《樊山政书》中的法律方法与司法理念

胡 瀚

(1.陕西理工大学 汉水文化研究中心， 陕西 汉中 723000；2.华中科技大学 法学院， 湖北 武汉 430074)

在滋贺秀三、寺田浩明、黄宗智等人的先导下，中国传统法理问题业已成为近些年法律史研究的前沿和热点。尽管法律史学者们已经意识到中国传统法理的复杂性，并采取了从实践出发的研究范式，但是其缺点仍然存在，学界对此也多有批判。张小也认为：“研究者应当更加明确地意识到法理本身就是一个历史的过程。如果缺乏必要的历史感，将其置于同一平面进行分析，得出的结论要么可能偏颇，要么有可能面面俱到地停留在说明性的层次上。”[1]李力师则指出，中国传统法理问题的研究存在“重方法或西方的理论而轻史料，注重宏大理论框架的建构”的缺陷，从而导致研究作品“与法理学作品同质化，甚至可以说就是法理学作品”[2]。弥合中国传统法理问题研究存在的不足，需要进入微观史层面，通过对案例史料的理解和解读，深入讨论具体案件处理过程中蕴涵的关于法律的基本道理，由点及面，层层叠加，最后才能归纳、总结、构建出中国传统法理的立体图景。基于这个思路，笔者选择《樊山政书》作为本文研究的史料基础，运用文献梳理和个案分析的研究方法，从微观层面考察《樊山政书》中的法律方法和司法理念，并将其与现代法律方法进行比较和对话，进而回答中国传统司法实践中有无法律方法、其实态如何等问题。

“对于中国法律史研究来说，几乎所有的理论和方法(考据相对是个例外)都是进口货或舶来品，因此，用西方学者在研究西方社会过程中形成的理论成果来分析和解释中国法律史，难免‘枘凿’,得出的结论也难免‘尴尬’。”[3]为了最大限度地避免以上“枘凿”与“尴尬”，本文在研究过程中尽量保持对法律方法这一概念的警惕与反省。具体言之，就是以《樊山政书》所载案牍为基础，从史料本身出发，找寻并发现樊增祥日常司法工作中的方法应用问题，以“同情之理解”的态度，把考察的目光在法律方法与《樊山政书》中的司法理念、审断技艺之间来回穿梭，相互关照，既用前者分析后者，又用后者检验前者，进而在中国传统审断与现代司法之间展开平等对话，揭示中国前近代时期法律方法的实态。

一、 《樊山政书》及相关研究概述

1.樊增祥与《樊山政书》

樊增祥(1846—1931年)，字嘉父，别字樊山，湖北恩施人，中国近代史上的重要人物，时人称其“文章政事为当代泰斗，久为吾人所宗仰”[4]。作为同光派的重要诗人，因好为艳体，有“樊美人”之称。他创作了三万余首诗词，前后刊刻诗词集《云门初集》《北游集》《金台集》等50余种。樊增祥政事才能十分突出，尤其擅长断案，并留下大量公牍作品，包括《樊山批判》《樊山公牍》《审判必需樊山判牍》《新编樊山批、公、判牍精华》和《樊山政书》等[5]。这些作品甚至被认为，“可为我国政治家之模范，法律家之导师，文学家之益友，全国人士皆当人手一编也。”[4]基于樊氏在文学、政治和法律等方面的成就，孙家红曾赋诗赞誉：“一代诗宗文豪客，卅年政事美誉多。樊山批判真名世，至今犹传供研磨。”[6]3

《樊山政书》收录的是樊增祥自清光绪二十六年(1901)至宣统二年(1910)，任陕西按察使、布政使和江苏布政使十年间的文牍。樊氏在该书《自序》中对此有明确的交待，“辛丑夏，遂擢秦臬，秋摄秦藩事。其自治文赎,一如为令长时。每一批词挂发,吏民传写殆遍。癸卯以后，秦中官报即以吾公牍为资料。积久手橐，多至盈尺。戊申秋，在江藩任时，新政繁兴，公私困匮，事冗于秦者数倍，然亦时有批答，为人传诵。吾乡李茹真大令劝付排印，以供众览。乃发陈桌以后之公牍，自辛丑迄庚戌，凡十年，厘为二十卷，名曰《樊山政书》。”[6]1据戴红玉统计，该书收录公牍1304个[7]，包括批、札、详、咨、判、牌示、章程、序等类型，但以批词为主。

