论《涉外民事关系法律适用法》中弱者权益的保护

弋梦冰

（郑州大学法学院 河南郑州 450001）

关键字：弱者；保护措施；公平正义

一、实体法与国际私法中“弱者”概念的界定

由于权利和义务的失衡在一定程度上使部分群体在经济、技术、信息、组织关系等方面可能处于不利地位，而此类不利地位却仅在某些法律关系中才具有意义，因此，实体法中关于弱者的概念则可简单地定义为“特定社会关系中的弱势方”。[1]由于各国的历史传统和风俗习惯的不同，使得不同法律制度间对弱者的界定标准也各有差异。而不同弱者界定标准的适用，则会导致出现不同裁判结果的可能，在一定程度上影响裁判结果在非裁判国的快速和有效执行。

而是否与实体法中关于弱者的含义具有区别性的界定，是对国际私法视域下弱者含义界定的关键，并由此产生了不同的观点。第一种观点认为，在本质含义上，弱者在涉外民商事关系中与实体法中的界定无较大区别，均是指某些特定社会关系中的弱势方。[2]第二种则观点认为，弱者在国际私法层面具有不同的界定，其特指在争议解决方式及地点选择、法律选择①中的弱势方。[3]第一种观点是将实体法中的弱者在国际私法层面予以阐明，并在一定程度上表明弱者可存在于国际私法中的各个领域。第二种观点是将弱者限定在争议解决方式及地点选择和法律选择上，其强调的是法律适用方面的弱者。实际上，国际私法上的弱者和实体法中的弱者是互为依存的，由于实体法中弱者在经济、技术、信息、组织关系等方面处于不利地位，导致其在法律选择中处于弱势地位，因而实体法中弱者的内容是构成国际私法中弱者的实质条件，而国际私法中的弱者则是对实体法中弱者产生的不利后果的承担；同时若国际私法未设置恰当的法律选择方式供当事方选择，则必然会导致实体法中弱者权益的受损。因此，实体法中的弱者在涉外民商事关系中的运用，构成了国际私法中的弱者。二者的具体内涵并无不同，但是国际私法中的弱者则更为关注的是法律选择和法律适用等方面的内容。

二、中国《涉外民事关系法律适用法》关于弱者合法权益的保护分析

中国在国际私法方面的法律规范主要包括：《涉外民事关系法律适用法》（《法律适用法》）、《最高院〈涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》（《解释一》）。《法律适用法》有七条内容具体现了弱者合法权益保护的理念，主要集中于婚姻家庭关系和债权关系中；《法律适用法》对弱者合法权益的间接保护主要体现于第4条直接适用的法与第5条公共秩序保留。

（一）婚姻家庭关系。在婚姻家庭关系中，对弱者合法权益保护的主要内容是：《法律适用法》的第28条、第29条以及第30条，分别包含了亲子关系、扶养关系以及监护关系。这三种关系均包含了两个或两个以上的连接点。并通过将属人法和有利于规则相结合的方式，赋予了法官在国籍国法和经常居所地法间进行有利于法选择的权利。区别之处分别在于：第一，在亲子关系中，仅规定了对弱者的保护，并没有限定弱者的范围，使得双方均享有其为弱者时的权利，同时共同经常居所地法得以率先适用，目的是通过适用双方共同了解的法律，以推动纠纷的有效解决；其次，将有利规则的运用置于共同经常居所地法之后，目的是为了在适用法律时，若无便于双方共同适用的法时，通过有利于规则以保护亲子关系中的弱者。第二，在扶养关系中，在适用有利规则时，增加了主要财产所在地的连接点，以扩大弱者合法权益的保护范围。

虽然属人法和有利规则的结合，使冲突规范可以灵活有效地保护弱者合法权益，但是也存在着一些不足：有利于规则目前尚未无明确的适用标准，导致在适用过程中严重依赖于法官的个人选法，但因法官的个人素养不同则会产生不同的裁判结果，[4]且法官也无法详细甄别各国实体法对弱者权益的保护力度，无法真正选择有利于弱者合法权益的法，因而造成保护弱者合法权益的目的无法完全予以实现。

