我国典当行业的法律规制探析

罗兴平， 陈新宇

(陕西理工大学 经济管理与法学学院， 陕西 汉中 723000)

典当在我国已有悠久的历史，是一种以物融资换钱的方式。传统典当就是顾客以特定财物作质押，在一定期限内有偿借贷资金，在约定时间内偿还借款并承担一定费用后赎回当物的一种融资活动。当前的典当虽已不同于传统典当，但典当行业作为银行等主流金融机构的有益补充，它依旧活跃在经济社会中，发挥着为企业和个人小额资金融通的作用。由于其法律地位、性质不明晰，管理不规范等原因，使得典当行业发展面临诸多问题。学界对典当有关问题的研究主要集中在以下两个方面：一是典当理论研究。这些学者主要研究典当的概念界定及其与相关概念之间的关系、典当权利的法律性质等。二是典当立法研究，包括对典当行设立条件、融资渠道、经营范围、典当行业监管主体、监管程序、典当立法模式的研究。目前，就典当法律问题研究现状而言，大部分法律研究者多从宏观层面呼吁国家加快典当立法活动，而对微观层面的法律规制问题研究甚少。因此，进一步明晰典当业的法律地位，加强对典当行业的管理规范和法律保护，充分发挥典当制度及典当行业对经济社会发展的正向效能，有效抑制其弊端，显得尤为必要。本文着重从典当行业面临的诸多问题分析入手，从其法律地位、立法理念、法律规制和行业管理等层面进行研究，对规范典当业发展提出法律对策建议，以期促进该行业健康可持续发展。

一、典当行业及其发展概况

1.典当行业的简要发展历程

典当业的历史已有1600多年，其简要的发展过程可梳理为：“初见萌芽于两汉，肇始于南朝寺库，入俗于唐五代市井，立行于南北两宋，兴盛于明清两季，衰落于清末民初，复兴于当代改革。”[1]46在南北朝时期，盛行佛教和寺院经济，典当业的经营者均为佛教寺院。此后，典当业得到了长足发展，在清代典当业走向了鼎盛时期。民国时期，1929年的《中华民国民法》在继承清末和北洋政府《民律草案》的基础上，在物权编中设立典当，将不动产典权与动产当作了明确的区分[2]。国家处于内忧外患之际，典当业逐渐衰落。因币制更迭、通货膨胀等原因，典当行资金几乎消失殆尽，绝大多数关门停业[3]。新中国成立后，旧式典当业被全部取缔[4]。20世纪80年代末期，伴随着改革开放，特别是社会主义市场经济体制的逐步确立，典当这个古老的行业又悄然复活，得以新生[1]47。

2.典当行业的发展概况及相关法律规定

典当行业发展至当下，行业发展主要呈现出以下几种趋势：第一，典当行规模呈增长趋势。2020年，中国银保监会有关部门负责人在《关于加强典当行监督管理的通知》答记者问中指出，“截至2019年末，典当行业注册资本1722.6亿元，同比增长2%”①数据来源于中国银保监会发布的《中国银保监会有关部门负责人就<关于加强典当行监督管理的通知>答记者问》,https://mp.weixin.qq.com/s/K_JKMQ1lj2UXH927yukXpw。。第二，典当业务种类不断增加。在业务发展过程中，典当行的业务范围不仅包括动产或股权质押、不动产抵押，还包括绝当物品的销售、当物的保管、多元化的借贷业务等等。第三，典当行自身风险意识增强。不少典当行在开展典当业务过程中组织风控体系，充分调查，并制定相应的跟踪措施②具体参照华夏典当行的发展历程总结而来。华夏典当行成立于1993年，是自新中国1987年恢复典当行业后，第三家在北京拿到资质的典当企业，并与金保、阜昌、宝瑞通三家典当行一同被称为京城当铺的“老四家”，其企业规模、市场地位在典当行业具有代表性。详见田君.华夏典当行的双行线[J].首席财务官,2015(Z1):50-59。。第四，典当行业管理不规范。少数典当行存在暴力催债等违法行为，在“扫黑除恶”专项治理活动中发现，部分典当行存在暴力催债、组织参加黑社会性质的犯罪等不法活动，社会声誉负面评价增加③该结论来源于最高人民检察院发布的《整治！84件民事抗诉案揭露金融乱象》,https://mbd.baidu.com/newspage/data/landingsuper?context=%7B%22nid%22%3A%22news_10025565605902051229%22%7D&n_Type=-1&p_f。。就现实而言，典当行业小额、短期、便捷的融资服务特点迎合了现代经济市场的需求，发挥了积极作用，在行业发展和规模增加的同时，也暴露出来一些亟待解决的问题。