《樊山政书》截至目前有多个印本出现，拙目所及，一是宣统二年(1910)金陵汤明林聚珍书局活字排印本，卷首有“樊山政书廿卷”“宣统庚戌金陵排印”字样。二是沈云龙编，文海出版社有限公司出版的《近代中国史料丛刊》第六十五辑收录的影印本。三是刘俊文主编，黄山书社1997年出版的《官箴书集成》第十册收录的影印本。四是中华书局2007年出版，那思陆、孙家红点校本，本文写作过程中使用的《樊山政书》即为该版本。此外民间私藏的还有《樊山政书》石印本，但无印行者名称及印行时间。《樊山政书》成书之时正值西风东渐、中国传统法律向近代转型时期，能够反映中国法律近代化过程中司法、行政的实践情况，以及中西交汇、新旧交替之际的中国，特别是陕西、江苏两地政治、法律、经济、社会、文化、教育等领域存在的诸多问题和应对举措，对于研究地方政治精英的法律观念和法律转型期地方司法实践都具有重要价值。本文选择《樊山政书》作为中心史料，主要是基于以下几个方面的考虑：一是《樊山政书》不同于《刑案汇览》《驳案汇编》等类型的判例汇编，《刑案汇览》《驳案汇编》中的案牍来历众多，而《樊山政书》均出自于樊增祥之手，前后跨越十年之久，是个体持续性司法实践的产物，能够较为真实地反映个人的思维方式和行为方式，集中体现了樊增祥个人的司法理念与法律方法。二是《樊山政书》较《樊山批判》形成较晚，收录公牍均是樊增祥五十岁之后所作，此时樊氏业已积累了丰富的司法经验，由此形成的思想更加成熟，更能体现樊增祥司法理念与法律方法的厚度。三是《樊山政书》收录的公牍除了批词、判词外，还有其他类型的文书，这有利于我们从多角度进行文本解读，从而发现沉潜于法律方法运用背后的司法理念。

2.《樊山政书》相关研究综述

近年来，法史学从不同角度对《樊山政书》在内的樊增祥公牍作品进行了广泛而深入的研究，这些研究大致可以分为两种类型。

(1)樊增祥法律思想、司法观念研究。沿着传统法律思想史的研究进路，法史学者在分析《樊山政书》等公牍文本的基础上对樊增祥法律思想、司法观念进行了归纳总结。王菲通过对《樊山政书》文本的研究，认为樊增祥具有多年地方行政、司法的经验积累，对国情、民情有深刻认识，通过公牍文字能够看到其对传统法律适用和改良的独到见解[8]。魏淑民以樊增祥及其《樊山政书》为例，考察了清代两司处理州县小民越讼事件的复杂态度。一方面对州县官员因循迟延以致大量积案深刻洞悉，另一方面又对小民扰乱行政程序的越讼行为表示明确反感，彼此之间作用力方向相反，形成明显的张力[9]。刘家楠运用樊增祥公牍作品，探讨了樊增祥的司法理念，阐释了司法理念和司法实践之间的互动关系，指出司法实践与司法理念相互守护，无法截然分开[10]。康建胜不仅关注了樊增祥的变法观，还对樊增祥所秉持的司法理念进行了较为深入探究，阐明了樊增祥司法理念的两个方面，即深知律意和变通灵活[11]。霍存福在探究沈家本“情理法”观时，则以樊增祥作为参照系，并认为樊增祥的“情理法”观与沈家本不同，是通过批语判词，在批复府州县文禀、判决百姓讼案等他所谓“纸上判断”的过程中，表露出来的，完全出自司法、行政层面[12]。

(2)法律渊源和审判依据研究。受滋贺秀三等日本法律史学者的影响，我国法律史学者也把目光投向了清代法律渊源或者审判依据这个问题上。何勤华在研读《樊山判牍》《刑案汇览》等一批有代表性的清代判例汇编基础上,对清代司法实践中适用的法律渊源进行了系统考察，并认为, 在清代,有些律、例、习惯法和判例所未能顾及的领域, 就由情理来规范了[13]。潘宇通过对《樊山政书》等案牍所载案件的分析，发现其判决结果有时与法律制度有较大的出入，这些判决体现了官员们“顺人情”“体风俗”的观念和中国传统司法文化的基本特点[14]。遗憾的是，上述研究没有考虑“律例”与“情理”之间的冲突问题。为此，赵娓妮以现存清代南部县正堂诉讼档案和《樊山政书》中的婚姻案件为研究范围，重点考察了“律例”与“情理”在知县审断案件中的运用以及二者作为断案依据的相互关系[15]。胡谦以《樊山政书》所载案例、批牍为中心，考察了清代州县讼案审断中的“律例”与“情理”运用，并发现当“律例”适用与“情理”权衡二者间发生冲突时，官员们倾向于不拘于“律例”规定而是注重词讼情形从“情理”的角度裁断词讼纠纷[16]。 至于州县运用“情理”审断的具体方法，二人均没有深入探究。俞江的贡献就在于他通过对《樊山判牍》所载案例的考察，分析了知县说理“破律”的具体情形[17]。