（二）债权关系。在债权关系中，对弱者合法权益保护的内容分别是：《法律适用法》第42条和第43条的合同关系、第45条和第46条的侵权关系。

作为国际私法中的重要原则，意思自治原则理论上应普遍适用于具体的法律规则之中。但是，在涉外消费者合同中，立法首先排除了合意选择的法律，仅赋予了消费者单方面进行法律选择的权利，其是对意思自治原则的适用限制，目的是为了限制消费者相对方利用其有利地位强迫消费者达成非其真实意思表示的合意选择。其次，在涉外劳动合同中，立法直接规定了要适用的法律，劳动者工作地成为首要连接点。目的是为了使劳动者更为清晰了解其将适用的法律，以更好地保护劳动者本身的合法权益。在涉外侵权关系中，立法赋予当事方通过意思自治进行法律选择的权利，且其冲突规范中通常包括一个以上的连接点。但在人格权侵权关系中仅设置了一个连接点，并且在产品责任侵权关系和人格权侵权关系中都排除了当事方合意选择的法的适用。其目的是为了根本性排除被侵权人的相对方强迫被侵权人达成非其真实意思表示的合意选择。同时在人格权侵权关系中，立法仅设置了被侵权人经常居所地的法律，目的是为了便于被侵权人快速有效地选择其所了解并能快速适用的法律。而且在产品责任侵权关系中，为提高对被侵权人合法权益的的保护水平，以增加连接点的方式，提供给被侵权人选择更有利法的机会。

但是在以上两类债权关系中均存在着一些问题：立法是否应排除或限制意思自治原则的适用？连接点适用的数目增加是否能更有效的保护弱者的合法权益？

（三）公共秩序保留与直接适用的法。根据《法律适用法》第5条的规定，公共秩序保留主要强调的是对外国法的排除适用。该条款虽并未直接以明确的条文形式对弱者的合法权益进行保护，但是由于社会公共利益天然地包含了对弱者合法权益的维护。因此法院在适用该条款时赋予了法官进行自由裁量的权利，使法官可通过自由裁量排除适用无法给予弱者权益以应有保护的外国法。[5]但该条款在适用过程中，引发了对一些问题的思考：本国关于弱者权益的保护程度是否高于第三国？若本国对弱者权益的保护力度低于第三国，那么在界定冲突规范时，是否可以在公共秩序的允许下增加新的连接点？这样既避免了对社会公共利益的损害，又可以更灵活有效的保护弱者的合法权益。

《法律适用法》第4条，界定了直接适用的法的含义。《解释一》第10条，则对第4条的适用范围作了详细阐明②，并在其适用范围内对当事方的法律规避行为进行了排除。虽然该条款也并未直接涉及对弱者合法权益保护的内容，但在其适用范围内对规避行为的排除，则间接保护了弱者的合法权益。主要是因为第10条界定了具体的适用情形，使法官可以确定的法律依据对损害弱者合法权益的法进行排除。但同时也产生了同第5条类似的问题，即若只要涉及该适用范围的情形就直接适用本国法，不对外国法进行适用，那么弱者的合法权益是否能得以充分的保护？是否在该条款中增加连接点的适用？

三、《涉外民事关系法律适用法》关于保护弱者合法权益的完善建议

通过分析《法律适用法》对弱者合法权益的保护方式，总结了几项《法律适用法》在弱者合法权益保护方面的一些问题：第一，有利于规则的适用标准不明确；第二，法官的自由裁量权如何保障；第三，意思自治原则是否应予排除或限制；第四、冲突规范中连接点的数目是否应予增加；第五，公共秩序保留和直接适用的法中保护弱者的方式应是什么。通过对这五类问题进行分析总结，提出以下完善建议，以保护弱者之合法权益：

