企业信息公示机制的逻辑与立法研究——兼论《企业信息公示暂行条例》的修法思路

王 伟

2014年国务院通过了《企业信息公示暂行条例》(以下简称《条例》)。这部《条例》的重要性、进步性及其卓越的制度贡献,无论如何评判都不过分,这是由这部条例对于促进经济社会发展、转变政府职能等方面所具有的重大价值和重要影响所决定的。这部条例是中国首次对企业信息公示作出整体系统的立法规制,打上了浓浓的中国原创和中国元素的烙印,为世界商事法制贡献了中国方案。它构建了一套具有自身内在逻辑的规则体系,成为支撑公司法变革的重要配套制度之一,也是自2014年以来有效支撑商事制度改革的重大立法之一。然而,随着改革日渐迈向深水区,伴随着企业信息公示实践的不断成熟和不断丰富,这部条例在实施过程中的问题和矛盾也不断显露。因应时代的需要修改这部条例,进行更多的法治创新,已经成为适应中国商事制度改革、改善营商环境的当务之急。目前,这部《条例》的修订被正式提上日程。2019年1月,国家市场监管总局的立法计划将《条例》的修订列为一类立法项目。这就需要我们站在一个新的起点上更加深刻地理解企业信息公示机制的内在逻辑,更加精细地构建制度体系。本文旨在对企业信息公示制度的法理逻辑进行分析,对《条例》本身进行评价和分析,探讨企业信息公示制度的立法变迁之路。

一、中国企业信息公示的法理逻辑

信息是市场经济的基石。在传统社会,由于社会高度封闭,“鸡犬之声,相闻老死不相往来”就是对这样一种熟人社会结构的典型描述。在这样一种封闭的社会结构中,社会成员之间的“闲言碎语”就成为了社会个体的一种重要力量。①张维迎:《信息与信用》,《市场营销导刊》2005年4月第2期。但是,外人则难以了解这个社区的相关信息。按照学者的研究,在古代中国,由于信息的传递成本过高,使得当权者不得不采取连带责任的方法,通过连坐、保甲等制度,缓和因信息不对称所带来的种种问题,由此形成了一种比较良好的社会控制模式。②张维迎、邓峰:《信息、激励与连带责任——对中国古代连坐、保甲制度的法和经济学解释》,《中国社会科学》2003年第3期。现代社会是“陌生人社会”,经济社会发展中存在的信息不对称问题,并不因人们获取信息的高度畅通和多样化的渠道而得到解决。由此,信息公开制度成为解决信息不对称问题的重要手段。信息公开的首要目标在于通过推动市场主体的知情权,为交易主体或规制机构提供更加丰富的决策信息,从而有效改善决策质量。企业信息公示制度,是商事立法中一项至关重要的制度。中国的企业信息公示制度尽管与西方与发达市场经济国家在形式上有着诸多的不同。但作为一种国际通行的制度设计,却有着共同的法律逻辑,这是我们在修法过程中应遵循的重要法律原则。中国企业信息公示立法所遵循的主要法律逻辑是:

其一,维护交易安全。

《条例》将企业信息公示制度定位于办理商事登记的商事主体。③需要指出的是,商事主体除按照企业信息公示制度的要求履行法定义务的信息公示义务外,也需要遵循相关领域信息披露的特殊规则,如:上市公司应当根据证券法的规定,公开披露相关信息;金融企业普遍建立了年度报告制度,需要按照监管部门的要求向社会公众披露信息;国有企业应当按照法律的要求公示相关信息,接受民众监督。基于商法的理念,商法既是效率法,也同时是交易安全保护之法。根据商法的基本原理,对交易安全的保护主要表现为对于交易条件采取强制主义、公示主义、外观主义及严格责任主义之统制。④熊进光、丁京萍:《论商法对交易安全的保护》,《江西财经大学学报》2002第6期。公示是一种保障交易安全的重要制度设计,对于涉及到商业登记、股东情况、资本缴纳、董监高等重要利害关系的营业事实,企业应当依法承担公示义务。企业信息公示是商法上外观主义的一种外在体现。通过增强市场交易的透明度,可以有效防止交易对手和社会公众在交易中受到不测伤害。

其二,增进社会信用。

信任是一切社会交往活动中的内生动力,更是社会团结、社会运行的润滑剂及社会整合为有机整体的重要因素。德国社会学者齐美尔认为,“离开了人们之间的一般性信任,社会自身将变成一盘散沙。”⑤[德]齐美尔:《贷币哲学》,陈戎女等译,华夏出版社2002版,第178-179页。

