利益平衡视野下中国第三方债务催收的监管与立法完善

冯 辉 杨 梅

作为债权人的一种私力救济手段,催收是一种古已有之的行业。它具有比诉讼更经济、更便捷等优势。改革开放以来,随着民间借贷、消费信贷尤其是近年来网络借贷的不断扩张,债务催收已经成为中国借贷交易市场中的重要组成部分。与此同时,不当催收、暴力催收、侵犯债务人个人信息等现象也频频引发社会关注。①邱格屏、梁涛:《民间借贷领域的社会控制逻辑——基于高利贷和套路贷的考察》,《江西社会科学》2021年第3期。尤其是以“委外催收”为核心的第三方债务催收在中国已有数十年的发展历史,早期监管机构曾明令禁止债务催收公司的设立,但市场需求导致第三方催收机构在现实中大量存在,而近期银保监会等发布的监管规则已经通过规定催收不得实施的行为变相承认了第三方催收的合法性。法律应当及时回应市场对规则治理的需求并有效引导及塑造市场秩序。本文拟对中国第三方债务催收监管与立法的现状及问题予以梳理和分析并提出相应的完善建议,以期对第三方债务催收乃至金融市场监管之整体法律治理有所裨益。

一、第三方债务催收的界定与中国第三方债务催收的发展

(一)第三方债务催收的概念及相应的法律关系

债务催收是指债权人及相关主体对逾期未清偿债务的债务人作出的催告、提醒、要求清偿等行为。根据催收主体的不同,可以分为自行催收与第三方催收;根据是否转让债权,又可以将第三方催收分为转让债权的第三方催收与不转让债权的第三方催收。前者是指债权人通过协议将债权转让给第三方债务催收机构,包括一般性的债权转让,以及中国《民法典》新规定的保理合同项下的催收业务。①《中华人民共和国民法典》第761条规定:“保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人,保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同。”后者一般借助委托代理机制,由债权人委托代理人进行债务催收,即俗称的“委外催收”、“外包催收”等。比较而言,在基于委托代理关系的催收模式下,第三方债务催收机构属于借贷合同之外的第三人,与债务人并无直接的法律关系,在催收过程中为了实现自身利益最大化更容易出现违法催收、不当催收等行为。

本文主要研究委托代理模式下的第三方债务催收,相应的法律关系包含的主体一般有债权人、债务人、第三方债务催收机构以及第三人。债权人与债务人之间存在基础借贷合同关系,债权人与第三方债务催收机构之间存在委托代理关系,一般由债务人支付催收费用作为催收机构的佣金,第三方债务催收机构代理债权人向债务人实施催收。第三人是指第三方债务催收机构在催收过程中涉及到的第三人,如债务人的亲友或了解情况的其他人。债权人利益、债务催收机构的正当权益、债务人和第三人的人身及财产利益,上述利益的冲突及其解决是第三方债务催收监管与立法完善的核心任务。

(二)中国第三方债务催收的发展

从相关资料来看,改革开放初期中国曾允许债务催收机构的存在,特别是出于执行判决、收缴罚款等所需,允许公、检、法、司等国家机关设立“讨债公司”。但1988年最高法、最高检、公安部和司法部发布了《各级公、检、法、司机关一律不准成立“讨债公司”及类似企业》的通知,1993年原国家工商行政管理局又发布了《关于停止办理公、检、法、司机关所属“讨债公司”登记注册有关问题的通知》,为“官办”讨债公司画上了句号。不过在此期间,受社会需要所推动,民间催收机构开始陆续出现。②比如由上海社科院法学研究所创办的上海第一家讨债公司“上海债事信托服务公司”,经市、区两级工商行政管理机关批准于1988年6月9日成立。参见吴继光:《本市首家讨债公司——上海债市信托服务公司成立》,《政治与法律》1988年第4期。但是1995年,公安部和原国家工商行政管理局发布《关于禁止开办“讨债公司”的通知》,明令禁止任何单位和个人开办任何形式的“讨债公司”。2000年,原国家经济贸易委员会、公安部和原国家工商行政管理局发布《关于取缔各类讨债公司严厉打击各类讨债活动的通知》,重申对讨债公司“一刀切”的严令禁止。