对典当行业的法律规制而言，与银行等其他主流金融机构不同，规范典当行业的相关规定效力层次低、形式散乱。截至目前，2005年公安部、商务部联合印发的《典当管理办法》(以下简称《办法》)是实践中的主要法律依据。2012年商务部发布的《典当行业监管规定》，主要是规范日常监管。2020年银保监办发布的《关于加强典当行监督管理的通知》(以下简称《通知》)，作出了加强行业监管的一些原则性规定。除此之外，还有一些零星的针对个别问题的通知和最高人民法院的批复。最新的《中华人民共和国民法典》对典当制度没有作明确规定。总体而言，对于典当行业，尚缺乏宣示权利、义务的高位阶的法律层面的规范，前述部门规章及其他规范性文件，其内容更多体现为行业管理性规定，最高人民法院的个别性批复，也只是对已经发生纠纷进行司法裁判的意见。效力层级较低又相对散乱的办法、通知、批复等不足以全面有效保护和规范典当行业的健康发展。

二、 我国典当行业发展面临的困境

(一)典当行业及制度的存废面临争议

在典当行业存在的必要性问题上，学界现存两种观点。一种是多数学者认为典当行确有其存在的必要。认为中小企业是国民经济中不可忽视的力量，那么专门为中小企业服务的中小金融机构体系的建设也就成为必须，典当行是这其中不可或缺的组成部分[5]。认为它的存在和发展突破了银行等金融机构比较单一的种类模式、经营模式和管理模式，适应了多元化经济结构发展的要求，弥补了银行信用的不足，缓解了社会资金需求压力，发挥着其他金融机构不可替代的作用，在一定程度上推动了社会的发展[6]。另一种是少数学者认为典当行没有存在的必要，认为典当业的高利率和折当率确定明显不等价性等特点使其一直被认为是高利盘剥的行业，政府也较少去关注其经济功能[7]。此外，有学者主张废除典当制度，恢复典权制度，他们认为典当行为“名为典当，实为担保”，且不动产“典当”的出现造成典当法律性质的混乱[8]。也有学者主张发展典当制度，废除典权制度，持该种观点的学者认为日常生活中人们所称之“典当”实际上是“当”，而非狭义之“典”，就整个趋势而言, 典权已告式微[9]。这些争议，既有制度存废主张的根本分歧，也有制度改革取向的局部差异，难以形成共识，导致典当行业及制度存废处于巨大争议之中，严重制约了其进一步的发展。

(二)对典当业务的法律性质认识在司法实践中存在分歧

典当存在复合的法律关系，不仅包括借贷关系还包括担保关系，两种关系在典当中结合在一起就形成了典当合同法律关系。正由于典当纠纷和民间借贷纠纷具有极强的相似性和交叉包容性，在司法实务中，不同的法院对二者的性质认识存在差异。一部分法院以《办法》为依据，认为不符合该规定的典当无效，应认定为民间借贷法律关系。如湖南省高级人民法院(2020)湘民申第1997号民事案判决书即持该观点[10]。一部分法院则认为，《办法》的性质为行政规章，其立法目的是对典当业进行监督管理、规范经营行为，并不能作为否定合同效力或者否定合同性质的依据。如河北省高级人民法院(2015)冀民一终字第101号[11]、辽宁省高级人民法院(2014)辽民一终字第00228号[12]民事判决书即持该观点。此外，对典当行为效力的认定还有更多的认识差异，如新疆维吾尔自治区高级人民法院作出的(2021)新民申429号民事裁定书[13]认为成立典当法律关系除了要考虑到典当法律关系的主体特定性问题外，还应当以移转当物占有为标志；在四川省高级人民法院作出的(2020)川民终135号民事判决书[14]认为成立典当法律关系还应当以当户提供担保为必要。总之，司法实践中，在涉及典当业务的诉讼中，对于所涉业务是典当还是民间借贷，认识上存在较大的差异。由于典当关系中认定利息和综合费用上限标准依据的是《办法》，利息和综合费用之和远高于最高人民法院的司法解释所规定的民间借贷利息的上限，法院裁判的认识分歧会直接产生不同的利益结果，对典当行业影响较大，致其无所适从。

