混淆可能性与商标侵权认定之重构——以我国《商标法》第57条第1—2项为视角

杨利华，杨 洵

(1.中国政法大学 民商经济法学院，北京 100088；2.中国政法大学 法学院，北京 100088 )

商标权的本质是一种标识性权利。随着社会发展，商标的功能从最初的指示商品或者服务来源不断扩展为指示来源、品质保障、广告宣传三大功能，商标权保护范围也有扩张之势[1]。在这种趋势下，作为商标侵权基本理论之一的混淆可能性逐步被扩展，商标淡化等特殊规则也独立发展起来。由此引发的问题是，混淆可能性在商标侵权认定中的定位应如何理解？因此，有必要立足于我国商标立法体系和司法实践中混淆可能性的定位，探讨混淆可能性与商标侵权之间的关系。本文以《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)第57条第1项和第2项规定为基础，紧密结合商品类似与商标近似这两个重要概念，提出基于混淆可能性的商标侵权认定规则，希望对我国商标法治的完善有所裨益。

一、我国商标法体系中的混淆可能性解构

(一)我国商标法中混淆可能性规定的立法进展

长期以来，我国商标立法并未将混淆可能性纳入商标侵权判定的过程。2001年《商标法》第52条列举了四种具体的商标侵权行为类型和“造成其他损害”的兜底类型。其中，第1项规定了“在相同或类似商品上使用相同或近似商标”的基本商标侵权行为类型，该项并未明确将混淆可能性纳入商标侵权的判断中，甚至可以说完全依赖商品或服务的类似性与商标的近似性判断商标侵权行为。一直到2013年《商标法》修改，将上述第52条第1项拆分为第57条第1项和第2项，其中第1项规定在商标相同、商品或服务相同(1)为行文方便，以下均以“商品”代替“商品或者服务”。时，可以直接认定构成商标侵权行为；第2项规定在商品相同或类似、商标相同或者近似时，需要进一步证明存在混淆可能性，才能最终认定构成商标侵权行为。2013年《商标法》修改意味着我国《商标法》正式明确在商标侵权认定中引入混淆可能性的判断。2019年《商标法》修改，亦完全保留2013年《商标法》第57条第1项和第2项的规定。通过解读我国立法规定和司法实践发现，立法和司法实践中虽然引入了混淆可能性要件的认定，但立法设计的不明确、与其他法律规范的冲突、司法认定的含糊等原因，造成混淆可能性的定位并不明晰。

1.2013年《商标法》修改前

《商标法》在2013年修改前，还分别在1993年和2001年进行了修改。其中，1993年《商标法》没有规定混淆可能性或类似表达。2001年《商标法》第52条规定：“未经商标注册人的许可，在同种或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，构成商标侵权行为。”其在对未注册驰名商标的保护制度中，首次引入了混淆可能性的判断[2]。具体而言，其第13条第1款规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。”

虽然2013年《商标法》修改前并未引入混淆可能性的判断，商标行政执法实践和司法解释性质的文件却悄然改变这一做法，甚至存在不同的改变路径。具体而言，1988年《商标法实施细则》第41条第2项规定，在相同或类似商品上，使用与他人注册商标相同或近似的标识作为商品名称或商品装潢，并足以导致误认的，构成商标侵权行为。1994年《关于执行〈商标法〉及其〈实施细则〉若干问题的通知》(以下简称《商标法及实施细则若干问题》)进一步规定，《商标法实施细则》中的“足以造成误认”是指，涉嫌侵权人使用商标的行为是否会造成对消费者误认商品来源，或者误以为其与商标权人之间存在许可、加盟等某种特殊联系。2002年《商标法实施条例》第50条规定，在相同或类似商品中使用与他人注册商标相同或近似标识，且误导公众的，属于商标侵权行为。由此可见，1988年《商标法实施细则》、1994年《商标法及实施细则若干问题》、2002年《商标法实施条例》对商标侵权判断的标准进行了细化规定，这似乎表明原国家工商行政管理总局在这个阶段超越了《商标法》的规定，已将混淆可能性独立纳入商标侵权行为的判断。