但是随着各类债务纠纷的大量增加,债务催收机构仍然以各种形式存在。从实践来看,债务催收广泛分布在民间借贷、以银行和网贷机构等贷款组织作为债权人的商业借贷、消费信贷、网络借贷等众多领域。比如在信用卡消费信贷市场,根据中国人民银行的数据,截至2020年末,中国信用卡和借贷合一卡在用发卡数量共计7.78亿张,人均持有信用卡和借贷合一卡0.56张,银行卡卡均授信额度2.44万元,信用卡逾期半年未偿信贷总额838.64亿元。③中国人民银行:《2020年支付体系运行总体情况》,http://ww.pbc.gov.cn/goutongjiaoliu/113456/113469/4213347/index.htm I在互联网金融市场,随着P2P和网络小额贷款行业近10年来的迅猛扩张,市场对催收尤其是职业化的第三方催收的需求也日益高涨。基于债务人违约的概率性,催收已经成为借贷交易中不可或缺的组成部分。普惠金融的发展刺激了借贷市场规模的不断增长,催生出大量第三方债务催收公司,也要求健康有序的债务催收市场。但是在法律定性模糊和有效监管缺失的环境中成长的第三方债务催收机构在利益最大化的驱使下野蛮生长,引发了不当催收、暴力催收、侵犯相关当事人个人信息等众多负外部性,迫使监管机构介入。

二、中国第三方债务催收监管与立法的现状及问题

(一)中国第三方债务催收监管的立法现状

中国一直以来都没有债务催收的专门立法,第三方债务催收中产生的各种法律问题一般是通过既有的法律规范来解决。例如,恐吓、胁迫、绑架等触及刑事法律的违法催收行为,通过《中华人民共和国刑法》追究刑事责任;扰乱社会公共秩序的违法催收行为,通过《中华人民共和国治安管理处罚法》等追究行政责任;其他侵犯人身和财产安全的违法或不当催收行为,通过《中华人民共和国民法典》中侵权责任的相关规定等追究民事责任等。此外,近年来,为了强化对互联网金融等领域的监管,金融监管机构制定了一系列监管规则,其中也包括关于债务催收的相关条款。例如,原银监会2009年发布的《关于进一步规范信用卡业务的通知》规定银行业金融机构应审慎实施催收外包行为;中国人民银行2016年发布的《金融消费者权益保护实施办法》要求金融机构对其委托的第三方催收机构进行监督;央行和原银监会等组织设立的互联网金融风险专项整治和P2P网贷风险专项整治工作领导小组办公室(以下简称“互联网金融整治办”)2017年发布的《关于规范整顿“现金贷”业务的通知》规定“各类机构或委托第三方机构均不得通过暴力、恐吓、侮辱、诽谤、骚扰等方式催收贷款”;银保监会2020年发布的《商业银行互联网贷款管理暂行办法》规定“商业银行不得委托有暴力催收等违法违规记录的第三方机构进行贷款清收”。这些规范性文件列举了催收机构不得实施的行为,实际上也变相承认了债务催收以及第三方债务催收的合法性,从而为明确催收机构的法律地位奠定了基础。不过以上规定大多比较笼统和原则化,对于尚不构成刑事、行政和民事责任的大量不当催收行为缺乏约束力。即使能够适用上述法律规范,事后追责的个案式监管策略也无法为行业确立标准和规则。

(二)中国第三方债务催收监管存在的主要问题

1.监管主体和监管依据不明确

由于监管对催收的态度不明朗,长期以来中国债务催收机构没有明确的法律地位,进而在监管主体和监管依据上缺乏明确规定,成为中国第三方债务催收行业畸形发展的重要原因。从涉及催收监管的众多规范性文件来看,目前中国涉及债务催收监管的主体包括央行、银保监会、公安部、教育部、商务部、最高法、最高检等国家机关,具有临时机构性质的互联网金融整治办,以及因获得规范性文件或监管机构授权而具有部分监管职能的互联网金融监管协会等。①比如中国互联网金融协会2018年发布了《互联网金融逾期债务催收自律公约(试行)》。上述监管主体依据相应的职能分工,在相关规范性文件中针对具体领域的债务催收进行规定,导致既有的催收监管依据零散、单薄,缺失统一的监管标准。就理论而言,债务催收属于债权人维护自身合法利益的一种私力救济手段,本身具备合法性基础;就实践而言,考虑到当前借贷市场对催收的巨大需求,合理的监管模式应该是承认债务催收以及第三方债务催收机构的合法地位,针对催收行业设立明确的监管主体,结合催收行业的现状出台相应的监管规则,进而引导债务催收行业实现良性、可持续的发展。②段明:《我国债务催收职业化的困境与突围》,《首都师范大学学报(社会科学版)》2021年第2期,第48页。