(三)典当行业的内在特质与现行法律规定相矛盾

绝当物品归典当行所有是典当行业的固有特质，正如周黎明等在《我国典当业的特点及性质变迁》一文中指出的“我国千年来的典当惯例就是对于绝当物品，当铺利益自享、风险自担”[15]。典当行业的固有特质，当然要求绝当物品的所有权可以约定由典当行享有。虽然《典当管理办法》规定有抵押典当和质押典当业务，但是该典当业务要受到物权法、担保法等相关法律的约束，其本质上是抵押和质押担保，几与典当无涉。银保监办发布的《关于加强典当行监督管理的通知》第11条规定，典当行只能优先受偿绝当物品的拍卖价款，而不能直接获得绝当物品的所有权。同样，现行《民法典》第401条规定，抵押权人在债务履行期届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。《民法典》第428条对质押也作了同样的规定。显然，现行法律、规章对不回赎绝当物品归典当行所有的传统做法持根本否定态度，传统典当行业所具有的特质被现行法律基本排斥。

(四)司法裁判的差异加剧典当行为失据

在司法实践中，人民法院在大多数情况下参照《办法》的规定裁判典当纠纷案件，但是《办法》在法律位阶上属于部门规章，人民法院在审理案件的过程中可以参照适用规章而非必须适用规章，也因此时常出现不同的法官对同样的案件作出不同的裁判。最高人民法院系统内也会出现这样的情形：如关于典当法律关系是否成立的问题，在案号为(2016)最高法民申3191号的安徽创元典当有限责任公司、安徽新荣久农业科技有限公司典当纠纷再审申请审理一案中，最高人民法院认可了当事人之间可以约定第三人承担连带保证责任，典当法律关系不因当事人约定第三人保证而不成立[16]。然而，在另一判例中，最高人民法院某法官作出的(2018)最高法民申422号裁定书有这样一段论述：财信公司与宇元公司约定的担保方式不仅包括空调设备和电梯设备作为当物，还有汪元辉、李先喜、蒋晓勇、焦文、吴桂花和文华公司提供连带责任保证，这与典当通常仅要求当物质押或抵押的方式不符，因此认定财信公司与宇元公司之间不构成典当法律关系[17]。两份裁定书对同一事实作出完全相反的认定，前者认可了当户与典当行之间可以约定第三人连带保证责任，后者认为前述行为导致典当法律关系不成立。正是由于人民法院在司法审判过程中对典当法律关系成立条件作出了不同的认定，致使典当主体在实施典当行为过程中无所适从。

(五)典当行业管理缺乏统一规范

传统观念认为只有穷人才典当，认为典当行高利剥削[18]。人们对典当业的认识还停留在传统认知中，传统观念认为当户为解决燃眉之急才会典当财物，而典当行一定程度存在低估当物金额的行为，典当行给人以乘人之危的印象。同时，因典当行业缺乏统一的管理规范，在实践中少数典当行存在违规违法行为。其一，实践中，典当行收取的典当综合服务费用相对较高，一般按照《办法》第38条规定的上限收取，再加上利息，导致典当借款的实际费用负担沉重。而且，实践中各地区各典当行采用的月综合费率差异较大，有的典当行针对不同当户采用不同的月综合费率标准，致当户认为典当行在收取综合费用方面不守章法。其二，部分典当行一定程度存在勾结黑社会性质组织成员暴力讨债、催账的情形。2018年江苏省公安机关为规范典当治安管理开展了典当行业排查清理专项工作，明令禁止典当业经营者通过暴力或“软暴力”手段催讨债务，严厉打击典当行利用黑恶势力插手经营干预典当经济纠纷行为[19]。同时，在近年来的扫黑除恶专项整治活动中，也暴露出来一些典当行涉黑、涉恶现象。如上种种，使得典当行业背负一定的负面评价，致行业声誉受损。