通过对前人研究的学术史梳理，我们可以发现，目前法史学从法理角度对包括《樊山政书》在内的樊增祥公牍作品的探究虽然成果颇丰，但事实大都是对滋贺秀三提出的“清代民事法源”问题的回应和延伸[18]。尽管他们使用了审判依据、法律渊源、情理法观、司法理念等不同的话语表述。因此，推动《樊山政书》的法理探究，要跳出法源问题，寻求新的研究进路，开拓新的研究空间，在文献解读的基础上，寻找能够展开传统与现代、中国与西方对话的支点问题，进行更为深入细致的法理研究。中国古代虽然没有形成像西方法律方法论或法学方法论那样的学问，但是这并不能成为中国传统法律方法与现代法律方法平等对话的障碍，也不应成为封闭研究中国传统法律方法的藉口。法律方法是所有司法文明共通的实践成果和历史积淀，中国传统法理研究作为特殊法理学需要历史感，只有历史感方能凸显其特殊性，但是我们的研究在追求特殊性的同时，还需要注重中西法理话语的沟通与会通。因为过分强调文化的相对性、地方性知识，就是狭隘的地方主义，所以要从中找到一些平衡的东西[19]9。中国传统法律方法因不同时期的司法理念、司法体制具有了历时性和特殊性，又在表现形式和操作过程方面与现代法律方法有相通之处，使得中西法律方法能够得以比较和对话。法律方法或许就是我们寻求的，能够平衡法理的一般与特殊的支点之一。

二、 《樊山政书》中的法律方法

《牛津法律大辞典》对法律方法的定义是：“在某个特定法律制度之内可用来发现与解决具体问题或具体争议有关的原则和规则的方法之总和。法律方法论的适用首先取决于确定引起问题的事实，并认定问题的事实所在。……一旦事实被认定，则必须对其进行分类或识别，以确定应当调查何种法律问题或法律点。”[20]简言之，“法律方法就是应用法律的方法。”[21]无论是传统司法还是现代司法都是法律应用实践活动，都会产生相应的法律应用问题，解决法律应用问题的办法就是法律方法。从《樊山政书》可见，樊增祥在解决相关法律应用问题时，应用了事实推定、法律解释、法律论证、可辩驳推理等具有典型性和复杂性的法律方法。

1. 事实推定方法的应用

事实推定是建构小前提的方法之一，是指根据已经证实的事实，推断另一事实的存在，进而确定案情的一种方法。在进行事实推定时，法官必须基于良知和公正的理念要求，运用自己的知识能力理性地运用经验规则和形式逻辑，对待证事实作出推论。《樊山政书》记载了一起张灜与德载堂互争园基案件，樊增祥处理该案时熟练地运用了事实推定的方法。该案在江宁府封送之前，已经由县、府两级衙门审理，但当事人张灜始终不服。众所周知，田契、照根是确定田土纠纷案件事实的关键证据，而本案的“领土照根”未注明丈尺，仅曰“后园一方”，这也就使得案件事实难以确定。面对如此情况，樊增祥运用了事实推定的方法，最终确定了案件事实。《樊山政书》对该案事实问题的处理有如下记载：

夫曰一方者，取其四面见方，无弦角歧出之谓也。今张灜园图东多一方，东南多一方一长条，状若区尺，将小织造府西北两面之地占据无遗。卷查张灜向在小织造府把门，乱后织造被裁，官荒无限，该差向为衙蠹，遂将署外之地悉冒认为己有。而同治六年领照之时，又不注明丈尺，以预为蒙混蚕食之计。而不知“后园一方”四字已不啻自绘真形，而凡侧去斜侵者，皆非其有，而冒认者也[6]577。