2.对催收机构缺少市场准入监管

由于中国曾严令禁止一切讨债机构的设立,导致中国债务催收行业的发展长期处于灰色地带。债务催收行业缺乏市场准入监管,使目前中国各种类型和名目的债务催收机构良莠不齐,既导致了许多社会问题,也增加了监管难度。此外,近年来互联网技术的发展催生了互联网债务催收平台的出现。与互联网借贷平台相似,互联网债务催收平台的监管难度更大、市场准入的门槛更低、从业人员的构成更为复杂且更易出现违法或不当催收行为。催收行业较低的准入门槛也导致了债务催收市场行业竞争失序,出现了劣币驱逐良币的现象。一些自律监管较强、采用合法合理手段进行催收的第三方债务催收机构,其催收效率、回款率等往往逊于采用违法或不当催收手段的催收机构,最终导致其退出市场。①雷慢:《中国催收业之战》,https://mp.weixin.qq.com/s/0IqWAH_0aDdaVL0lnG8NtA.市场准入是监管债务催收市场、规范债务催收机构的有效手段,准入标准也是第三方债务催收机构合法性的必然延伸。

3.对催收行为缺乏监管标准

在目前中国的第三方债务催收实践中,以威胁、恐吓、侮辱、诽谤等为核心的违法催收以及以“软暴力”为核心的不当催收屡见不鲜,肆意侵犯个人信息的行为更是比比皆是。②谭曼、段明:《中国债务催收行业立法论纲》,《湘潭大学学报(哲学社会科学版)》2019年第6期。上述催收行为出现的主要原因是在法律地位不明、合法性缺失的背景下,受大规模实践需求的推动,诱发第三方债务催收机构使用违法或不当催收手段进行催收。网络借贷市场盛行诱导性借贷,提高了债务人违约的比例,也促使贷款机构倾向于用高额佣金捆绑高额回款率的方式,进而导致催收机构的短期化、功利化行为。③丁骋骋:《民间借贷债务催收市场的田野调查与经济解释》,《财经理论与实践》2019年第4期。尤其是在第三方债务催收中,催收机构与债务人之间不具有直接法律关系,催收机构以受托人身份进行债务催收,受法律约束的意识较弱。此外,中国当前对公民数据与信息保护的整体水平较低,也是催收中侵犯个人信息行为盛行的原因。网络基础设施的迅速改善、大数据技术的深入普及,降低了债务催收机构获取和适用个人信息的成本,监管规则的缺失也进一步刺激催收机构无视债务人信息保护。在宏观环境的改善不可能一蹴而就的当下,解决上述问题的关键,除了明确催收机构法律地位、赋予其合法性从而弱化其行为短期化的动因之外,关键在于明确催收机构的催收行为标准。通过公法干预的方式塑造行业标准,从而确立行业秩序、提高监管效率。

三、利益平衡视野下中国第三方债务催收监管与立法的完善路径

(一)明确公平催收的监管理念并推进监管的专门性立法

第三方债务催收监管应秉持“公平催收”的基本理念,在保护债务人利益免受不法侵害的同时,兼顾债权人及第三方债务催收机构的合法权益。对于第三方债务催收的监管,不宜仅仅局限于对债务催收机构的约束。第三方债务催收是金融市场尤其是借贷市场的重要组成部分,是一种重要的金融中介服务组织,即使是在信用环境良好、市场环境成熟的市场下,也具有重要的价值,因此应当明确承认其合法性并实行必要的支持措施。在强化合法催收的基础上,第三方债务催收的监管应引入“公平催收”的立法理念。公平催收是指债务催收机构的催收行为在不违反既有法律规范之外,还应遵循公平原则。比如人身利益优于财产利益,第三人利益优于债务人、债权人及催收机构利益,债权人利益优于债务催收机构利益等;保证债务人免受违法催收、不当催收及个人信息被侵犯的困扰;保障债权人的合法利益,避免对第三方催收机构的监管过度,妨碍债权人合法利益的实现;明确第三方债务催收机构的合法性,并对其市场准入和催收行为设置明确的标准;在债务催收过程中涉及到的债务人亲友等与债权债务关系无关的第三人合法权益应受到重点保护,保证其免受催收行为的影响和损害。