三、 规范和保护典当行业发展的法律对策

(一)在规制行业发展的理念层面，强调保护和规范并重

典当行一直以来被称为“银行业必不可少的辅助部门”[20]，典当业确有其存在的意义和价值。首先，典当行面对的客户群体比较广泛。银行一般选择向大客户进行放贷而大多数借贷者贷款数额处于中等水平，恰巧典当行借贷金额小且对当物的财产价值要求相对比较低，典当行能够为更多的借贷者提供资金。其次，典当行融资速度比较快。与银行相比典当行信用审查没有那么严格，典当是急需用钱者的最优选择。最后，典当行能够为绝当物品提供交易平台并促进商品流通。因此，典当行有其存在的现实意义，国家应当在立法上给予其相应的法律地位以保障典当行业持续、健康发展。同时，针对典当行具有准金融机构的属性，应当从严管控，形成多层次的法律、法规、规章制度体系，织牢管理和监督网络，有效规范和约束典当行依法、依规经营。

(二)在高位阶法律的层面，明确典当的法律地位

1.典当立法模式以在民法典中设置典当权分编为宜

对于具体的立法模式选择，主要有三种主张：一是专门制定一部典当业商法[21]。持此种观点的学者认为典当行为是一种以营利为目的的商行为，而典当行乃是典型的商主体，将典当纳入民法典之中显然不伦不类。二是在民法典中对当押作出准用动产质押和不动产抵押规定即可[22]。持此种观点的学者认为当押具有担保物权的性质，根据物权法定原则，应当在民法典物权编中对当押作出明确规定，且现行物权法已经涵盖了当押这一物权形式的基本内容，如果再在民法典物权编中对当押作出单独规定，必然导致立法重复。但是由于当押营业中存在流质契约，这与普通担保物权中禁止流质契约的规定不同，因此应当在民法典担保物权部分对营业质中的流质契约作出规定。三是在物权法中将典当设置为营业质，准用现行担保立法的一般规则，并对绝当作特殊规定[23]。持此种观点的学者认为由于典当行享有的权利是担保物权的一种，所以与现行担保物权在众多层面存在一致性，因而，如果单独立典当法会造成立法重复，同时根据物权法定原则，法律必须对典当作出明文规定。笔者认为第一种说法不合理，因为我们国家并未采取民商分立的立法模式，民法统筹调整平等主体的人身、财产关系，所以将典当制度纳入民法典并无不妥之处。而观点二、三有合理之处，这样既能够避免重复立法，又能够区分典当立法与普通担保法之间的界限，但是采取此种立法例并不能体现立法对典当行业特质的尊重。

因此，在民法典物权编中单独设置典当权分编更为适宜。主要理由有：首先，典当行享有的权利性质属于物权，故而将其设立在物权编下更合适；其次，现行典当立法应当回归传统典权制度，即典当行享有的权利是担保物权和用益物权复合的一种权利，而将典当制度规定在担保物权分编或用益物权分编都会产生以偏概全的效果，故应将其单独设为一分编；最后，典当行业特性与担保物权和用益物权的规定相冲突，例如允许绝当与抵押权、质权禁止“流押”和禁止“流质”规定相冲突，不宜将典当权置于担保物权和用益物权之中。如前所述，为了保持法律体系的完整性、统一性和适应典当行业特性，应当在物权编单独设置典当权分编。

2.完善典当制度的相关立法

关于典当相关制度的立法，建议从以下几个方面加以完善：第一，完善典当市场准入机制。建议将典当市场“二分化”。一部分典当行主要为小微企业提供融资贷款，另一部分典当行主要为消费者提供消费贷款。同时，针对两类典当行设置不同的设立标准。允许提供消费贷款的典当行在领取《经营许可证》和《营业执照》后就可以开办典当业务。此类典当行的单笔业务金额较小，经营风险较低，不至于造成典当行业的混乱，宜采用市场调节机制。第二，完善不动产典当制度。虽然中国古代的典权制度与现代意义上的不动产典当制度有明显不同，但是典权制度对现代不动产典当制度具有十分重要的借鉴意义。借鉴传统典权制度的做法，要求当户转移对不动产的占有，赋予典当行占有、使用不动产的权利，发挥不动产的经济效用。同时，通过限制当户对不动产的占有、使用权，敦促当户如期还款。第三，完善当金利率制度。典当行属于准金融组织，随着社会的发展，典当行不断的升级改造，在现代融资市场中发挥着重要作用。允许典当行在业务往来中与当户灵活约定利息就显得十分必要。因此，法律在限高的情况下应当允许典当当事人约定当金利率，将典当行的生存发展，交由市场决定，透过典当行激活融资市场。这与前述《中国银保监会有关部门负责人就<关于加强典当行监督管理的通知>答记者问》中提到的“典当当金利率按贷款市场报价利率及浮动范围执行，不再按中国人民银行公布的银行机构6个月期法定贷款利率及典当期限折算后执行”的观点相契合。第四，完善绝当物品的归属制度。根据最新规定可知立法者仅允许典当行就当物的拍卖价款优先受偿而不能约定绝当物品归典当行所有。但值得关注的是，当物的价格会随着市场的波动而变化，如果当物价格低于原来的价格时，公开拍卖当物不能获得满意的价金，并且当户可能丧失了清偿的能力，再无其他财物可供执行，典当行将面临损失。因此，建议立法者允许当事人约定绝当物品的归属问题，这样既符合民商事法律关系中当事人意思自治的基本原则，又能够确保典当行快速盘活资产维持公司经营。

