“回应性”立法的技术性超越——《刑法修正案(十一)》与未成年人性权利刑法保护体系更新

张 彧 魏昌东

《刑法修正案(十一)》(以下简称《刑修(十一)》)对近年来曾多次引发社会广泛关注的性侵害未成年人案件①典型性案件包括:(1)郭某某奸淫幼女案。2013年云南大关县机构编制委员会办公室郭某某因奸淫幼女罪被判处有期徒刑8年,2018年因减刑提前两年释放而再次引起舆论关注。(2)鲍某某性侵养女案。2019年鲍某某因以“收养”为名与未成年人发生性关系,而山东省烟台市公安局作出驱逐出境处理。(3)王某某等猥亵儿童案。2019年6月,王某某、周某某因涉嫌猥亵儿童罪被立案,2020年6月,上海市普陀区人民法院依法判处王某某有期徒刑5年。2021年5月19日,上海市第二中级人民法院依法裁定驳回上诉,维持原判。的刑法处置困境做出积极的立法回应,通过增立新罪、调整罪刑结构关系、实定化加重行为类型的“组合式”修正,修复了刑法对未成年人性权利保护体系所存在的问题。法律作为一种社会控制机制,必须具有积极有效回应社会关切与广泛民意的能力,然而,立法回应模式的选择至为重要,若针对极端案件,作出过激与过度的回应,不仅不能有效纾解刑法的系统性危机,反而酿生立法观念与前瞻性上的问题。本文以猥亵儿童罪罪刑结构关系实践模式的技术性考察为根据,力图将“技术回应式”模式建构于对“回应性立法”的反思与批判基础之上,证成其在立法修正中的积极价值,并就刑法未成年人性权利保护体系的进一步优化提出方案。

一、刑法修正与未成年人性权利刑法保护体系更新

“儿童的性行为自主权是一项重要法益”,①张明楷:《刑法理论与刑事立法》,《法学论坛》2017年第6期。即使儿童“表达自主意思能力不足,不等于没有自主权利,更不等于自主权利不会受到侵害”。②许玉秀:《重新学习性自主——勇敢面对问题》,《月旦法学杂志》2012年第1期。对未成年人性权利刑法保护体系更新,需从其立法发展与立法选择的双重维度中加以考察。

(一)未成年人性权利刑法保护的立法发展

中国刑法对未成年人性权利保护体系的建设肇始于1997年刑法典,③1979年新中国首部刑法典第139条规定了奸淫幼女罪,但该法中涉及未成年人性权利保护的仅有1条。并通过《刑法修正案(九)》(以下简称《刑修(九)》)进行了完善,司法解释始终发挥着重要而积极的作用。

1.法益的选择与设定

法益的选择与立法确认,是刑法立法的前提,不仅表明立法者对特定权益的属性认知,也对其罪刑结构关系设定产生影响。保护法益的立法设定是否明确、合理,直接影响着司法适用的实效,将决定其是“一矢中的”还是“偏离靶心”。④叶良芳:《立法论视角下嫖宿幼女罪废除之分析——评〈中华人民共和国刑法修正案(九)〉第43条》,《政治与法律》2016年第3期。中国刑法对未成年人性权利保护体系建设呈以下特征:(1)“二分法”模式。刑法分别以人身权利与社会管理秩序法益为基础,设定不同罪名,其中,包括直接以未成年人性权利为侵害对象的罪名,以及可能使未成年人性权利受损的罪名。⑤根据2013年10月23日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第1条,性侵未成年人犯罪的范围,包括针对未成年人实施的强奸罪,强制猥亵、侮辱妇女罪(强制猥亵、侮辱罪),猥亵儿童罪,组织卖淫罪,强迫卖淫罪,引诱、容留、介绍卖淫罪,引诱幼女卖淫罪,嫖宿幼女罪(已废除)等,涵盖范围广泛,法益设定兼顾了未成年人性权利与社会管理秩序的内容。(2)法益内容的依附性。法益独立是刑法保护专业化的基础,也是特定犯罪类型化、体系化的关键。反观中国刑法,均未将未成年人性权利作为独立法益加以设定:一是1997年《刑法》将奸淫幼女罪与强奸罪规定于同一法条,且适用同一刑格。刑法学理界提出二罪的法益差异性观点,基于幼女对性权利认知能力的缺失而不存在性处分的自主权,从而将该罪的法益确定为“幼女或者儿童的身心健康”,以区别于强奸罪。其后,奸淫幼女罪被2002年司法解释删除,⑥2002年3月15日最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定》取消了奸淫幼女罪罪名,而将奸淫幼女作为强奸罪的一种形式。使得本来就依附于强奸罪的法条失去了单独评价功能。二是猥亵儿童罪尽管在罪名上始终保持了独立,但是,基于其与强制猥亵、侮辱妇女罪规定于同一法条中,其法益内容一直不具有独立性。