由以上记述可见，樊增祥对事实争议的焦点——“后园一方”——有着精准的把握，并围绕该争议焦点进行推理，经由四步做出了最终判断。首先，樊氏对“一方”进行了解释，明确了“领土照根”中所载“一方”的确切含义，完成了大前提的建构，为后续推理奠定了基础。其次，他依据张灜园图，发现“东多一方，东南多一方一长条”的事实，并由此确定，所谓“后园一方”系园子东及东南之地，而非“小织造府西北两面之地”。最后，樊增祥在上述已证实之事实的基础上，推断出张灜占据小织造府西北两面之地属于非法占有。同时，为了补强上述结论，樊增祥还从小织造府被裁的事实、张灜的经历、领照不注明丈尺之目的等三个方面作了进一步的论证。由此不难看出，樊氏对该案事实部分的推理和判断与法律方法中的事实推定并无二致，其逻辑起点、推理过程、论证方式均与现代司法对事实推定的要求相契合。该案事实部分的处理不仅展现了樊增祥丰富的司法经验和高超的审断技艺，同时也呈现了樊氏运用事实推定方法解决案件事实问题的全过程，从微观层面演示了中国传统司法中事实推定方法的实际操作情形。

2.法律解释方法的应用

法律解释是指一定的人或机构对法律文本的涵义所作的说明。解释法律意味着对法律用词的涵义进行探究，也就是说，探究法律用词所表达的事实、价值和应然观念[22]。樊增祥制作批词、判词时，常常运用法律解释方法阐发“律意”，辨正罪名。如在《批华州褚牧成昌详》中，樊增祥运用文义解释方法阐明了“加功”的涵义，批驳了华州知州褚成昌应照“谋杀人从而加功律”拟绞的观点。其所作批词如下：

本司近来久不读律，然律意则心知之矣。此案秦田旺供称“实系恋奸情热，商某同死，奸妇奸夫并卧于铡刀之下，女靠里而男靠外，奸夫引手攀刀向下，刀为女隔，刃不及男头，故女死而男犹生。当经房主闻声趋视，拖拽出铡。若稍缓须臾，奸夫既决意同亡，必不负心独活矣。”来详谓此案若覆审无异，应照“谋杀人从而加功律”拟绞，殊属纰缪。两人同谋，谋杀己也，非杀人也，乃自尽也，无所谓加功也。凡彼人杀人，而此人从旁助之，则为加功。试问此案有另杀奸妇之人耶？[6]417

从上述批词可知，本案定罪量刑的关键在于确定秦田旺的行为是否属于“加功”。《唐律疏议》将“加功”解释为，“虽不下手杀人，当时共相拥迫，由其遮遏，逃窜无所，既相因籍，始得杀之，如此经营，皆是‘加功’之类。”[23]329《大清律例》亦有“从而加功者，绞监候”[24]之例，但其“加功”之范围与《唐律疏议》不同。清代律学大家薛允升即指出，“今条例云，下手助殴，方以加功论绞，无得指助势为加功，一概拟死，致伤多命。”[25]尽管《大清律例》之例文对“加功”的范围较《唐律疏议》进行了限缩，然而“加功”的规范与事实之间依然不对称，仍然未能完全清晰地表达“加功”的准确涵义及其指向的具体事实，故而判断相约自杀是否存在加功情形，仍需要对“加功”作进一步的解释。为了释明“加功”的确切涵义和指向的事实，樊增祥采用了文义解释方法，将“加功”解释为：“凡彼人杀人，而此人从旁助之，则为加功。”从而明确了“加功”的事实构成和适用前提。经过樊氏的文义解释后，“加功”的外延已然清楚，同谋自杀无所谓“加功”的情形昭然若揭，华州知州褚成昌的纰缪亦清楚可见了。

3.法律论证方法的应用

从《樊山政书》所载案牍中，我们发现樊增祥所作批词中的确存在独断的一面，如《批白河县民张肇忻控族叔张雯词》只有一语四字——“胡说，不准。”[6]3不过也有很多判断、结论并非基于个人主观臆断，而是建立在法律论证基础之上的。如樊氏在《批西安府张守详》中认为，西安府援引《大清律例》第二百九十条“勿论手足金刃他物伤，并绞监候”，对焦氏处绞监候的拟断并不恰当。为论证该结论，樊增祥首先对“斗殴”进行了解释，“所谓斗殴者，两人对殴，彼来此往，因而伤人致死者，乃得坐以绞候。”[6]96这一解释与《晋律注》“两讼相趣谓之斗”[26]以及《唐律疏议》“相争为斗，相击为殴”[23]383的解释基本上是一致的。樊氏的高明之处在于，他没有仅仅停留在对斗殴一词的文义解释层面，而是进一步在事实与规范之间往返流转，并将本案的个案事实和法律的事实构成进行分解，然后将本案个案事实与情节与“勿论手足金刃他物伤，并绞监候”的事实构成一一比对涵摄，发现个案事实与情节无法归入法律的事实构成，从而得出“律以斗殴，情罪相乖”的判断，完成了焦氏的行为不应适用“勿论手足金刃他物伤，并绞监候”条的论证。其具体论证过程如下：