与上述将混淆可能性独立纳入商标侵权判断的做法不同的是，1999年《关于商标行政执法中若干问题的意见》将混淆可能性引入商标近似、商品类似的判断中，其中第5条第2款规定，近似商标是指文字，或者图形，或者文字与图形的整体结构相似，容易导致消费者混淆商品来源；第7条第3款规定，商品使用相同或近似的商标，容易导致消费者混淆商品来源的，应当认定为商品类似。2002年，最高人民法院发布的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《商标民事纠纷司法解释》)第9条第2款亦规定，文字、图形或者各要素整体结构相似的，或者立体形状、颜色组合近似的，容易导致相关公众混淆商品来源或误认被诉侵权商品与原告存在特定联系的，构成近似商标；第11条规定，商品之间存在特定联系，容易导致相关公众混淆的，构成类似商品。

2009年最高人民法院发布的《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》则明确在商标相同、商品相同的情形下无需考虑混淆可能性，似乎暗示在商标近似、商品类似的情形下需要考虑混淆可能性，但并未明确揭示混淆可能性的地位如何。其中，其第6条规定，未经许可在相同商品上使用与他人相同商标的，无需考虑混淆因素即构成商标侵权行为，除非构成正当使用。

综上所述，不难得出结论：在2013年《商标法》修改之前，《商标法》仅在未注册驰名商标的保护中纳入混淆可能性的判断，未明确规定混淆可能性在普通商标侵权中的地位。尽管如此，我国商标行政执法和司法解释性质文件却对此进行了一定改造，并存在两种不同的路径。第一种改造路径较为激进，直接将混淆可能性作为判断商标侵权的独立要素，颠覆了2013年《商标法》修改前所规定的商标侵权判断路径；第二种改造路径则相对温和，将混淆可能性作为商标近似、商品类似的判断因素之一。同时，还在司法解释类文件中明确在商标相同、商品相同的情形下无需考虑混淆可能性因素。

2.2013年《商标法》修改后

经过2013年修订，《商标法》在立法上明确引入混淆可能性作为商标侵权判断的独立要素，其中第57条具体规定了六种商标侵权行为类型，第1、2项分别对两种基本的商标侵权行为类型作出规定，具体包括在相同商品上使用相同商标、在相同商品上使用近似商标或者在类似商品上使用相同或近似商标等情形。对于上述两种基本的商标侵权行为类型，混淆可能性的具体地位有所不同：第一种情形未对混淆可能性作出要求，即在相同商品上使用相同商标的行为可以直接认定构成商标侵权；第二种情形则明确需要认定是否“容易导致混淆”，才能得出是否构成商标侵权的结论。2019年《商标法》修改，亦完全保留了2013年《商标法》第57条第1项和第2项的规定。

2013年《商标法》修改之后，相关的商标行政执法文件亦进行了一系列修改。2014年《商标法实施条例》修订后，其第76条在2002年《商标法实施条例》的基础上删除了“故意为他人的商标侵权行为提供便利条件”亦构成商标侵权这一项，保留了2002年《商标法实施条例》第50条关于混淆可能性在商标侵权判断中独立地位的规定。对此，2020年国家知识产权局发布的《商标侵权判断标准》亦与《商标法》的修改达成了一致，重申了混淆可能性在《商标法》第57条第2项下的地位。其第19条规定，在相同商品上使用近似商标，或者在类似商品中使用相同或近似商标的，需要对是否容易导致混淆进行判定。上述两部法律规范均与2013年《商标法》的修改达成一致，即将混淆可能性脱离于商标近似、商品类似的判断，将混淆可能性的认定独立引入商标侵权判断中。