2.罪名设定与修正

1997年《刑法》就未成年人性权利保护设定了四个罪名:(1)基于幼女未成年人身心健康保护的法益定位,在第236、237条分设“奸淫幼女罪”和“猥亵儿童罪”。(2)基于社会管理秩序保护的法益定位,在第358、359条分设“引诱幼女卖淫罪”和“嫖宿幼女罪”。2002年后,刑法对未成年人性权利保护进入调适期,主要方式是删除罪名。2002年司法解释取消奸淫幼女罪,2015年《刑修(九)》第43条删除“嫖宿幼女罪”。废除嫖宿幼女罪消除了对幼女的污名化,实现了刑法法益保护的正本清源并纾解了刑罚配置上的不均衡。⑦钱叶六:《嫖宿幼女罪废除的价值分析及相关行为的认定》,《社会科学辑刊》2016年第5期。当然,这也是在立法目的的定位偏差、司法实践的适用乱象、学理解释的牵强附会以及社会公众普遍质疑的情况下,鉴于嫖宿幼女罪在定罪量刑方面存在的执法混乱、不统一的问题等,促使立法机关予以废除。①叶良芳:《立法论视角下嫖宿幼女罪废除之分析——评〈中华人民共和国刑法修正案(九)〉第43条》,《政治与法律》2016年第3期。

3.罪刑结构关系模式

“不设独立刑格”、“从重处罚”是侵害未成年人性权利犯罪罪刑关系的基本模式,该模式在刑法修正案中得以延续。《刑修(九)》第42条增设“组织、强迫未成年人卖淫的,依照前款的规定从重处罚”。不仅如此,基于未成年人性权利保护机制的完善,其保障机制得以丰富。②最高人民检察院、教育部、公安部于2020年8月20日发布《关于建立教职员工准入查询性侵违法犯罪信息制度的意见》,明确了对在职、准入教职等人员进行性侵违法犯罪信息查询的要求,对负有照护职责的人员做了职业准入限制。

(二)《刑修(十一)》对未成年人性权利保护的完善

《刑修(十一)》以积极回应社会关切,提高对未成年人性权利保护能力为基本定位,以3个条文进行了“组合式”完善。

1.增立新罪

《刑修(十一)》将特殊主体性侵行为单独设罪,是回应社会热点案件,以刑法保护未成年人性权利的表现,体现了积极预防性刑法观对侵害性权利犯罪的指导作用。在完善性犯罪规范体系的同时,将负有特殊职责的人员作为“身份犯”③张梓弦:《积极预防性刑法观于性犯罪中的体现——我国〈刑法〉第236条之一的法教义学解读》,《政治与法律》2021年第7期。增设,加大了未成年人性权利保护的力度。通过对性侵主体单独设罪,实现了对未成年人保护的年龄层级划分,较以往的保护方式更加精细,有助于司法机关适用时的罪名选择。单独设罪的立法选择模式是完善未成年人性权利保护体系的有益尝试,是实现全方位保障未成年人性权利的立法续造。

2.行为方式分化

行为分类序列衔接,完善以罪刑均衡原则为基础的体系,是此次修正的重点方向。经过修正,对未成年人性权利保护形成了具有梯级层次性的罪名体系:(1)负有照护职责人员性侵罪。《刑修(十一)》对其构成要件进行双重限定,以划定与猥亵儿童罪、强奸罪的界限。本罪犯罪主体与犯罪对象具有双重身份要求,其犯罪对象仅限于已满14周岁未满16周岁的女性未成年人,犯罪主体仅限于对未成年女性负有监护、收养、看护、医疗等特殊职责的人员,行为内容则是行为人利用特殊身份形成的支配关系,在性侵未成年女性时未使用强制手段。特殊身份主体以强制手段对未成年女性实施性行为的,发生本罪与强奸罪的竞合,应当择一重罪论处,通常应以强奸罪定罪处刑。(2)猥亵儿童罪。修正重点是法定刑独立化与加重犯行为类型明定化。根据刑法原理,本罪基本犯构成要件行为的“猥亵”,既可以是强制性的,也可以是非强制性的,实质是针对未成年人实施的具有性的意义的行为。“五年以上有期徒刑”的情形,由司法机关按照行为方式是否聚众、手段是否恶劣、猥亵儿童是否多人多次、是否造成严重后果等判断。(3)强奸罪。修正的重点是完善加重犯行为类型,增设在公共场所当众奸淫幼女及奸淫不满10周岁的幼女或造成幼女伤害的加重行为方式。