基于信任的需要,企业、政府、社会需要诚实守信。现代社会是诚信社会。商事信用是诚信建设的重要内容。在现代社会,商主体一经履行商事登记手续,均取得形式意义上的商事信用,其公示公信效力受到国家法律的保障。⑥赵磊:《商事信用:商法的内在逻辑与体系化根本》,《中国法学》2018年第5期。商事信用运行的前提是信用信息的有效传递。张维迎教授认为,信用的关键是信息,只要有足够的信息,就很少会发生不守信用的问题。⑦张维迎:《信息与信用》,《市场营销导刊》2005年4月第2期。由此,信息公示成为沟通企业与相对方、社会公众乃至于监管者之间的媒介。信息公示打通了通往信任和信用的桥梁。如学者所说,公共信息是一种宝贵的资源,提高公共信息使用频率,将会在全社会慢慢地建立一种“公共信任”。①蒋大兴:《公共信息的回归路径?——股东名册和营业执照保管的乌托邦》,《河北法学》2005年第10期。公共信息的披露和利用,有助于缓和信息不对称所带来的不信任问题,增进公共理性,不断改善和优化营商环境。

其三,实现有效社会治理。

当今社会,信息机制已成为政府借以实现社会治理的重要工具。英国学者安东尼·奥格斯认为,信息规制是市场规制的基本法律形式,信息规制的正当性主要在于市场的不完善,包括信息赤字、外部性以及其他非经济正当性理由。②[英]安东尼·奥格斯:《规制:法律形式与经济学理论》,骆梅英译,中国人民大学出版社2008年版,第125页。他认为,在某些情况下,信息披露可能会提供解决市场失灵的有效方式,当第三方获得相关信息,并采取适当步骤以避免风险,比禁止或改变市场行为的成本更低。信息技术提供了一种对经济社会实施有效控制的重要手段。笔者认为,信息公开机制在市场运行和市场监管中的运用之普遍,在人类社会的发展历史上前所未有。③王伟:《市场监管的法治逻辑与制度机理——以商事制度改革为背景的分析》,法律出版社2016年版,第119页。从企业设立、运行直至退出的全生命周期,无不可以采用信息机制将企业置于广泛的社会监督之下。借助于信息公开机制,社会公众被有效地动员起来,这就为构建公众普遍参加、普遍监督的社会共治机制提供了强大支持,夯实了国家治理现代化的重要基础。

二、中国企业信息公示立法的进步与创新

按照美国学者戴维·哈维提出的“时空压缩”理论,中国的现代化面临着巨大的机遇和挑战。④改革开放以来,中国成功地走出了一条非常规跨越式的发展道路,在40多年的时间里完成了发达国家和地区200至300年才能实现的历史任务。但与此同时,由于存在“后发劣势”,中国要把发达国家和地区在200至300年中不断出现、不断解决的矛盾与问题集中到这40多年的时空中,使改革发展同样面临着十分严峻的挑战。中国学者指出,⑤韩庆祥:《论“转型与发展”》,《天津社会科学》2010年第5期。“时空压缩”要求我们必须在较短时间内聚集一切于我有用的因素来实现非常规、跨越式的较快经济增长,唯有如此,我们才能赶上发达市场经济体在较长时间内从容不迫走过的漫长发展历程。基于“时空压缩”的发展特点,中国的立法往往带有公权力主导的强制性制度变迁色彩,以期回应社会现实。围绕法律与社会之间的关系,诺内特和塞尔兹尼克将法分为三种类型:压制型法、自治型法和回应型法。现代社会的回应型法以社会的需求为导向,根据社会需要调整制度安排,在参与社会转型和重整社会秩序的过程中树立起法律权威,成为经济社会发展的能动力量。

中国企业信息公示立法呈现出典型的回应型立法特征。在商事制度改革过程中,中国对信息和信用机制的运用呈现出前所未有的重视。信用信息公示以及由此所产生的信用监管机制在整个改革中居于举足轻重的地位,成为整个商事制度改革的基础、关键和枢纽。为此,《公司法》首先进行了修改,采取取消最低注册资本限制、实缴制改认缴制、年检制改为年报制等多项改革措施。2014年10月,国务院结合自身国情、遵循基本法理和法律逻辑,制定了《条例》。从这部《条例》的立法内容来看,尽管只有短短的25条,但却带有强烈的回应性特点,目的是因应经济社会的发展需要,尽快确立企业信息公示规则,满足商事制度改革需要。为此,《条例》进行了诸多创新:

(一)《条例》的主要立法创新

1.立法模式的创新性

从发达国家和地区的企业信息公示立法来看,形式上主要采取分散立法的模式,集中体现为几个领域的立法:(1)商事登记立法。主要包括属于大陆法系的法国、德国、奥地利等。(2)公司法。在英美法国家和地区,商事登记问题规定于公司法中,如加拿大、美国、英国、香港等属于英美法系的国家和地区。(3)政府信息公开法。主要是指政府部门将其所掌握的涉企信息依法向社会公开,包括食品药品安全信息、环境信息等。①王伟:《市场监管的法治逻辑与制度机理——以商事制度改革为背景的分析》,法律出版社2016年版,第161-162页。