然而，2020年修订《商标民事纠纷司法解释》后，延续2002年《商标民事纠纷司法解释》第9条和第11条的规定，仍将混淆可能性作为认定商标近似、商品类似的考量因素，否定了混淆可能性在商标侵权判断中的独立地位，并未与2013年《商标法》的修改达成一致。其第9条第2款规定，两商标的文字、图形或者各要素组合，或者立体形状、颜色组合近似，容易导致相关公众混淆商品来源或误认被诉侵权商品与商标权人有特定联系的，构成近似商标；其第11条规定，在功能、用途、生产部门等方面相同，或者容易导致相关公众认定存在特定联系、容易造成混淆的，构成类似商品。

(二)我国商标司法实践中的混淆可能性认定

1.商标相同、商品相同下的混淆可能性

在我国商标司法实践中，关于混淆可能性在《商标法》第57条第1项中的地位，存在不同的司法裁判思路。有的法院认为，在原被告涉诉商标相同、商品相同的情形下无需考虑是否存在混淆可能性，可以直接认定构成商标侵权行为。例如，在吉林某酒业有限公司与烟台某葡萄酿酒股份有限公司侵害商标权纠纷一案中，法院认为：被控侵权商品上标注的标识与原告的商标构成相同，属于在相同商品上使用相同商标，无需考虑混淆可能性(2)山东省高级人民法院〔2019〕鲁民终1457号民事判决书。。有的法院则认为，在商标相同、商品相同的商标侵权行为类型下，通常会产生混淆可能性，从而构成商标侵权行为，除非有证据证明不存在混淆可能性(3)北京知识产权法院〔2014〕京知民初字143号民事判决书。。

2.商标近似、商品类似下的混淆可能性

2013年《商标法》将混淆可能性作为认定商标侵权的要件，并作为商标侵权判断的独立要素，但司法实践中混淆可能性作为判断商标近似、商品类似的辅助因素这一观点仍然存在[1]。在2013年《商标法》修改前，由于立法上规定了存在近似性的情形下即构成商标侵权，明显与大多数国家或地区商标侵权认定的立法和实践相违背，亦忽视了商标作为标识性权利的本质。正如上文所述，考虑到商标近似、商品类似与混淆可能性的紧密联系，商标行政执法和司法解释类文件均出现了一定的变通路径，不同程度地将混淆可能性纳入商标侵权判断中。基于此，司法实践中亦开始思考如何在商标侵权案件的商标近似、商品类似认定中引入混淆可能性的考量，逐步形成了“混淆性近似”“混淆性类似”标准。

例如，在某粮油食品集团有限公司与北京某葡萄酒有限公司等侵犯注册商标专用权纠纷一案中，法院认为：虽然从整体外观上来看被诉侵权商品的商标与原告商标并不足以构成近似商标，但是由于原告商标具有极高的知名度，且公众已经将其与葡萄酒类产品建立了固定、唯一的联系，被告涉案商标的使用足以引起相关公众产生混淆，或认为两者有着特定联系(4)最高人民法院〔2005〕民三终字第5号民事判决书。。

(三)我国商标法体系中混淆可能性存在的问题

在立法设计上，《商标法》将商标侵权行为的基本类型分为“在同一种商品或服务上使用相同商标”和“在同一种商品或服务上使用近似商标、在类似商品或服务上使用相同或近似商标”两种情形，但仅在第二种情形中规定了混淆可能性的要求。与此存在本质差异的是，2020年《商标民事纠纷司法解释》中仅将混淆可能性作为商标近似、商品类似的考量因素，并未将混淆可能性独立于商标近似、商品类似的认定。由此可见，混淆可能性在我国商标侵权体系中的地位存在两种模式：一是《商标法》《商标法实施条例》中，将混淆可能性独立作为商标侵权的判断要件，脱离于商标近似、商品类似的判断；二是《商标民事纠纷案件司法解释》中，将混淆可能性作为商标近似、商品类似判断的考虑因素之一。这导致对混淆可能性与商标近似、商品类似关系的认识存在分歧[1]。

由此，不免让人产生疑惑：混淆可能性在我国商标侵权体系中的基本定位如何？立法体系上的不自洽，导致司法实践认定混淆可能性在商标侵权中地位的裁判思路不明确，实务界关于商标侵权判断与混淆可能性的逻辑关系认定发生了混乱，削弱了司法的公信力，无法更好地引导司法实践和权利保护。

