生了死亡结果，也不能说是过当的立场，在日本有所增强。参见［日］前田雅英《：刑法总论讲义（第6 版）》，曾文科译，北京大学出版社2017 年版，第243 页。

按照上述案例的判罚标准，有些案件的处理可能存在一定疑问。如谢泉香故意伤害案。45广东省高级人民法院刑事附带民事裁定书，（2019）粤刑终1588 号。谢泉香（女）与被害人陈某1 曾因农田界桩问题发生纠纷。2018 年2 月5 日14 时许，谢泉香拔去陈某1 钉在田梗边的木桩，陈某1 发现后持一木棍与其丈夫谢某华上前制止。到达现场后，谢某华用钝性物体（砖头）打击谢泉香头顶部，谢泉香则抓住谢某华衣领互相拉扯。期间，陈某1 用木棍打击谢泉香的腿部，木棍断裂成两截。谢泉香捡起断裂的半截木棍，朝陈某1 头部打去，致使陈某1 跌坐在地上，头部血流不止。谢泉香与谢某华继续推搡，被随后赶来的村民劝开。陈某1 经送医院抢救无效死亡。一审认定谢泉香属于防卫过当，以故意伤害罪判处其有期徒刑5 年。二审维持原判。

本案中，当事双方因界桩发生纠纷，被害方以二对一，且一人持棍一人持砖头，被害方先动手，谢某华先持砖头击打谢泉香头部，谢泉香徒手抓住谢某华衣领拉扯，陈某1 用木棍打击谢泉香的腿部，致木棍断成两截，谢泉香捡起断裂的半截木棍，朝陈某1 头部打去，在陈某1 受伤坐在地上后，也未再继续进行击打，其防卫行为明显在合理的范围之内，防卫行为虽然致陈某1 死亡，造成了重大损害，但由于行为本身并未“明显超过必要限度”，因而不应认为属于防卫过当。

第四类情形，即行为过当，结果也过当。多数防卫过当案件均属此类情形。如韩霖故意伤害案46韩霖故意伤害案，刑事审判参考指导案例第569 号。。2003年8 月30 日19 时许，王某见韩霖同丁某某在网吧上网，王某认为丁某某是自己的女友，对韩霖产生不满，当韩、丁二人走出网吧时，王某即将韩拖到一旁，并朝韩踢了一脚。韩霖挣脱后向南跑，王某在后追赶，宋某、贾某等人也随后追赶。韩霖见王某追上，即持随身携带的匕首朝王挥舞，其中一刀刺中王某左颈部，致王某死亡。一审认为，韩霖面对赤手空拳追赶其的王某等人，在未遭到再次殴打的情况下，手持匕首刺中王某，其行为系防卫不适时，已超出防卫的范畴，以故意伤害罪，判处韩霖有期徒刑11 年。二审认为，韩霖在王某一方人多势众、执意追打，且自己又摆脱不能的情况下，为使本人的人身权利免受正在进行的不法侵害，对不法侵害人实施防卫行为是适时的、必要的。但韩霖采取持刀捅刺不法侵害人的防卫手段、强度及致不法侵害人死亡的严重后果，与不法侵害人赤手空拳殴打行为的手段、强度及通常可能造成的一般后果相比较，两者存在过于悬殊的差距，该防卫行为已明显超过了有效制止不法侵害行为的必要限度，应当认定韩霖行为系防卫过当，遂改判韩霖犯故意伤害罪，判处有期徒刑7 年。

上述防卫过当判例裁判思路清晰，法律适用准确。但一审时，法院并未肯定存在防卫前提，仅将被害人的侵害行为作为被害人过错，在量刑时适当考虑，但在二审过程中，法院首先肯定存在防卫前提，进而认为，韩霖在面临他人徒手追击情况下，持随身携带的匕首朝王某挥舞，按通常的裁判立场，以刀对抗徒手追打，其防卫行为超过了必要限度，其中一刀刺中王某左颈部，致王某动脉断裂，失血性休克死亡，过当的防卫行为导致发生重大损害结果，行为与结果均过当，从而成立防卫过当。