加强第三方催收监管立法的专门性是强化监管及立法的应有之义。未来在制定全面的债务催收立法中,应将第三方债务催收作为其中的一部分进行规定,对第三方债务催收的合法性、机构的市场准入以及催收行为标准、违法责任等重点问题予以详细规定。在立法层级上,由国务院颁布行政法规可能是比较理想的方案,现阶段由监管机构颁布部门规章或者具有部门规章效力的规范性文件也是比较可行的路径。债务催收涉及多个监管部门,造成目前零散的立法局面,实践需求推动监管的集中和转化,也推动监管规则的整合,专门化立法的时机已经成熟。尤其应当注意立法对行业规则的重塑功能。第三方债务催收机构在实践中已经存在和发展多年,如果完全基于监管机构的意志对债务催收进行立法,而不考虑该行业的实际发展情况,可能会给债务催收行业带来巨大的冲击,进而影响借贷交易乃至整个金融市场的稳定。所以,第三方债务催收立法应充分考虑中国第三方债务催收行业的发展现状,在确立底线性监管标准的基础上,引导第三方债务催收行业合规发展。①谭曼、段明:《中国债务催收行业的机遇、挑战及其治理》,《首都师范大学学报(社会科学版)》2019年第2期。在制定相关法律规范时,应充分考虑该行业的现有商业模式和业务规则。参照近年来的P2P网贷风险整治经验,在制定相关监管标准后,应给第三方债务催收行业留出一段整改期,鼓励第三方债务催收机构自行整改。②冯辉:《金融整治的法律治理——以“P2P网贷风险专项整治”为例》,《法学》2020年第12期。可以选择借贷市场规模较大、市场对监管需求比较迫切同时金融监管体制机制较为成熟、监管能力较强的地区如北京、深圳、上海等城市,作为债务催收行业立法的试点,在试点过程中逐步生成统一性的监管规则。在此过程中,还应充分重视行业协会的作用。行业协会既能够实施行业性的监管,也能够整合催收机构的诉求并反馈给监管机构。比如中国互联网金融协会2018年发布的《互联网金融逾期债务催收自律公约(试行)》(以下简称《自律公约》)和深圳市互联网金融协会2017年发布的《深圳市网络借贷信息中介机构催收行为规范(征求意见稿)》(以下简称《深圳意见稿》)在催收行业具有重要的影响,也应为监管立法所借鉴。

(二)明确第三方债务催收行业的监管主体

由于中国第三方债务催收的合法性尚未明确,因此尚无有关债务催收行业的专门监管主体。确立第三方债务催收的合法地位后,则应明确监管主体及其职责,进而构建合理的监管体制,促进第三方债务催收行业的健康发展。

为保证监管一致性,债务催收行业的监管主体应统一和明确。从交易属性来看,第三方债务催收机构与作为纯信息中介的P2P相同,都属于金融中介服务组织,在监管上应与小额贷款公司、融资担保公司等地方金融组织归入同一类型。在中国目前的金融监管体制下,央行主要负责宏观审慎监管,银保监会主要负责微观审慎监管以及与此相关的重要性机构及行为监管,地方金融监管局负责日常性机构及行为监管。从实践来看,小额贷款公司、融资担保公司等非银行业金融机构的监管规则大多由银保监会制定,近期P2P网贷风险整治的监管规则也是由银保监会主导颁布和实施。因此,由银保监会作为第三方债务催收行业的监管主体,制定中央层面的监管规则比较合理。此外,从金融组织属性来看,第三方催收机构属于地方性的金融中介服务组织,在各个地方金融监督管理局已经普遍建立的当下,应由地方金融监督管理局负责本地区第三方债务催收机构的日常监管工作。

第三方催收机构不涉及债权债务交易,与常见的非法集资行为相隔离,因此系统性风险的发生概率较低,审慎监管的必要性不强,监管工作的核心主要是机构和行为监管,尤其是日常性的机构和行为监管。③黎四奇:《我国债务委外催收存在的问题与解构》,《中南大学学报(社会科学版)》2019年第2期。就此而言,各省级地方金融监管机构的监管立法可以成为主流,但是在一些具有底线监管意义的重要方面如市场准入的核心指标、不得实施的催收行为等,由银保监会制定统一的监管标准更为合适,地方金融监督管理局根据银保监会的监管标准制定细则并负责实施准入许可及发放牌照。