二、商标侵权判断中混淆可能性的应有定位

(一)关于混淆可能性定位的不同观点及实践

1.对混淆可能性基本定位的肯定

在商标侵权判断中，混淆可能性基本定位的肯定观点也存在一定区别。一种观点认为，混淆可能性是认定商标侵权行为的必备条件。一种观点认为，在相同商品上使用相同商标可以直接认定侵权，对于在相同商品上使用近似商标、在类似商品上使用相同或者近似商标的行为，才有必要考虑混淆可能性。还有一种观点认为，混淆可能性在认定商标侵权行为中具有基础性地位[3]。

2.对混淆可能性基本定位的质疑

这种观点认为，混淆可能性不应当作为商标侵权行为的独立判断要素，原因在于混淆可能性以“消费者中心主义”为出发点，这与商标法保护“商标权”这一私人权利的立法目的相违背。同时，混淆可能性难以解决驰名商标的侵权问题，因为现实生活中大多数模仿驰名商标的行为并未造成混淆可能性，此时需要借助以“商标权人中心主义”为出发点的淡化理论。对此，有人认为，在商标侵权领域中，适用两种完全不同出发点的理论来判断商标侵权行为，无法在逻辑上更好地规制商标侵权行为，并进一步提出用“显著性标准”替代混淆可能性来判断商标侵权行为[4]。

(二)关于混淆可能性定位的外国模式

关于混淆可能性在认定商标侵权行为中的地位、具体考量因素等问题，目前国外主要有以下几种立法模式。

1.美国模式

美国模式将混淆可能性作为商标侵权行为的判断标准，是商标侵权行为成立的必要条件；同时，混淆可能性吸收了商标近似、商品类似作为重要的测试因素。在混淆可能性的认定上，美国具有比较完善的制度和丰富的司法经验。从1938年《侵权法重述》到各个法院的司法实践，美国认定混淆可能性的考量因素不断得到深化，其司法实践中也对此进行了广泛应用，美国法院在对案件的审理中对混淆可能性的考量因素做了类似列举：商标近似程度、商标显著性和知名度、商品类似程度、商品类型和销售渠道、商标使用方式及相关公众注意力程度、被告的主观状态及历史原因等[5]。

2.欧盟及部分成员国的模式

欧盟及部分成员国认为，混淆可能性是“在相同商品上使用近似商标或在类似商品上使用相同或近似商标”这一商标侵权的限定条件；对于“在相同商品上使用相同商标”的行为，无需认定混淆可能性。《欧共体商标条例》第9条第1款(b)项规定，第三人未经同意在相同或类似商品中使用与他人相同或近似商标的，可能引起相关公众混淆的，构成商标侵权。根据《欧盟商标指令》立法理由第10条规定，混淆可能性需要考量商标知名度、商标近似性、商品类似性等因素。

综上，欧洲及部分成员国的商标侵权判断标准可总结为，商标近似和商品相似是商标侵权判断标准的基础，混淆可能性是商标侵权的限定条件[6]。

3.日本模式

日本商标法中规定了“商标相同或近似且商品相同或类似”是商标侵权行为的判断标准[7]。如在水山印案中，东京高等法院、日本最高法院均认为，双方商标所使用的商品的消费者范围完全不同，尽管两者商标的发音近似，但是商标外观和含义完全不同，不会造成消费者混淆，因此两者的商标不构成近似商标[7]。

(三)商标侵权判断中应坚持混淆可能性标准

混淆可能性是以可能性为证明标准，而不是以实际混淆为证明标准。在商标侵权认定中坚持混淆可能性标准的判断，总体上来说更符合商标作为标识性权利的本质属性，能够与商标法体系和商标立法目的互相呼应，亦更有利于规范商标权的保护范围。