3.加重行为类型化

《刑修(十一)》起草过程中,将加重行为类型化以使保护未成年人性权利的立法旨趣获得确立,其中提及,应加强对未成年人性权利的刑法保护,通过对奸淫不满10周岁的幼女或者造成幼女伤害等严重情形明确适用更重刑罚,进一步明确对猥亵儿童罪适用更重刑罚的具体情形(草案二次审议稿第22条)。④《全国人民代表大会宪法和法律委员会关于〈中华人民共和国刑法修正案(十一)(草案)〉修改情况的汇报》(2020年10月13日)。这种立法选择模式,反映了立法者对于不同行为类型所保护的不同法益区别界定,以指示司法者适用不同罪名。当抽象的一般概念及其逻辑体系不足以体现某些生活意义的多样性时,就需要“类型”这一补助的思考方式,①卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2005年版,第337页。将开放的、有次序的具体事实纳入相应的类型之下。类型化思维在三罪名中均有体现,不管是在公共场所奸淫幼女、奸淫不满10周岁的幼女,还是猥亵儿童罪“处五年以上有期徒刑”的四种情形,立法者通过行为人身份、行为方式、被害人年龄与被害情况四重维度来实现类型化。

总之,“修正案没有采取笼统、全面提高法定刑的方法,而是进一步区分情况,将特别严重的情形特别对待,判处更重刑罚。”②张义健:《〈刑法修正案(十一)〉的主要规定及对刑事立法的发展》,《中国法律评论》2021年第1期。在严格划定构罪条件的同时,明晰刑罚轻重的边界,更加重视发挥刑法保护未成年人性权利的功能与指引作用,是积极预防刑法观于未成年人性权利保护领域的集中展现。

二、“技术回应式”立法:罪刑关系结构与立法修正模式选择

(一)“回应性立法”与“技术回应式”立法的理论廓清

中国法学界对于刑法立法中针对特定犯罪乃至极端案件即行启动立法程序、设立新罪,及加大刑罚力度的现象早有关注,并以“回应性立法”③魏昌东:《新刑法工具主义批判与矫正》,《法学》2016年第2期。指称此现象,表现为以腐败犯罪刑法立法始终困守于追踪新型腐败行为而非基于前瞻性设定堵截性犯罪进行立法完善、④刘志伟、尤广宇:《超越“回应性”立法——中国腐败犯罪刑法立法体系发展70年之检视与完善》,《华南师范大学学报(社会科学版)》2020年第1期。仅针对个别极端案件立法,因此类立法具有情绪化,欠缺系统性考虑,⑤所谓“回应性立法”,是指法律作为应对已然发生的社会失序行为的控制机制时,仅将或主要将规制既有行为、破解既有矛盾作为基本定位,而未将制定根本性破解某类失序行为与未然行为的策略作为首选目标,进而出现立法始终应对特定行为的新型变种加以规制而发展的现象。曹叶:《回应性刑事立法反思——以〈刑法修正案(十一)〉为视角》,《中州大学学报》2021年第2期。刑法对嫖宿幼女罪、袭警行为的立法存在情绪化⑥情绪性刑事立法主要来源于易导致非理性结果的舆论。《刑修(九)》中情绪性立法现象表现较为突出和严重。废除嫖宿幼女罪,增设编造、故意传播虚假信息罪,增设拒不履行网络安全管理义务罪,加重对袭警行为的处罚,对收买被拐卖的妇女、儿童行为一律追究刑事责任,以及对重大贪污贿赂犯罪不得减刑、假释等规定均是《刑法修正案(九)》中情绪性立法的典型立法例。刘宪权:《刑事立法应力戒情绪——以〈刑法修正案(九)〉为视角》,《法学评论》2016年第1期。问题,进而出现某些行为入罪后极少被适用而“僵尸条款”化的问题。对“回应性立法”的批判主要针对的是将刑法作为主要社会控制机制,以及由情绪性立法而导致的问题。本文认为,这一批判具有合理性。刑法积极回应社会现实,不断根据社会发展变化做出完善,是其积极参与社会治理体系构建的责任与担当,然而,刑法毕竟在社会调整机制体系中是处于末端甚至是最后的一道机制,基于刑法调整有效性及适当性的考虑,不仅不应将刑法的调整工具化,也应力戒情绪化,且应将刑法设计成有利于破解某类犯罪衍生成因的机制,特别是在预防观导向下的刑法立法更应突出其所具有的现实能力,以促进刑法的现代转型。

《刑修(十一)》针对未成年人性权利保护进行立法完善,回应了近年来刑法对于频发的针对未成年人性权利侵犯的保护所存在的供求关系紊乱、供给能力严重不足的问题,具有积极而重要的意义。以负有照护职责人员性侵罪为例,无论是基于犯罪学还是刑罚执行学的观察,针对14—16周岁未成年女性群体设定新的保护防线,确有必要性与紧迫性。从犯罪学的视角来看,处于此年龄段的未成年女性普遍在接受初高中教育,在集中住校成为普及性方式的情况下,其过早地进入独立生活的群体,被害机会显著增加,而学校与家庭在性保护意识教育中的缺乏,则加重了危机。而实施性侵行为的人主要借助于其所处的支配地位,而无须实施暴力、胁迫等强制手段,案发机会小,犯罪机率显著增加。从刑罚学的视角来看,由于长期以来刑法对未成年人性权利保护存在供求关系紧张、已无法满足于现实评价需求的矛盾,刑法对未成年人性权利保护仅设定了“从重处罚”条款,而几乎未设定加重处罚的情形,由此出现刑罚供给的短缺,对此类犯罪的刑罚报应程度难以达到罪刑均衡原则的要求,以致造成刑难扼罪的状况,易于诱发犯罪。