(三)强化对第三方债务催收的行业性监管

强化对第三方债务催收的行业性监管,是有效控制第三方债务催收行业整体风险的重要保障。第三方债务催收的行业性监管包含市场准入监管、日常运营监管、退出监管等方面。

市场准入监管是第三方债务催收行业监管的前提,应参照金融机构设立监管的通例,采用许可设立原则。即由银保监会制定注册资本、经营管理人员资质、营业场所等基础性的准入标准,由地方金融监督管理局据以制定细则并负责实施准入许可及发放牌照。第三方债务催收机构凭借牌照向地方市场监督管理机构申请营业执照。在具体准入标准上,公司名称应当标明“债务催收”字样,并且禁止开展其他业务。在股东资格上,为了防止利益捆绑,应要求债权人不能成为第三方债务催收公司的股东,自然人或法人股东均不得有行政处罚或者刑事犯罪记录,法人股东还应当满足注册资本、净资产等要求。在注册资本方面,应当设置第三方债务催收公司的法定最低注册资本限额,并要求股东以现金方式一次性缴足出资。①对地方金融组织规定法定最低注册资本限额是一种惯例。比如国务院2017年颁布的《融资担保公司监督管理条例》规定融资担保公司(在省级范围内运营)“注册资本不低于人民币2000万元,且为实缴货币资本”。天津市地方金融监督管理局2019年颁布的《天津市商业保理试点管理办法(试行)》规定“内资公司注册资本不低于5000万元人民币,全部为实收货币资本,且来源真实合法,需在企业注册前将全部注册资本金实缴到位”。在经营管理人员资质方面,应当要求董事、监事、高级管理人员具备相应的金融行业从业经历和资质。对于从事具体催收工作的人员,应组织培训并建立考核制度,实现“持证上岗”。鉴于第三方债务催收机构的特殊性质,应规定其有符合要求的从业人员和管理制度。互联网债务催收平台也应当遵守上述监管规则,尤其是必须设置明确的组织机构和线下营业场所。

在日常运营监管方面,银保监会应对催收的基本行为规范制定底线性标准,各地方金融监督管理机构据以制定细则并负责日常监管,重点监控债务催收机构的财务状况、业务开展情况及经营风险,对债务催收机构进行相关信息收集和现场检查。具体的监管建议有:其一,包括互联网催收机构在内,第三方债务催收公司应当在其注册的省级地域范围内催收,跨省催收的,应履行更加严格的行政许可程序。其二,鉴于商业保理公司和第三方债务催收公司业务的相似性及商业保理业务更高的运营风险,应当限制债务催收公司从事商业保理类业务,但可以允许符合条件的商业保理公司从事第三方债务催收业务,避免商业保理与借贷催收发生混同从而累积风险。其三,第三方债务催收机构应严格履行代理人义务,在债务催收的过程中应要求债务人直接向债权人清偿,因现场催收、情况紧急而代收还款的,也不得与自身财产混同。其四,第三方债务催收机构应当对具体催收人员给债务人或相关第三人带来的人身损害及财产损失承担责任。②谢文哲、宋春龙:《作为纠纷解决方法的职业讨债研究——兼论职业讨债的规范化路径》,《时代法学》2014年第4期。对于通过互联网平台进行债务催收的机构,还应依据有关法律规定对其网站内容进行审核和监管。

在对第三方债务催收机构退出的监管中,应重点关注催收机构因破产清算而退出市场给债权人带来利益损失。实践中有不少第三方催收机构要求债务人直接向自己清偿,扣除催收费用或其他佣金后支付给债权人,此时如果催收机构在催收业务未结算的情况下发生破产清算,就往往会导致债权人利益受到损害。对于这种情况,其一,为保障债权人能够及时知悉债务催收机构的破产清算情形,第三方债务催收机构解散或者被依法宣告破产清算的,应当先取得地方金融监管机构的批准并由后者予以公告。其二,在第三方催收机构破产清算的情况下,债权人与第三方催收机构之间不存在交易行为,而属于委托代理关系。尽管货币在形式上有“占有即所有”的限制,但是滞留在催收机构处的催回款项不应当列入催收机构的破产财产,而应比照保管物处理,即由管理人扣除约定的催收费用或其他佣金后,向债权人按照约定的金额予以返还,避免债权人利益受到不当损害。最后,对债务催收机构破产清算负有个人责任的董事、监事、高级管理人员,建议在《中华人民共和国公司法》规定的3年任职限制的基础上加重惩戒,在更长期限内(比如5年)不得再担任其他催收机构的相应职务。③《公司法》第146条规定:担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理,对该公司、企业的破产负有个人责任的,自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年,不得担任(其他)公司的董事、监事、高级管理人员。在催收机构担任过监事的,也应纳入本条款的约束范围之内。