(三)在具体管理规范层面，注重制度的衔接和协调

1.完善典当行分支机构设立制度

依据公司法的规定，典当行要对其分支机构的债务承担补充责任。因此，为了保障典当行运营资金充足，法律应当严格限制典当分支机构的设立。我国台湾地区法律规定台湾当铺不能设立分支机构，如需要增设网点，只能通过开办新当铺的方法，而且当铺名称不能重复，但门店的装潢可以一致，同一法定代表人可以开设多家当铺[24]。这种做法值得大陆典当立法借鉴。为了树立典当企业的品牌形象和企业文化，可以例外允许典当行设立分支机构，但是应当有条件限制。即典当行设立分支机构应当向监管部门缴纳保证金以此防范风险。综上，原则上不允许典当行设立分支机构，但是典当行已经缴纳足额保证金的可以允许设立分支机构，并且每设立一个分支机构都要缴纳相应的保证金。

2.细化与民品典当相关的配套制度

对于设立民品典当行的企业，对其鉴定师资质、当物保管场所、当物登记备案制度的要求应该更高一些。应当要求典当行必须配备专业的鉴定师，这样才能够保证当物的价值与当金相当，同时也能够为绝当物拍卖市场提供优质的销售商品。此外，民品典当的对象多为动产，当物毁损、灭失的风险比较大，因此，典当行应当强化企业的安保能力。当然，此类商品由于流动性比较大，权利归属从外观上较难判断，典当行收当赃物、遗失物的风险比较大。因此，应当加强典当行与公安部门之间的配合，即公安部门及时向典当行通报涉财产案件的信息以此提醒典当行着重审查相关物品的来源问题以降低典当行经营风险。

3.依法加强对收取综合服务费用的监管

为了真正平衡好当户与典当行之间的利益，在承认典当行高利率合法后应当控制典当行综合服务费的上限。由于每个典当行的投入成本、经营模式不同，故而法律应当允许不同的典当行收取不同的综合服务费，但要求典当行必须在当票中列明综合服务费用明细，以此控制典当行乱收费现象。

(四)在司法实践层面，统一司法裁判规则

最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第1条规定“民间借贷是指自然人、法人和非法人组织之间进行资金融通的行为”。典当法律关系与民间借贷法律关系的本质区别就是典当法律关系的一方主体必须是合法取得经营资格的典当有限公司，而民间借贷法律关系的出借人则较为宽泛。故典当纠纷的主体与民间借贷纠纷的主体存在差异。但是司法实践中，由于案件个体差异存在，法官对民间借贷纠纷与典当纠纷存在认识分歧而致同案不同判。因此，统一典当纠纷法律适用规则刻不容缓。最高人民法院可深入研究、总结认定典当纠纷的核心要点，发布规范性文件供各级法院遵循。此外，“同案不同判”现象产生的一个重要原因便是早期信息交互的不便，使已经审理完结并生效的案件信息，无法在更大范围内被知晓[25]。因此，最高人民法院应当充分利用互联网信息技术，及时发布权威指导性案例形成统一的裁判观点，供各级人民法院审理案件参照。

(五)在行业自律层面，加强规范约束引导

目前我国现有的全国性典当管理组织当属全国典当专业委员会。建议全国典当专业委员会加强与银行之间的交流合作，统筹部署典当市场发展新格局，建立全国统一的典当行业监管系统，协同各个地区的典当行业协会共同监管典当市场。同时，各地典当行业协会的成员比较熟悉典当业务，能够清楚掌握行业动态，了解行业的不法现象，各地行业协会应协助主管部门行使监管权达到规范典当市场，增强典当行的自律性，维护行业自身形象，以促进典当行业良性发展。