所谓斗殴者，两人对殴，彼来此往，因而伤人致死者，乃得坐以绞候。今焦氏因小叔高有林忘从前屡次周恤之情，挟荒年借贷不遂之恨，毁锅砸瓮，其势力汹汹，其肇衅由于尸夫，而死者由于病弱，当焦氏入门理论之时，不但不与其姒斗，亦未与其叔斗也。妇人惜物索赔骂闹是其常态，张氏扶病拢劝非帮打也，焦氏随手推开非打人也，尸格内填脑后磕伤二点非打伤也。律以斗殴，情罪相乖[6]96。

除了运用涵摄等逻辑分析方法进行论证外，樊增祥在《樊山政书》中还有大量的法律论证是采用情理分析方法完成的。该方法与现代所言的社会学分析方法颇为相似，即充分考虑行为的社会影响因素和社会效果进行法律论证。例如在《批渭南县详》中，为论证潘同合“如肯陪睡，即不索钱”之言与“因他事与妇女口角，彼此詈骂，妇女一闻秽骂，气忿轻生者，杖一百，流三千里”[6]290之例中的“秽骂”不合，樊氏基于当时社会情形和本案具体情况，对“如肯陪睡，即不索钱”不属于“秽骂”进行了分析和论证，其具体论证思路如下：

查乡民粗野无知，每逢彼此忿争，其出言村俗恶薄，有百倍于陪睡之言者。况桂兴欠钱四串，屡讨不还，其理本屈。此次夫妇齐声抗债，致激同合之怒，发言轻薄，尚不至于秽恶不堪。是同合激而出此，本无调戏之心，一劝即散，更无逼迫之势。……与例载因他事与妇女彼此口角者似属不合。且陪睡一言亵而不至于秽，与例载一闻秽语云云亦属不合[6]290-291。

同时，渭南县来详认为“谷氏照例准其旌表”，樊增祥从社会效果的角度进行了论证，认为不应旌表。这个结论主要是基于社会效果的考量，在樊氏看来，谷氏过于轻生，再予以旌表，势必产生鼓励民众轻生的不良风气。

《樊山政书》中运用的法律论证方法，向我们展示了中国传统司法实践的另外一番景象。中国传统司法并非充斥着擅断与专横，也有论证与说理的一面。上级对下级的司法监督亦非完全是权力和权威的压制，也存在对话与说服的因素。

4.可辩驳推理方法的应用

法的话语理论的一个重要思想是：无论规则还是案例，其本身并不足以构成自足的论证，因为两者本身都是可正义的对象。这与把规则和案例看成不同推理前提的传统法律思维是截然不同的[19]109。以往的推理都属于单一性推理,即前提—事实—结论的传统推理模式。而在可辩驳推理的过程中,则充满着对话与论辩、论证与反论证,它是一种更丰富的多声调的对话过程,因此可辩驳推理是多元的非单一性推理[27]。在法律适用的过程中,法律规则和法律原则只能提供初步的法律结论。只能在考虑到所有相关的规则和原则以及所有相关的事实后,我们才能获得方方面面都考虑到了的法律结论。而人类的知识是有限的,这种困境意味着法律推理具有可辩驳性[27]。通过对《樊山政书》所载部分批词的梳理与解读，我们从中发现有些案例的法律适用采用了可辩驳推理的方法。如关于宝鸡县王汰香杀王汰奎一案的处断，樊增祥与宝鸡县在法律适用上意见相左。宝鸡县拟以故杀绞候，但樊氏主张此案应照斗杀拟办，以示持平。其理由如下：

例如，在复杂地质条件下进行煤块输送时，使用的弯皮既要考虑从大角度的长距离拐弯掘进问题，也要保证能够从小角度的拐弯流场地进行掘进。须充分考虑具体地质因素，充分利用既有的技术条件。某采煤企业在皮带机机身的尾部设置了一个自动卸料的装置，使得采煤机在拐角掘进过程中得以顺畅运行，减少皮带磨损，以此保证了掘进的安全性。

查王汰奎欺尊犯上，屡次强取其兄汰香财物。其弟汰明身故，阻继夺业，以鳏居之兄而欲与守孀之弟媳同住，其意何居？及汪氏避归娘屋，辄又迁怒其兄，逐日讹闹。及汰香邀同族长理斥，汰奎辄执屠刀将汰香逼入卧房，犹不歇手。汰香之夺刀还砍，实缘凌逼使然。彼时兄不伤弟，弟必杀兄。汰奎种种灭伦，行同豺狗，即是应死之人，若如所拟，坐汰香以故杀绞候之罪，殊属失入。况凶器夺于彼手，致命仅止二伤，何得以近故二字坐以死罪？[6]123