1.商标本质与混淆可能性

在市场竞争中，市场竞争主体通过价格、质量、服务等多方面优势形成区别于其他竞争者的竞争力，而这种竞争力需要通过一定的通信工具表达出来为消费者知悉，商标便是最重要的通信工具之一[7]。商标的混淆可能性导致市场竞争主体意欲表达的商品或服务信息被扰乱，消费者识别商品或服务的难度亦大大增加，商标的通信本质无法得到有效发挥。因此，在商标侵权行为中，商标法所应当予以规制的现象本质上是破坏商标通信本质、识别功能，最终导致混淆可能性的不当使用商标标识的行为。

2.商标法体系、商标立法目的与混淆可能性

在市场的自由竞争中，相关的市场主体通过商品价格、商品质量等方面的充分竞争来获得更高的市场份额，消费者亦在这个过程中获得更优质的商品或服务；自由竞争意味着竞争者们可以竞相模仿以提高竞争力，但这种模仿不应当无所限制，否则竞争者苦心孤诣创造的特有标识或经营理念等因素将会被竞争对手任意模仿，最终导致市场中无人愿意前期投入创造出独特的特有标识或经营理念，因为模仿其他竞争者的既有成功更加便捷。因此，商标法追求市场竞争的自由，亦需要通过公平正义理念调整自由竞争。

在商标侵权中，竞争者一定程度上可以自由模仿其他竞争者的成功标识以提高自身竞争力，然而商标法并非绝对保护这种模仿。如果这种模仿行为使得消费者发生了混淆，甚至发生了误认误购，损害了商标的识别功能，损害了商标权人的合法权益，此时为了维护市场竞争中的公平正义，商标法领域中有必要引入混淆可能性的判断，规制过度模仿造成混淆的商标侵权行为。另外，商标法还需要维护市场竞争中的自由，鼓励竞争[8]。混淆可能性并非要求发生了实际的混淆，也非要求一旦有混淆可能性就予以禁止，而是要求一定盖然性。因此，混淆可能性能够将可能导致相关公众混淆的商标侵权行为纳入规制范围，而将仅仅导致个别消费者误认混淆的正当使用行为排除在外，只有这样才能实现在维护市场公平正义的前提下充分保障竞争自由。

混淆可能性导致市场主体无法有效传达商品或服务的信息，消费者无法准确接收到商品或服务的信息，商标的识别功能无法得到有效发挥。因此，只有有效规制具有混淆可能性的商标使用行为，才能实现商标立法宗旨。

3.商标权保护范围与混淆可能性

在商标专用权的范围之内，由于在特定类型的商品中使用特定标识这一行为具有封闭性和明确性，商标侵权行为比较清晰和相对容易认定。在商标专用权的范围之外，由于在相同或类似商品使用与自己商标相同或近似标识这一行为具有一定的扩张性与模糊性，商标近似、商品类似的判断并非易事，因此需要引入一定的标准对商标权的边界予以明确和限制。混淆可能性就是明确扩张到近似商标和类似商品的商标权的边界并限制商标权过度扩张的重要手段[7]。

三、《商标法》第57条第1项与混淆可能性的关系

从我国《商标法》体系安排和商标本质、保护范围看，在《商标法》第57条第1项下，笔者主张商标相同、商品相同下应当坚持混淆可能性标准。在我国《商标法》体系下，根据商标的知名度分为普通商标和驰名商标，并给予不同程度的保护。即根据《商标法》第 57 条保护普通商标，根据《商标法》第13条保护驰名商标。这种特殊的保护路径和体系安排，为商品相同、商标相同情形下坚持混淆可能性标准提供了制度依据[1]。

从商标的本质和保护范围来看，商标权是一种标识性权利，体现对商标识别功能而非标识本身的独占性，商标权的保护范围与商标功能密切相关，商标的首要功能是识别商品来源，这也是混淆可能性所保护的基础性功能[1]。如果他人的商标使用行为破坏了商标权人的商标与商品或服务之间的对应关系，即存在混淆可能性；而品质保障功能和广告功能则属于派生功能，通过驰名商标跨类保护等其他特殊规则予以保护[9]。如果将未造成混淆可能性，但损害了普通商标的广告功能或者品质保障功能的行为认定为侵权行为，则会导致普通商标的保护规则不当扩展至驰名商标的保护范围。因此，在《商标法》第57条第1项下，所规制的商标侵权行为应当限于损害商标的识别功能且容易引起公众混淆的行为。