本文所倡导的“技术回应式”立法,建构于批判性地吸收“回应性立法”合理性的基础之上,其基本要求在于:在进行刑法立法修正时,应当就已然的特定行为的发案频率、刑法供给结构状况、刑法有效评价能力,以及适用困境进行犯罪学与刑罚执行学上的双重观察,前者的落脚点与立足点在于确认其不属于刑法不应作出回应的极为罕见的行为,从而限定犯罪圈的边界。后者则在于对既有刑罚适用能力的欠缺进行科学揭示而非主观推测乃至臆断,要通过建构大数据分析的系统,检验立法修正合理性的程度与强度。本文所采用的方法在于以刑罚执行的实践结构考察为基础,检测“回应性立法”的科学性程度,以之作为提出修正刑法方案、选择完善修法重点、调整法定刑格模式及其幅度的技术性评估报告。未来的刑法修正,应当首先引入这一立法评估报告程序,其原因在于:立法修正不能简单来自于公众舆论情绪的推动,而是审慎构建实践适用规则与立法规范之间的回应关系,将司法实践智慧上升为立法智慧,确保立罪与罪刑关系设置的科学性。下文以猥亵儿童罪司法适用为切入,对“技术回应式”立法的生成与运用展开论证。

(二)猥亵儿童罪罪刑关系司法实践结构考察

以“判决结果:猥亵儿童罪”“案由:刑事案由”①样本检索日期:2020年10月15日。为关键词,在中国裁判文书网共检索到裁判文书3432份(从2006年12月—2020年3月),删除通知书、裁判结果为非猥亵儿童罪等文书,共获得3386份有效文书,其中一审文书2748份、二审文书631份、再审文书7份。二审、再审文书中,有512份二审、3份再审文书“维持原判”;有59份二审文书“准许撤回上诉”;有6份二审、4份再审文书“部分撤销”。二审、再审文书未实质改判的案件占比89.97%(包括维持原判与准许撤回上诉案件)。故本文以一审文书为主要分析样本,二审再审文书辅助分析。

一方面,实务中认定本罪刑罚的标准存在较大差异。就刑罚量而言,猥亵儿童罪单罪名被判处有期徒刑的平均刑期为2.37年(统一按“年”计算),比强制猥亵罪一罪的有期徒刑平均刑期多了1.06年②为了更清晰比对犯猥亵儿童罪量刑适用现状,本文按照“裁判结果:强制猥亵罪”“案由:强制猥亵、侮辱罪”在“中国裁判文书网”收集同一条文中的“强制猥亵、侮辱罪”之案例3041件,其中一审案件2498件,二审案件543件,一审样本显示,犯强制猥亵罪一罪被判处有期徒刑的案件有2412件(其中8件案件裁判结果显示“免予刑事处罚”),平均刑期1.31年;判处拘役的案件有166件,平均刑期0.36年。;猥亵儿童罪单罪名被判处拘役的刑罚量与强制猥亵罪一罪被判处拘役的刑罚量相当(见表1)。与强制猥亵罪的标准差0.86年和均值1.31年相较而言,猥亵儿童罪的标准差1.51年与均值2.37年的离散程度较大,说明其处罚差异较大。

另一方面,影响裁判结果的显著性因素较多。本文从“本院认为”中清洗相关处罚情节,共得到“负有特殊职责的人员”等30个①本文参照《刑修(十一)》第28条以及2013年最高法等四部门发布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第25条规定的情节,进行数据清洗,整理自变量,包括负有特殊职责的人员、有共同家庭生活关系、国家工作人员、冒充国家工作人员;进入未成年人住所、学生集体宿舍实施猥亵行为;采取暴力、威胁、其他方法;造成未成年被害人轻伤(轻微伤)、感染性病等后果;8岁以下;8—12岁;12—14岁;农村留守儿童、严重残疾、精神智力发育迟滞、智力残疾人;长期多次猥亵儿童;长期猥亵多名儿童;造成被害人心灵创伤;前科;累犯;在公共场所当众猥亵;拒不认罪;网络手段实施猥亵行为;如实供述自己罪行,系坦白;主动投案、如实供述犯罪事实,是自首;认罪态度好;当庭自愿认罪;认罪认罚;初犯、偶犯;有悔罪表现;刑事和解;获得谅解;犯罪中止;犯罪未遂;系限制刑事责任能力人;系已满75周岁的老年人;未满18周岁。量刑情节。将刑罚量作为因变量,“负有特殊职责的人员”等30个与裁判结果相关的情节作为自变量,置入多元线性回归模型中,筛选出对裁判结果产生显著影响的16个有效自变量的裁判结果预测模型(见表2)。