此案经樊增祥复核后，发回宝鸡县重审，宝鸡知县重新审理后，照殴死有罪卑幼，按例拟流减徒论处，并将案件详册由凤翔府转呈臬司衙门。樊增祥对详册批示如下：

该县初详拟汰香故杀，太不允协，是以本司随笔批驳，谕令从轻问拟。今阅来详，谓照殴死有罪卑幼，按例拟流减徒，似与本司批饬拟斗之案不符，应照“斗杀例”拟杖一百流二千里等语。殊不知前批但言情理，未查律例，尽可于来详故杀上量减一等，批令拟斗，并非设有成心，著为定谳也。此案照“殴死有罪卑幼例”拟流减徒，情罪适相符合[6]165-166。

从本案前后审理过程和结果来看可见，宝鸡知县重审此案后，并没有按照樊增祥的意见由故杀改为斗杀，而是照“殴死有罪卑幼例”拟流减徒。樊增祥亦认为情罪适相符合。综合以上两条批词，我们可以发现，该案至少有三个结论，即以故杀拟绞候，以斗杀拟杖一百流两千里，以“殴死有罪卑幼例”拟流减徒，最后省、府、县三个审级通过相互辩驳和对话，最终得出了最优结论——此案照“殴死有罪卑幼例”拟流减徒。

通过对以上《樊山政书》所载案例的解读，以及传统审断技艺与现代法律方法之间的对话，我们可以发现樊增祥在部分案件，特别是复杂疑难案件处理过程中，针对关键问题运用了相应的法律方法，这足以说明法律方法在中国传统司法领域是存在的。尽管樊增祥在具体运用法律方法上还刻有私家的烙印，充斥着个人的风格；与现代法律方法相比，其实际操作过程中还略显粗糙，缺乏理论的有效支撑，但是如果我们将自己投射到当时的司法场域，就能理解传统司法体制内的司法官基于工作之需要，在处断案件上已然有了方法上的探索和努力，甚至可以说业已产生了运用法律方法的自觉。

三、 《樊山政书》中的司法理念

通过上文对《樊山政书》中法律方法的举例说明，我们大致能够确信，樊增祥在司法实践中经常性地运用了我们现在称之为“法律方法”的技艺。樊增祥之所以在审判实践中运用“法律方法”这样的司法技艺，其实与樊增祥的司法理念有很大关系。樊增祥在《樊山政书》中提出的“鉴空衡平”“述情先于丽法”“不必尽拘死法成例，应深知律意”等司法理念在很大程度上影响了其对法律方法的运用。

法律方法作为应用法律解决案件问题之工具，其本身是价值无涉的，既能扬善，亦可为恶，关键取决于实操者的价值立场。樊增祥认为审断案件的基本立场应当是“鉴空衡平”。

“鉴空衡平”一语出自朱熹的《大学或问》，本是儒家倡导的正心修身的基本原则。正所谓：“人之一心,湛然虚明,如鉴之空,如衡之平,以为一身之主者,固其真体之本然,而喜怒忧惧,随感而应,妍媸俯仰,因物赋形者,亦其用之所不能无者也。故其未感之时,至虚至静,所谓鉴空衡平之体，虽鬼神有不得窥其际者,固无得失之可议；及其感物之际,而所应者,又皆中节,则其鉴空衡平之用,流行不滞,正大光明,是乃所以为天下之达道,亦何不得其正之有哉？”[28]无论是今日，还是古代，公平正义均是司法追求的基本价值。司法公正首先要求司法者心正，故而“鉴空衡平”的心法原则被传统司法精英所追捧，成为司法者审断案件应坚持的基本立场。樊增祥对“鉴空衡平”有如下阐释：

天下断无一定之法而可以概通省之吏与民者，抑更有不可执一者。贤明之吏，案案持平，或偶有一时之错；贪昏之吏，屡屡被控，亦岂能万事皆非？故君子不无遭谤之时，小人亦有被诬之事，是又在为长官者不存成见，我所爱者不得庇之而遂其非，我所憎者亦不得遣之而非其罪，此所谓鉴空衡平也[6]210。