值得补充说明的是,为了避免监管新规对行业的溯及力产生太大的负外部性,对不符合上述监管标准的催收机构,应设置一定期限的整改期,并由地方金融监管机构负责整改和验收。

(四)构建第三方债务催收的行为标准

1.规范债权人对催收机构的授权及催收费用的设定

首先,债权人对第三方债务催收机构在授权范围内进行的催收行为应承担法律责任,对于催收机构的违法或不当催收负有过错的,也应承担相应的法律责任。①张旭东、伍坚:《债务催收中债务人权益的保护》,《重庆社会科学》2017年第10期。委外催收的法律关系基础是委托代理关系,代理人即催收机构以委托人即债权人名义实施催收,导致的法律后果当然由债权人承受。催收机构违法或不当催收超出了债权人的授权范围,不应由债权人负责。但倘若债权人明知或应知催收机构不具备合法资质仍然予以授权,或者在授权中出现“全权委托”“不惜一切代价催收”等内容的,应视为债权人存在故意或者过失,则应当承担相应的民事、行政乃至刑事责任。

其次,应当对催收费用作出明确限定。在催收实践中,催收费用独立于债权而由债务人支付。比如《自律公约》第5条规定:“互联网金融逾期债务催收应严格遵守国家相关法律规定,对于以利息、违约金和各种费用形式对债务人收取的综合资金成本超出国家相关法律规定的,不得对超出部分进行催收。”债权人往往以回收率作为标准约定催收机构收取的具体催收费用,客观上形成了催收机构为了利益最大化而无所不用其极的强烈动因。从合同法的角度来看,债务人应承担本金、利息、违约金以及债权人行使权利而支出的必要费用。这里的必要费用,通常包括调查取证、起诉、聘请律师等产生的合理费用。委外催收在性质上也属于债权人行使权利的手段,但倘若因此而规定催收费用均由债务人承担,势必会极大地增加债务人的负担。因此应当对催收费用作出明确限定。对此《深圳意见稿》规定:“网贷平台不得以催收费等各种名义变相收取高额费用。收费标准条款建议:拖车费、停车费等按照实际发生金额向借款人收取,上门催收费计费标准应不高于地区行业市场标准,催收费用总额不得超过借款人应付本息总额的40%。”不过从实践来看,由于催收费用由债务人另行支付,40%本息的费用显然过高,建议正式立法时规定债务人承担的比例应以不超过本息10%为宜。债权人结合自身情况自愿向催收机构支付的佣金不受此限。此外,在债务人缺乏足够偿还能力的情况下,为了避免催收费用对催收机构形成过度激励进而导致其与债务人产生激烈冲突,应规定催收费用与债权本息及违约金一起由债务人支付,催收机构不得向债务人先行收取催收费用以满足自身利益。否则应视为债务人对债权本息及违约金的偿还,由债权人收取。

2.明确债务催收的具体行为标准

明确债务催收的具体行为标准,是指对催收人员在催收时间、现场催收地点、催收具体方法等细节上作出明确的限定。因为催收行为具有高度个别化、零散化的特征,抽象地规定不得侵犯债务人利益、借助债务人通过诉讼塑造行业秩序,不仅效率较低,往往还要以债务人权益受到损害作为代价,更好的办法是通过公法直接规定具体的行为标准。在这一类问题上立法具有试错性,即没有绝对的参照标准,基本原则和方法是以合法催收、公平催收为指引,对实践中存在的违法和不当催收作出针对性回应。