表2 多元线性回归分析之系数表a

对该模型进行拟合度与相关性检验可知,本模型的相关系数R值为0.647,决定系数R2值为0.419,调整后的R2值为0.412,表明自变量一共可以解释因变量41.2%②这表明,对猥亵儿童罪从重处罚除自变量外还有裁判文书中未载明的影响因素,但仍有统计学意义。的变化;德宾-沃森值为1.966,说明自变量之间不存在序列相关,该模型并非伪回归,样本独立且自变量与因变量之间呈正相关关系;VIF值均趋近于1,说明自变量之间相互独立,不存在多重共线性,自变量对模型的解释力较强;方程显著性F值(整体的方差检验)为59.239,显著性值为0.000,有很强的统计学意义,模型中的各个量刑情节联合起来对刑罚量有显著影响。对其中从重、从轻情节的数据分析如下:

1.从重量刑情节的数据分析

第一,被告人的身份对从重处罚具有较大影响。“负有特殊职责的人员”的概率水平(显著性)为0.000,B(回归系数)值为0.591。这说明当被告人具有特殊职责这一身份时,其被实质从重处罚的等级将增加0.591个单位。①为行文方便,下文将直接说明显著性影响情节的从重等级单位。该数据支持负有特殊职责的人员实施本罪时“更要依法从严惩处”的司法解释与刑事政策。

第二,猥亵持续时间、对象人数与次数对从重处罚具有直接影响。若被告人“长期多次猥亵儿童”,其被从重处罚的等级将上升0.661个单位;若被告人“长期猥亵多名儿童”,其被从重处罚的等级将上升1.143个单位。“猥亵儿童多人或者多次的”,是一种不涉及被告人主观方面的客观描述,但司法适用中仍对这种客观情节的把握存在差异。②如,以“长期多次猥亵或者猥亵儿童多名”“坦白”“系无特殊职责的人员”“未采取暴力、威胁方法”“未造成被害人心灵创伤”“非未满12周岁的儿童”“未获得谅解”为关键词筛选,获得类案46件,其刑量仍存在0.8—7年有期徒刑不等。

第三,猥亵场所对从重处罚具有较大影响。就场所与当众性与否而言,被告人具有“在公共场所、当众猥亵儿童”这一情节的可能性(确定性)时,其被实质从重处罚的等级将增加1.919个单位,远高于其他从重处罚自变量的影响程度。公共场所一般包括在公交车上、人来人往的路边、上学高峰期等。同时,“进入未成年人住所、学生集体宿舍实施猥亵行为”仅在部分法院被认为是“在公共场合当众猥亵”,③参见吉林省扶余市人民法院(2019)吉0781刑初79号刑事判决书;另外,在人员较少的村道上的拖拉机后斗实施猥亵行为的,也被认定为“公共场所当众猥亵”,并被判处7年有期徒刑。参见山东省荣成市人民法院(2019)鲁1082刑初517号刑事判决书。对裁判结果并无显著影响。本数据模型所支持的是,在公共场所当众猥亵儿童,显属情节恶劣,但存在类案量刑偏差现象。④例如,同样是在公共场所当众猥亵儿童,到案后如实供述自己的罪行,却有5年与7年有期徒刑之差异。参见浙江省象山县人民法院(2015)甬象刑初字第426号刑事判决书、浙江省永康市人民法院(2017)浙0784刑初856号刑事判决书。

第四,被害人的年龄段对从重处罚有一定的影响。经统计被害人的不同年龄段发现,若行为人对“8—12岁”⑤大多数裁判文书因涉及个人隐私并未明确标注被害人年龄,但有效数据在模型拟合过程中仍存显著性。年龄段的儿童实施猥亵行为的,其实质被从重处罚的等级将增加0.154个单位。但0—8岁、12—14岁这两个年龄段对裁判结果并无显著影响。“农村留守儿童、严重残疾或者精神智力发育迟滞的未成年人”等被害人的身份,均不会对从重处罚具有显著影响。

第五,造成被害人损伤对从重处罚具有较大影响。若被告人的猥亵行为“造成被害人轻伤(轻微伤)、感染性疾病等后果”或者“造成被害人心灵创伤”时,均会显著影响从重处罚的结果。当猥亵行为造成被害人心灵创伤(比造成被害人轻伤等后果等级高0.046个单位)时,法院更会依法从重处罚。