质言之，“鉴空衡平”就是司法官在审断案件时要明察持平，胸无成见，做到情法持平，公平公正。

“鉴空衡平”既是樊增祥运用法律方法的出发点和落脚点，也是其评价州县审判质量的标准之一。樊增祥在批复州县审判公牍时，常用“鉴空衡平”一词给予褒扬，如《批三原县德令详》中，它对三原知县的评价是：“该令原断公允之至，……可谓鉴空衡平。”[6]199而对于违反鉴空衡平原则的“救生不救死”陋习，他则给予了有力抨击，“向来牧令不谙律例，幕友狃于积习，恒持救生不救死之说，将谋故重情，一律改为斗杀。殊不知生者漏网，死者埋冤，非积福也，乃作孽也。”[6]19并表明自己的立场——“本司向来办案不存成见，务在得情。”[6]19由此可见，樊增祥坚持“鉴空衡平”的审断立场，一个很重要的原因是，他认为只有不存成见，做到“鉴空”，才能“得情”，即查明案件事实，才能不偏袒任何一方，达致情法持平。作为传统司法体制规训下的司法者和儒家思想熏陶下的士大夫，樊增祥对司法能有如此精深的理解和认知，在一定程度上说明，当时的司法者已经对传统司法的基本问题进行了深入思考，并开始从其已有的知识结构中寻求相应的破题思路。

2.基本进路：“述情”先于“丽法”

现代法律方法论认为，一个法律判断的形成可能需要运用各种法律方法，但是无论这个过程多么复杂，都是围绕“事实与规范”展开的，关键环节首先是查明案情，其次是找到能够适用的法律规范。虽然樊增祥可能没有接触过西方近代的法律方法论，但是他对案件审断和法律判断形成的基本进路已然有了清晰认识。樊增祥在《樊山政书》中主张，“大凡谳狱皆先案后断，先述情而后丽法。”[6]220这说明他已经认识到处理事实问题的“述情”是处理法律问题即“丽法”的前提条件，审断案件必须首先查明案件事实。正所谓“断案须要持平，叙事更要清楚”[6]59，“叙事如然犀照水，断案则快剑斩断生蛟鼍也。”[6]66相反，如果事实问题不能查清，则案件审断就会出现偏差。为此，他对办案不注重事实问题的现象提出了尖锐批评，“近来不通刑名办案，专以颟顸笼统自诩空灵，殊不知初禀之不可说煞者，乃有关罪名出入者也。”[6]60

至于“述情”的方法，樊增祥以人命案件为例，进行了具体的阐述。他认为，查明人命重案事实，“须情理通顺”，如此方能“与例案符合”[6]185。同时还要注重情节，“情节不对，万难照转”[6]97。正是基于“述情先于丽法”的基本进路，樊增祥经常在批词中要求州县官审断案件“务得确情，以成定谳”[6]240，甚至明确指出查明案件事实的具体方法。他在批复华阴县民李映莲呈词时，就指令：“渭南县知县张令驰赴华阴，提集人证、卷宗、血衣，详确考究，密切访查，隔别研鞫，并勒缉在逃之王彦四及被控主谋之杨世太等到案。按照呈控各节及本司驳诘各事理逐层讯实。”[6]230

当然我们也必须看到，樊增祥“述情先于丽法”的司法理念还存在片面化之嫌，并没有完整地阐明案件审断全过程的逻辑进路，尚未注意到“述情”与“丽法”辩证统一关系以及二者之间需要“往返流转”的问题。尽管“述情先于丽法”的司法理念无法与现代法律方法论中的法律判断形成过程理论同日而语，但是该司法理念所体现的思维进路与现代法律思维模式是接近的，也是符合司法实践逻辑的。从一定意义上说，当时的司法精英人物对司法实践问题的洞察，已经进入了事实与规范关系的层面，使中国传统法律方法的发展与深化成为可能。

3.基本主张：不必尽拘死法成例，而应深知律意

在法律适用问题上，樊增祥的司法理念是不能尽拘死法成例。樊氏在《樊山政书》中这样写道，“天下事因地因事，尤在得人而理，断无印板文章可以通行百年、程式阖省者。”[6]117“天下勿论何事，俱不可一例而论。”[6]589因此，“死法不足以制生人也”[6]175，“彼此情形不同，断无以死法制生人之理。”[6]246基于上述相对主义的法律理念，樊增祥认为：“断案与办案不同，不必尽拘成例，当以简当为主。”[6]279“贵在酌理准情，片言立断，不但不能照西法，亦并不必用中律。”[6]595换言之，樊增祥主张审断案件不能机械地套用律例，而应学会灵活变通。樊增祥虽然主张“断案本无一定”[6]362，而这并意味着断案可以“翻手为云，覆手为雨”，他同时还强调，“天下固无死法，亦不可过于活动。”[6]285由此可见，樊增祥强调“不必尽拘成例”并非主张司法不必遵守法律，其真实意图是为了说明，适用法律不能拘泥于法律条文的表面含义，而应当深刻理解律文背后蕴涵的立法目的、立法者的本意以及律例整体的价值取向、原则精神，即“深知律意”。