《深圳意见稿》对催收行为标准的规定颇具借鉴意义。比如,在一般情况下,借款人欠款逾期后3日内催收机构只可以采取短信、信函、传真或电话等非现场方式催收;只有在非现场催收失败且欠款逾期达5日后,才可以采取现场催收。在上午8点至晚上9点之外的时间段,不允许催收机构就有关债务催收的事务以任何方式与债务人进行沟通;同一天内催收行为不得超过3次;不得在借款人同学群、亲属群等QQ群、微信群中公布或威胁公布欠债信息;不得在借款人的住所、学习或工作场所张贴或悬挂大字报或条幅;②《深圳意见稿》还对向学生催收债务作出了更加严格的禁止性规定:进入校园进行催收;在上课时间(上午8:30—12:00,下午14:00—17:30)进行催收;向借款学生所在QQ群、微信群等社交平台发布催收信息;向非第二还款来源方的借款学生的家长、亲属、同学、朋友等发布相关信息或催收;向第二还款来源方无还款法律责任的亲属、朋友等采取的任何催收行为;公开张贴欠款大字报;胁迫拍摄并公布裸照;非法暴力催收以及其他干扰借款学生正常学习生活的催收行为。在未取得合法授权的情况下,不得虚构或暗示拒绝清偿将会导致债务人被逮捕或监禁,或工资、财产等被没收、扣押或强制出售;不得引导借款人通过非法途径筹集资金偿还债款;在催收过程中应当保证借款人个人信息不被泄露、不被超限或非预期使用等。对于委外催收,其还特别规定网贷平台在同一司法管辖区域内只能同时聘用1家催收机构、平台和委外催收机构不得同时追讨相同债务;如借款人在网贷平台涉及多重债项、同时由一家催收机构追讨时,借款人有权指定偿还特定债项等。

《深圳意见稿》尽管是地方性的行业自律公约且迄今尚未正式颁布,但上述细节性规定切中了当前催收尤其是委外催收乱象的要害,具有很强的可行性。从催收行为标准立法的角度来说,可以吸收《深圳意见稿》的上述规定。从完善的角度而言,各地方借贷交易情况不同,在规定底线性标准的基础上,关于催收时间、催收地点、催收方式的具体细节性标准,可以授权各地方金融监管机构自行规定,以尊重市场规律,提高监管效率。此外,要真正实现催收行为标准的实际监管效果,关键是要加强监管以及对违法或不当催收的责任追究。对于已经构成违法犯罪的催收行为的责任追究,已有明确的法律依据可以遵循;对于违反催收行为标准但尚不构成违法犯罪的不当催收行为,则需要加强对催收机构、债权人尤其是网络借贷平台的问责,包括民事责任与行政责任。债权人对催收机构的不当催收负有过错的(如帮助或者纵容催收机构非法采集和使用债务人及相关第三人个人信息、未尽到对催收机构的监督义务、未及时处理债务人对催收机构投诉等),应与催收机构一起承担连带赔偿责任。如果催收机构因违法或犯罪而被强制解散,应禁止其股东(包括自然人股东和法人股东,包括直接出资或间接出资)、董事、监事、高级管理人员一定期限甚至终生再进入催收行业。①目前“催收非法债务罪”限于违法催收非法债务,且只针对具体实施催收行为的个人。但是在实践中,非法催收多由催收机构作出具体决策,催收人员只是执行。在不将单位作为本罪犯罪主体的情况下,建议未来将催收机构中对违法催收负有直接责任的董事、监事、高级管理人员也纳入承担刑事责任的主体,从而强化该罪对违法催收的约束力。

(五)完善对债务人和第三人利益的保护

1.完善对债务人利益的保护

催收的前提是债务人违约,因此在催收中完善对债务人利益的保护并不是牺牲债权人利益和否定正当的催收行为,其核心应当是明确违法催收的法律责任。实践中,催收机构惯于采取威胁、恐吓、暴力胁迫等违法或不当方式对债务人进行催收,损害债务人的人身和财产利益。除对催收机构的行业准入及行为标准进行规范外,还应强化催收机构的违法责任及对债务人的权益救济。催收机构的违法责任包括刑事、行政和民事责任。2020年12月,《刑法修正案(十一)》设置了“催收非法债务罪”,规定在催收高利放贷等产生的非法债务时,使用暴力、胁迫方法,或限制他人人身自由或者侵入他人住宅,或恐吓、跟踪、骚扰他人,催收人员应承担相应的刑事责任。这一条规定回答了在不触犯其他已有刑事罪名(如故意伤害、绑架、寻衅滋事等)的情况下,如何追究违法催收刑事责任的问题。但是这一罪名限定是催收非法债务,如果违法催收合法债务,则无法为该罪名所包含,仍然需要诉诸其他已有的罪名。“催收非法债务罪”的规定体现了刑法的谦抑精神,也启发我们不能依靠扩大刑事责任规范催收机构,否则会对催收行业产生不利影响。②王红举:《非法催收贷款行为的刑法规制》,《法学杂志》2019年第3期。可以完善的重点应当是行政处罚和民事赔偿。违反前述机构及行为监管规则的,地方金融监管机构有权采取罚款、暂停营业、吊销营业执照等方式予以行政处罚,对于催收机构的股东、董事、监事、高级管理人员、具体催收人员,应当根据具体情节,处以一定期限内禁入催收行业的处罚(“黑名单”制度)。催收机构违法催收给债务人造成财产或人身损害的,应承担相应的民事赔偿责任。对于财产损害,债务人可以根据损害补偿原则要求债务催收机构赔偿其实际损失。对于人身损害,违法催收损害债务人人格权的,债务人可以主张精神损害赔偿请求。尤其是在不构成刑事犯罪的场景中,法院应充分考虑违法催收机构尤其是暴力催收的频繁程度和持续时间、债务人工作和生活受到的实际干扰、催收机构的实际获益等因素,作出精神损害赔偿的裁决。