另外,若被告人在事实和证据面前有当庭翻供、辩解无猥亵犯罪行为等“拒不认罪”的主观态度时,裁判结果具有显著性,法院以“依法从重处罚”的裁判立场⑥例如,湖北省襄阳高新技术产业开发区人民法院(2018)鄂0691刑初第73号刑事判决书等载明:被告人当庭拒不认罪,可不予从轻处罚;被告人拒不认罪,应酌情从重处罚。对其从重处罚。被告人系“累犯”的,其被从重处罚的等级将增加0.535个单位。

2.从轻量刑情节的数据分析

就具有显著性影响的从轻情节而言,主要表现为:获得谅解是从轻处罚考虑的首要因素;被告人犯罪后的态度是从轻量刑的显著影响因素;在法定从轻情节中,“自首”“坦白”“认罪认罚”“认罪态度好”四个情节均会显著负向影响从重处罚的裁判结果;被告人系初犯、偶犯等是从轻处罚的考量因素;被告人的刑事责任能力是从轻处罚的重要影响因素。表2中其他诸如达成刑事和解、当庭认罪、有悔罪表现等,被告人是否具有犯罪中止、犯罪未遂等客观从轻处罚事由、被告人的年龄对裁判结果并无显著性影响。这表明,司法机关较为关注被告人的认罪态度及平时表现等。

(三)“技术回应式”立法的证成及其价值

1.“技术回应式”立法的证成

上述案例均发生在《刑修(十一)》生效前,《刑法》第237条第3款原规定为“犯猥亵儿童罪的,依照前两款的规定从重处罚”,2013年10月23日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》(以下简称《意见》)第25条规定了七种“更要依法从严惩处”的情节。根据实证分析,表2中九项从重情节的显著性值均在0.05以下,对从重量刑均有显著性影响,按照从重处罚的等级增加从高到低的排序依次为:在公共场所当众猥亵、长期猥亵多名儿童、拒不认罪、长期多次猥亵儿童、致被害人心灵创伤、负有特殊职责的人员、造成被害人轻伤等后果、累犯、被害人为8—12岁。

在表3的实务情节类型中,除拒不认罪、累犯、被害人8—12岁三项在《刑修(十一)》中未有体现外,其他六项均有规定。需要说明的是,拒不认罪既属于反映人身危险性的罪后态度,也属于犯罪人行使程序性权利的结果,因原因很多不宜作为法定加重情节予以规定。累犯和被害人年龄虽对量刑也有显著性影响,但与前六种情节相比,影响度偏低。换言之,《刑修(十一)》的立法修正覆盖了司法实践中对量刑影响最为密切的情节。

表3 《刑修(十一)》侵害未成年人性权利的“技术回应式”立法

进一步观察发现,该六项情节并非完全与2013年《意见》规定“更要依法从严惩处”情节相同,而是基于司法适用的实际情况有所调整:一是将司法解释有明确规定,但实践中从重相关度相对较小的累犯和被害人为未满12周岁儿童的情节排除在外;二是负有照护职责人员性侵罪将主体范围限于特殊照护职责人员,将司法解释中的主体判断规则予以凝练概括,排除了实践中从重相关度较低的国家工作人员;三是猥亵儿童罪加重情节增加了“其他严重后果”的兜底条款,从而可以包含司法解释“轻伤等后果”所不能涵盖的实践中常见的“导致被害人心灵创伤”。

由此可见,《刑修(十一)》关于未成年人性权利保护的立法修正并不是简单地将司法解释进行的升格化处理,也不是对社会热点案件的简单回应,而是具有数据与科学基础,是将司法操作经验(并非纸面上的司法解释)转化为立法规范。本文所指的“技术回应式”立法是指立法机关在选择进行犯罪圈、刑罚圈的调整与完善时,以对特定行为属性进行技术性回归与验证为基础,据以作出立法设定与完善方案的模式。“技术回应式”立法以实时问题为触发,源于司法实践的实际样态,立基于对回应式立法的批判性改造,以犯罪学、刑罚执行学作为判断根据,是对回应式立法的超越,作为立法回应的触发机制已不再是极端案件本身,而是有效建构起“犯罪学—刑罚执行学—刑法立法”沟通的桥梁,有助于确保立法体系的前瞻性与科学化。

2.“技术回应式”立法的价值

“技术回应式”立法是总结犯罪实际样态后的理性立法,其积极价值在于:

(1)有助于克服立法象征主义的弊端。有学者指出,新近中国刑事立法实用性不再是立法所首要考虑的因素,刑法立法呈现“空置化”,“僵尸化”条款有增多趋势,导致刑法立法的象征主义的产生。①刘艳红:《以科学立法促进刑法话语体系发展》,《学术月刊》2019年第4期。立法象征主义的弊端在于过分夸大了刑法的“规范宣示”功能。破除象征主义的迷信,应坚持法益目的、系统的刑法目的,以构建理性的刑法体系。②魏昌东:《刑法立法“反向运动”中的象征主义倾向及其规避》,《环球法律评论》2018年第6期。“技术回应式”立法则为立法修正注入了司法实践中的合理内核,猥亵儿童罪的加重处罚情节均是司法实践中从重处罚的多发样态,立法将其集中规定,将司法理性上升为立法理性,避免了立法虚置化、操作性不足的弊端。