同时，在一定情形下，即使商标相同、商品相同，也不会导致存在混淆可能性。这当然需要当事人提供证据加以支持。关于推翻混淆可能性的证明标准，笔者认为，可以根据商标、商品相同的程度不同予以区分。在商标、商品相同完全相同的情形下，应适当提高推翻混淆可能性的证明标准。在商标和商品基本相同、存在细微差别的情形下，可以适当降低推翻混淆可能性的证明标准。

四、《商标法》第57条第2项与混淆可能性的关系

(一)商标近似、商品类似在商标侵权认定中的重要地位

在商标立法和实践中，商标侵权判断标准除了混淆可能性，还有商标近似、商品类似等其他因素[7]。因此，确定混淆可能性在商标侵权判断中的应有定位之后，还需要考察商标近似、商品类似在商标侵权中的定位。

从其他国家或地区商标立法和实践看，无论是否作为商标侵权的独立判断标准，商标近似、商品类似在商标侵权判断中也都非常重要。一般来说，普通商标的侵权与否以混淆可能性为判断标准，在相同或类似商品的范围内进行；驰名商标的侵权与否以混淆可能性和淡化为判断标准，在淡化保护路径下允许跨越商标注册或使用的商品或服务的类别[7]。因此，对于商品类似的先行判断有助于将传统商标侵权与商标淡化侵权区别开来，准确界定传统商标侵权行为。

在商标侵权判断中，裁决者往往需要综合考虑多种因素，且这些因素对商标侵权判断的作用并不相同，有的因素加强了裁决者认定构成侵权行为的判断，有一些却表现得更有利于被诉侵权人，这使得裁决者感到为难，而将商标近似、商品类似作为普通商标侵权判断的前提性的独立标准，有利于提高商标侵权认定效率。美国学者对商标侵权判断多因素法的实证研究发现，以商标近似、商品类似作为商标侵权判断的初步标准，也不过仅使侵权者成为“漏网之鱼”[7]。

正如前文所述，商标近似、商品类似在我国商标侵权判断中占据了重要地位，通过先予判断商标的近似和商品的类似，并以此为基础和前提对混淆可能性和商标侵权作出认定，有助于保持法律适用的连贯性和稳定性。但也应当认识到，商标近似和商品类似仅是认定混淆可能性存在的重要判断因素，而非唯一的决定性要素。

(二)《商标法》第57条第2项下混淆可能性的应有定位

1.《商标法》第57条第2项下混淆可能性的独立地位

结合前面的讨论，可以发现我国司法实践长期以来并未厘清混淆可能性与商品近似、商品类似的逻辑关系，陷入循环论证的怪圈之中。从比较法的角度看，“混淆性近似”的概念普遍存在，基本上可以分为商品来源混淆说和标记本身混淆说[10]212。如在日本立法和实践中，其使用的混淆可能性仅是标记本身的混淆，这与我国2013年《商标法》修改前的立法模式类似。然而，在美国和欧盟模式下，“混淆性近似”则通常被大致等同于混淆可能性，这与我国2013年《商标法》中的立法模式类似[11]293-307。

因此，有学者提出，即使《商标法》第57条第2项的文字表述并未混淆商标近似、商品类似与混淆可能性的逻辑关系，仍有必要重申“将混淆可能性排除在商标近似、商品类似的认定之外”，明确承认混淆可能性在《商标法》第57条第2项下具有独立地位[3,7]。结合前文所述，商标近似、商品类似在商标侵权判断中具有重要地位，《商标法》第57条第2项所确定的商标侵权判断标准可以进一步作如下解释：在认定是否构成《商标法》第57条第2项所规定的商标侵权行为时，应当将商标近似、商品类似作为判断的起点，然后才进入混淆可能性的判断。