2.完善对第三人利益的保护

违法或不当催收除了损害债务人利益外,往往还会损害到与债权债务并无直接关系的第三人主要是债务人亲友的利益。在实践中,债权人在签订借贷合同中往往通过格式条款的方式要求债务人尽可能多地提供亲友作为催收联系人,债务人为了尽快达成借款意愿,往往也会满足债权人的要求。在债务人到期不偿还债务时,债权人自己或委托第三方催收机构向债务人亲友散布债务人的违约信息,从而达到威慑债务人的效果。这种行为是否合法没有明确的法律依据,但其实际效果却比较明显,在实践中为第三方催收机构广为采用,第三人不堪其扰。从个人信息保护的角度而言,债务人在没有征得他人同意的情况下向债权人提供他人个人信息、债权人或第三方催收机构使用上述个人信息的行为,都属于侵犯第三人个人信息的行为。不过倘若由第三人按照个人信息侵权主张赔偿救济,效率比较低,而且损害结果已经发生。所以更好的方法还是从公法角度对催收涉及第三人的行为作出明确限定。①刘志伟:《中国权利导向型金融监管法制的塑造》,《经贸法律评论》2019年第6期。对此《自律公约》第14条规定:“从业机构无法与债务人取得联系时,为恢复与债务人联系,方可与债务人事先约定的联系人进行联系。”第18条规定:“催收人员不得向债务人外的其他人员透露债务人负债、逾期、违约等个人信息,法律法规另行规定的情形除外。”这就限定了与第三人联系的事项范围即仅限于“恢复与债务人的联系”,在此基础上,还应作一些补充。首先,应对债权人有权要求债务人提供的第三人范围作出明确限定。对催收机构而言,与第三人联系的目的是为了在尽可能大的范围内形成对债务人的威慑,所以限定第三人的范围比限定联系事项的范围更为重要。如果允许催收机构联系的第三人足够多,限定联系事项对催收机构的约束意义以及对第三人免受骚扰的保护意义均不大。因此,除非获得第三人明确同意,否则应将第三人的范围限定在债务人的配偶、父母和子女。催收机构向以上范围之外的第三人联系的,视为违法行为,应承担相应的法律责任。其次,明确第三人断开连接的权利。即使是自愿提供协助联系的第三人,当其明确拒绝协助联系债务人时,第三方债务催收机构应立即停止联系第三人。对此可参照《深圳意见稿》的规定:“在借款人之外的相关人员明确拒绝提供有关信息及对债项催收提供协助之后,严禁催收人员骚扰债务人的咨询人、家人、同学及朋友,以追问有关借款人的下落或联络方式。”最后,债务催收机构与债务人沟通时的一切禁止性行为应同样适用于第三人。债务催收机构在与第三人沟通中违反相关规定给第三人带来人身财产利益损失的,应承担相应责任;第三人因债务催收机构的催收行为受到利益损害的,有权寻求相应的救济。

四、结语

第三方债务催收是中国金融监管及其法治建设中的重要问题之一。第三方债务催收对保护债权人利益、挽回债务人信用以及降低借贷市场系统性风险均具有重要作用。但因其高度个别化、分散化的行为方式,也极易产生众多负外部性。这就要求在监管层面承认第三方债务催收行业的合法性,在利益平衡的理念指引下,以公平催收为核心推进第三方债务催收监管的专门性立法,同时以构建催收行为标准为核心完善监管细则,通过公法介入的方式提高监管效率、塑造行业秩序。②史际春、冯辉:《“规制”辨析》,《经济法学评论》2017年第1期。