(2)有助于避免立法的情绪化。立法机关在制定立法时往往会考虑到民意和社会舆论,后者甚至就是推动修法的动力源,积极回应公众关注的热点事件当然是立法民主化的体现,但也易于产生立法受民众情绪影响而出现的盲目性。“技术回应式”立法在吸收民意的同时,对情绪化因素予以过滤,避免立法受到公众情绪化的不当影响。在立法草案审议期间,有民意观点认为:应加强对14周岁以上未成年女性的保护,凡是负有特殊职责的人员跟她发生性关系,都应该按强奸罪来处理;有一些带有恶性伤害女性性器官的猥亵儿童罪,伤害的程度和对女童伤害的后果绝不亚于强奸罪,猥亵儿童罪应该将最高刑罚进一步提高到死刑。立法机关参考了上述观点,但同时也结合司法实践做出了区分处理,设置了不以违背妇女意志为前提的负有照护职责人员性侵罪,以区别于强奸罪,并在猥亵儿童罪的加重情节中设置“手段恶劣”一项,保持了立法的理性化。

(3)有助于立法的精细化校正。从实证中可以看出,修正前的猥亵儿童罪存在量刑标准不统一、类案量刑偏差现象,原因在于立法在规定对猥亵儿童从重处罚的同时,司法解释也规定了“更要依法从严惩治”的七种情节,在基本犯及加重犯(聚众或在公共场所当众猥亵)的同一法定刑幅度内形成“二次从重”问题,由此导致类案从重幅度的偏差化。“技术回应式”立法建立在对罪刑关系设定合理化的实践理性总结基础上,将司法实践中适用比例最高的从重情节规定为加重情节,消除了立法与司法之间的冲突,体现了罪刑均衡原则的要求。

三、规范目的实现:未成年人性权利刑法保护体系的再优化方案

基于风险防范的需要,当下中国已经建立了积极预防型社会治理模式,国家和社会对于风险的控制力度逐步增强,预防性立法色彩逐步加重,在此背景下,应当尤为重视“技术回应式”立法的积极价值和作为立法主导模式的选择。“技术回应式”立法将实务智慧上升为立法智慧,准确评价了行为的社会危害性程度,但其本质仍体现了法益保护的规范目的。以“技术回应式”立法要求和法益保护规范目的角度审视,未成年人性权利刑法保护体系仍有进一步优化的必要。

(一)猥亵儿童罪量刑情节的规则优化

1.从重情节的优化

本次修法将司法实践中最为常见的六种法益侵害明显加重的情节规定为本罪的加重情节,但负有特殊职责的人员、被害人为12周岁以下儿童、累犯等三项实践中对量刑有显著性影响的情节却被排除在外,确属遗憾。

立法虽规定了负有照护职责人员性侵罪,但其针对的对象是14—16周岁的女性未成年人,因此,负有特殊职责人员对14周岁以下儿童进行猥亵的,仍应依猥亵儿童罪处理。此类人员基于特殊的照顾职责或义务应承担更重的法益侵害责任,但立法却未将其规定为本罪的加重情节。12周岁以下的儿童年龄过小,完全缺乏性认知能力和行为能力,对其侵害高比例地会产生长期影响,如创伤后遗症、自我意识受损、心理羞耻、痛苦与恐惧、自我观感不完整等,①内蒙古自治区乌海市海勃湾区人民法院(2015)乌勃刑初字第171号刑事判决书。对被害人健康成长产生的影响极为恶劣,法益侵害更为严重,有加重处罚之必要。司法解释与实践也是基于这样的考虑将其作为从重处罚情节。累犯表明行为人人身危险性较高,实施法益侵害的危险性也高于一般人,有从严惩治之必要。尽管刑法已设置累犯从重处罚的规则,但受制于法定刑的限制,在基本犯情形下即使构成累犯,从重处罚,最高法定刑也仅是5年有期徒刑。从严厉打击侵害未成年人犯罪及从严保护未成年人性权利角度,应当将累犯作为加重情节予以规定。据此,上述三种司法实践中常见的从重情节具有与立法列明的加重情节相当的法益侵害性和社会危害性,应将其法定刑升格为5年以上有期徒刑,以确保罪刑均衡。当然,在立法刚做修正的情况下,可以通过司法解释将上述三种情节归入加重犯的“其他恶劣情节”中。需要注意的是,若对累犯适用加重情节,则无需再进行从重处罚,否则会导致量刑的重复评价。