（一）保护弱者合法权益原则的确定。法律原则是法律的基本真理，也是法律规则的起点，并可将其作为裁判的依据，纠正因特殊情况的存在导致适用规则的不公正。[6]首先，法律原则的性质是确立保护弱者合法权益为《法律适用法》的基本原则的主要依据，保护弱者合法权益原则的确立可以对规则的不恰当适用予以纠正，以保障规则适用的公平公正。其次，理论上国际私法的各个领域都应确立保护弱者合法权益的具体规则，但若在各类冲突法中都增加具体的适用规则，则易导致法条内容的复杂和繁琐。最后，通过确立基本原则，可以使法官在选法时会更加注重对弱者合法权益的考量，从而对弱者赋予倾斜性的保护，以保障裁判案件的公平正义。

（二）明确有利于规则的适用标准。《法律适用法》仅在涉外婚姻家庭关系中适用了有利于规则，而其他领域则未有体现。为使有利于规则得以运用，可通过以下方式予以保障：首先，建立完善的外国法汇总网站，并定期对外国法予以整理和更新，以减轻法院和当事方查明外国法的难度。其次在法院内部建立专门性的涉外法庭和稳定的涉外法官队伍，确保法官专案专审，增强其处理涉外案件的经验，以保障法官在行使自由裁量时对弱者合法权益进行有效的保护。[7]最后，在《解释一》中可以对有利于规则予以明确界定，且为防止有利于规则的滥用，应对其作缩小解释，以减轻法官适用有利于规则的难度。

（三）限制意思自治原则的适用。意思自治原则作为国际私法的基本原则是国际私法精神的体现，因此在适用过程中为防止当事方对合意选择的滥用，可以对其适用予以限制，通过限制意思自治原则的适用可以防止非真实的合意对弱者合法权益的损害。但是不应在具体冲突规范中排除意思自治原则的适用，由于意思自治原则在冲突规范中的适用，增加了冲突规范的连接点，而连接点的增多在一定程度上给予了弱者选择更有利于法的机会。同时若将限制意思自治原则引入具体的冲突规范之中，则应确立其所适用的顺序，通常可将其作为兜底条款对弱者的合法权益予以保护。

（四）增加连接点的适用数目。直接适用的法和公共秩序保留在进行具体适用时，可适当地对弱者的合法权益予以保护。因此，在《法律适用法》第4条中，立法可增加与案件相关的连接点，而非仅适用本国法。这样弱者的合法权益可获得一定程度的保护。同时，在公共秩序保留中，立法可赋予当事人再次选择其他外国法的机会，而非直接适用本国法。例如，弱者进行再次选择时，应选择既不损害社会公共利益且与案件具有相关联的外国法，弱者可通过比较本国法和外国法对弱者权益的保护力度，选择更有利于保护弱者权益的法。因此，在界定公共秩序保留和直接适用的法时，应将维护社会公共利益作为前提条件，但同时可在冲突规范中增加其他连接点，以增强弱者对更有利法适用的可能性。[8]

结语

在社会的运作过程中，会产生一定的利益冲突，权利和义务则是其中的焦点，为了平衡冲突，则需对该焦点进行合理分配，使利益得以平衡，社会正义得以实现。[9]在涉外民事法律关系中，《法律适用法》就通过确立相关的原则和规则分配涉外民事关系当事方的权利和义务，并对弱者的合法权益予以倾斜性的保护，这样既保障了弱者合法权益，又平衡了涉外当事方的利益冲突，从而有效的推动了公平正义的实现。但由于弱者所处的具体法律关系不同，其所遭受的不公正对待也互有差异，因此在涉外民事关系中为真正的保护弱者的合法权益，需根据弱者的不同属性，有所区别的对弱者给予倾斜性的保护。[10]

注释：

①法律选择：不同法域的民事法律对某一民事关系的规定各不相同，而又竞相要求适用于该民事关系，从而造成的该民事关系在法律适用上的抵触的现象，即适用所涉各法域互有差异的实体民法规范，会得出不用的判决结果的现象，从而必须解决究竟适用哪一国的法律来作出判决的问题。参见李双元,欧福永主编.《国际私法》（第五版）[M].北京大学出版社.2018:5.

②范围：涉及劳动者权益保护的、食品或公共卫生安全的、环境安全的、外汇管制等金融安全的、反垄断或反倾销的、应当认定为强制性规定的其他情形。参见最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一）.法释〔2012〕24号.