樊增祥不仅主张适用法律要“深知律意”，同时他还清醒地知道，做到“深知律意”并非易事。他在《阅洪李两令判语书后》写道：“天下无论何事，均以心知其意为难。”[6]279至于如何解决“心知其意”之难，探究并知晓“律意”，樊增祥的方案与现代法律方法论给出的方法不同。现代法律方法论主要通过法律解释的方法探求立法者的本意或内含于法律条文中的意旨，樊增祥则强调通过“情理”探明“律意”。他认为，欲知“律意”先“须通达事理，不通人未足与议也”[6]413，因为“情理外无法律”[6]556。也正因如此，司法官断案“第一要体人情”[6]182，切不可“所断自是正理，而实未体人情”[6]185，亦不可“泥一定之名分而不谅人情，作官样文章而不顾后患”[6]138。《樊山政书》中的“律意”与“情理”显然不是同一个概念，“情理”是发现“律意”的前提，“律意”藏于“情理”之中，是“所谓情理中之情理”[6]372。在樊增祥看来，州县官要洞悉“律意”，成为折狱之良吏，需要四个方面的条件，“一要天分，二要学问，三要阅历，四要存心公恕，不贪，不酷，不偏。”[6]595因为通达事理、体察人情需要对经义的理解体悟和对世事的阅读洞察，也就是学问与阅历。以上主张表明，受制于中国传统司法的思维定势，樊增祥的司法理念并没有能够突破“情理法”观，然而他所倡导的通过“情理”探明“律意”的理念，在理论上为实现天理、国法、人情的有机统一铺平了道路，尽管这一理念在当下看来具有很大危险性，极易导致司法审判滑向情理断案，与法治精神相悖离。

四、 结论

通过对《樊山政书》所载案牍的考察，我们基本可以确定，法律方法在中国传统司法领域是存在的，有相当类型的传统法律方法在司法实践层面被运用，并且这些方法与现代法律方法有诸多契合或相通之处，能够被现代法律方法的概念或理论所揭示或解释。同时《樊山政书》也从一个侧面反映了中国传统司法实践中法律方法的运用实态：一方面刻有私家烙印、充斥个人风格的法律方法在传统司法理念的影响甚至支配下，被运用到部分案件的审断之中；另一方面，法律方法又没有被普遍运用到个案之中，也并非司法官吏共同的方法。即便部分案件运用了某种法律方法，但其实际操作过程尚略显粗糙，也缺乏相应的理论支撑。虽然樊增祥基于对司法审判的价值立场、事实与规范之关系以及法律适用等法律方法基本问题的思考和经验总结，提出了“鉴空衡平”“述情先于丽法”“不必尽拘成例，而应深知律意”等司法理念，但是受制于传统知识结构和思维方式，加之近代逻辑学和哲学社会科学理论准备不足，樊增祥无法将自己的司法理念上升到方法论的高度，最终未能建构也不可能建构起系统的法律方法理论。这不是樊增祥个人的历史局限，而是中国传统司法和律学自身难以突破的藩篱。如此，我们就能理解，中国传统司法存在类型多样的法律方法，却没有系统完整的法律方法论或法学方法论这样的奇特现象了。

法律方法不是西方特有的，任何法制文明国家的司法实践活动都会产生相应的法律方法。从一定意义上说，法律方法的存在具有普遍性，当然我们也并不否认各国法律方法各有其特殊性。受司法传统的影响，中国传统司法的法律方法既有无序的一面，也存在有序的一面；既有固守法条的形式主义倾向，也有抛开法条进行实质权衡的一面[29]。这种两面性可以说是中国前近代时期法律方法不成熟、不完善的表现，但是绝不能因此否认法律方法在前近代中国的存在，即便当时的中国还没有使用“法律方法”这个语词或概念。如果今天的我们将自己投射到中国前近代时期的司法场域，以“参与者”的身份感知当时情境下所采用的案件处理方式，便能够体认到中国传统司法实践生成出来的法律方法，以及这些法律方法所具有的某种合理性。职是之故，中国前近代时期存在法律方法是无法否定的事实，任何否认中国传统法律方法存在或者贬低中国传统法律方法价值的观点，都极易滑向历史虚无主义。