从司法实践来看,有些情节尽管较为恶劣,但未在实证中证明其对从重量刑具有权重性影响,如被害人为留守儿童、存在残疾、有智力发育问题,进入未成年人住所、学生集体宿舍实施猥亵行为,利用网络手段实施猥亵,②《最高法发布保护未成年人权益十大优秀案例》,其中的蒋某通过网络实施无身体接触的猥亵犯罪,http://legal.people.com.cn/n1/2019/0531/c42510-31114921.html。等等,具有与前述九种从重情节相当的危害程度,建议将其作为法定从重情节。

2.从轻情节的优化

实证研究发现,被告人的认罪态度、初犯、偶犯、刑事责任年龄、获得谅解等对于从轻处罚具有显著性影响。为使从轻处罚具有适当性,避免从轻处罚的泛化与量刑标准的不统一,建议通过司法解释建立该罪的量刑规则。根据前述实证分析,在“5年以下有期徒刑”的量刑阶段,平均刑罚量为2.37年,建议以两年作为“5年以下有期徒刑”法定刑幅度的基准刑,再根据法定或酌定情节上下调整。③刘芸志、祝丽娟、张华:《刑法修正案涉儿童条款的理解适用》,《法律适用》2021年第7期。

(二)14—16周岁未成年女性性权利刑法保护体系的立法完善

司法实践中,负有特殊职责的人员对未成年女性实施的性侵行为占较大比例。据初步统计,2018年7月至2020年6月,全国检察机关批准逮捕监护人性侵未成年人案件1279件,教师性侵未成年学生案件1059件。④张义健:《〈刑法修正案(十一)〉的主要规定及对刑事立法的发展》,《中国法律评论》2021年第1期。《刑修(十一)》将负有特殊职责人员对未成年女性实施的一般性侵行为予以独立成罪,该罪保护的法益是14周岁以上未成年女性的性自主权。已满14岁未满16岁的女性享有性自决权或同意能力,不过是由于其与具有特殊职责的对方不具有平等关系,自主决定权受到一定限制,不能自主行使而已,⑤周光权:《刑事立法进展与司法展望——〈刑法修正案(十一)〉总置评》,《法学》2021年第1期。因而不同于奸淫幼女中幼女的性同意一律无效的情形,而是根据犯罪主体的身份情况作出区分。⑥李静、姜金良:《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(七)的理解与适用》,《人民司法》2021年第10期。立法旨在惩罚特定人员利用14—16周岁未成年女性性决定权的不成熟而实施性侵行为,比如教师、医生、其他监护人等,这些人往往利用身份优势和与未成年人长期相处的机会,诱骗未成年女性与其发生性关系。由于此类人员往往是与被害人比较亲近的人,诱骗未成年女性更易得手,不仅侵害到未成年女性不完全的性自主权,也对被害人的身心健康造成严重伤害。

由于负有照护职责者承担特定义务,违反职责当比一般人承受更重的责任,如此才符合责任主义原理。基于此,《刑修(十一)》将原本不处罚的行为予以犯罪化。然而,在其他涉及未成年人性权利犯罪中,同样存在负有照护职责者利用身份优势和与未成年人长期相处的机会实施侵害行为的情况,基于责任主义和加重法益侵害的理由,也应从重处罚。我们建议:(1)进一步修正《刑法》第236条强奸罪,增设第四款“负有照护职责者强奸14—16周岁未成年女性的,从重处罚”;(2)修正《刑法》第237条强制猥亵、侮辱罪,增设第三款“负有照护职责者犯前款罪的,从重处罚”;(3)修正《刑法》第359条引诱、容留、介绍卖淫罪,将犯罪对象为14—16周岁未成年人作为该罪的从重情节加以规定。

四、结语:积极预防刑法观下“技术回应式”立法模式的提倡

在积极预防刑法观下,刑法成为了社会风险的抗制工具,犯罪圈扩大化的立法趋向源自当代中国社会治理与社会控制的客观需要。①周光权:《转型时期刑法立法的思路与方法》,《中国社会科学》2016年第3期。为避免刑法积极干预的无效化或低效化,有必要疏浚司法与立法的能动关系,倡导以“技术回应式”立法模式对立法必要性、罪刑关系结构进行实证性检验。“回应式”立法技术汲取了犯罪学的有益养分,在司法实证主义基础上将司法活性规则(并非纸面解释)上升为立法规范,确保了立法的针对性和实用性。司法实证主义本身属于犯罪学的范畴,倡导“技术回应式”立法模式也是刑事一体化的要求。中国刑法立法应当“根据需要和可能,逐渐地、适当地引入实证刑法制度的内容”,②王牧:《我国刑法立法的发展方向》,《中国刑事法杂志》2010年第1期。寻求积极预防社会治理模式与刑事立法扩张之间的平衡点,尽可能减少在积极扩张过程中出现的立法的非理性化风险和正当性危机。