2.理清商标近似、商品类似与混淆可能性的关系

混淆可能性和商标近似、商品类似在商标侵权判断中具有重要作用，但二者并非完全互不影响。正如前文所述，在我国长期的司法实践中，混淆可能性大多数情况下是作为商标近似、商品类似的考量因素之一。在混淆可能性独立作为商标侵权判断标准的前提下，商标近似、商品类似的内涵和外延应当重新被定义，两者的概念中不应当继续包含混淆可能性这一主观要素的判断，应当在客观范畴内认定是否构成商标近似、商品类似。

根据《商标法》第57条第2项规定，商标侵权判断的核心要件是混淆可能性。由于我国司法解释和现行立法不一致，因此首先应当明确排除商标近似、商品类似判断中的混淆可能性因素，从客观层面判断商标近似、商品类似[12]。具体而言，无论是在商标授权确权还是商标侵权诉讼中，对于商品类似和商标近似的判定，不应引入“混淆可能性”或者“容易引起混淆”之类的主观标准，而应当直接就商品和商标本身分别是否类似和近似进行对比。也就是说，比对商品和商标均是基于“物理上”的相似性。这样，就可以彻底解决商品类似、商标近似与混淆可能性在逻辑上的混乱。实际上，2020年《商标侵权判断标准》第10条和第15条分别对类似商品、类似服务以及“与注册商标近似的商标”的概念进行界定时，已不再沿袭最高人民法院2020年修订后的《商标民事纠纷司法解释》关于商品类似和商标近似的司法解释规定，剔除了商标近似、商品类似认定中的混淆可能性因素。此外，值得注意的是，在商标近似、商品类似与混淆可能性的判断顺序与方式上，应当坚持以下原则：第一，将商标近似、商品类似作为认定混淆可能性的前置条件，而非充分条件；第二，防止不以商品类似为前提而认定构成混淆的案件[1]。

3.立法建议：修改《商标法》第57条第2项和《商标民事纠纷司法解释》规定

2020年《商标民事纠纷司法解释》没有利用修改司法解释的机会，将其涉及商品类似和商标近似的概念界定做适用性修改，以彻底解决商标侵权理论与实践中存在多年的商标近似与混淆可能性的逻辑关系混乱问题，令人遗憾。基于上述考察和分析，笔者建议对《商标法》第57条第2项和《商标民事纠纷司法解释》规定作出一定的修改。具体修改建议如下：

其一，将《商标法》第57条第2项中“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”，修改为“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标标识近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标标识相同或者近似的商标，容易导致混淆的”。也就是说，在“注册商标”后面增加“标识”两个字。

其二，将《商标民事纠纷司法解释》中关于商品类似和商标近似的概念界定，删除相关表述。具体而言，将其第9条第2款关于《商标法》第57条第2项中的“商标近似”的概念界定，删除后面的“易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”，替换为“商标”，并在语言表达方面作出相应调整；将第11条中关于商品或者服务类似以及商品与服务类似的概念分别进行修改，即将其第1款、第2款中“容易造成混淆”的表述删除，将第3款中“容易使相关公众混淆”的表述删除。这样一来，就能够在法律规范层面实现商品类似、商标近似与混淆可能性的认定有机衔接。

五、结语

商标侵权的判断标准对商标保护的范围和强度有着重要影响，甚至决定商标法立法宗旨的实现，因此在确定商标侵权判断标准时需要衡量多方利益。无论从我国商标法体系的角度，还是从商标本质功能和权利保护范围的角度看，混淆可能性在商标认定中均具有基础性地位。因此，在商标相同、商品相同的情形下应当坚持混淆可能性，但允许以证据推翻混淆可能性的存在；在商标近似、商品类似的情形下，应当破除以往司法解释和司法实践带来的循环论证问题，在商标近似、商品类似中坚持客观标准，先认定是否构成近似商标和类似商品，在得到肯定的回答之后才进入混淆可能性的判断，将混淆可能性作为商标侵权认定的最终依据。只有这样，才能完善我国商标侵权认定制度。