与多数发达市场经济体不同,中国没有采取分散立法的模式,而是通过制定企业信息公示的专门立法,对以商事登记为基础的企业信息公示机制进行规定,在短时间内实现了这个领域的高度制度化。《条例》具有诸多的独创性,对中国乃至世界范围内建立以企业信息公示为内容的商事信用法制作出了重大贡献,进步意义明显。笔者所带领的研究团队曾对10个发达国家和地区的立法情况进行了考察,发现唯有加拿大安大略省针对公司年报制定了一部专门法律,即:《安大略公司信息法》(Ontario Corporations Information Act),并作为公司法的延伸和特别法,要求公司履行相应的年报报送和披露义务。②Corporations Information Act,RSO 1990,C.39.参见王伟等:《企业信息公示与信用监管机制比较研究——域外经验与中国实践》,法律出版社2020年版,第76-81页。

企业信息公示的这种集中专门立法模式,体现了当今社会立法理念的变迁。现代社会关系复杂,为了达到有效调整的目标,立法往往并不囿于公法、私法的逻辑去确立规则体系,而是更加注重整体解决经济社会发展中的问题。史际春教授认为,国家及其立法者顺应某种客观必然性或出于某种主观目的,而将传统行政法、民法、刑法及至程序法的规范和手段紧密地、有机地结合起对经济社会生活进行综合系统调整,已经成为现代社会发展的重要趋势。③史际春、邓峰:《经济法总论》,法律出版社2008年版,第121页。《条例》充分体现了这种整体系统调整的立法观。例如:为了全面调整涉企信息,不仅包括了商事登记基本信息,也包括了其他机关和组织履职过程中的涉企信息,同时还包括企业自行申报的相关信息等。同时,这部《条例》中既有公权力直接进行监管的内容,也有动员社会力量进行信用约束的机制,呈现出强烈的公私融合特点。

2.将信息与信用进行耦合的创造性④这里所指的耦合,实际上指信息和信用之间相互作用、相互影响的关系。信息是信用的基础,信用优劣需要依靠信息去判断;信用承载着信息,正面信息传递多为良好信用,而负面信息传递的多为不良信用。

《条例》明确规定了信用制度,从而在信息公示与信用制度之间搭建了一个桥梁。根据《条例》的相关规定,中国确立了企业信用机制以及相应的信用监管理念。⑤例如:《条例》第4条规定:省、自治区、直辖市人民政府领导本行政区域的企业信息公示工作,按照国家社会信用信息平台建设的总体要求,推动本行政区域企业信用信息公示系统的建设。第18条规定:县级以上地方人民政府及其有关部门应当建立健全信用约束机制,在政府采购、工程招投标、国有土地出让、授予荣誉称号等工作中,将企业信息作为重要考量因素,对被列入经营异常名录或者严重违法企业名单的企业依法予以限制或者禁入。同时,信息公示系统的名称之前冠以“信用”两字,正式名称为“国家企业信用信息公示系统”,突出了信用特征。在2018年党和国家机构改革中,新组建的国家市场监管总局设立“企业信用监督管理司”,主要负责企业信用信息的归集、共享、公示以及信用监管等工作,其职责范围与《条例》的核心制度相一致。⑥根据“三定”规定,企业信用监督管理司的主要职责是:拟订信用监督管理的制度措施。组织指导对市场主体登记注册行为的监督检查工作。组织指导信用分类管理和信息公示工作,承担国家企业信用信息公示系统的建设和管理工作。建立经营异常名录和“黑名单”,承担市场主体监督管理信息和公示信息归集共享、联合惩戒的协调联系工作。这就意味着,《条例》所创设的信息公示、信用监管等机制开始有了正式的组织体系支撑。

中国在商事制度改革的过程中,独创了信用监管的理念和机制,扩展了传统商事制度,增加了新的监管手段。由此,原来法律体系中碎片化的声誉机制被有效地系统化、法制化。从学理上讲,企业声誉监管是利益相关者对企业道德性评价的综合治理方式,是“企业伦理规范、企业声誉褒损、信息公开、商业征信以及声誉评价等制度的整合”。⑦宋彪:《企业声誉监管问题研究》,《首都师范大学学报》(社会科学版)2008年第6期。在近年来的社会信用实践和立法过程中,由公权力机关所掌握的公共信用信息以及由信用服务机构或其他机构所掌握的市场信用信息,共同构建了企业声誉监管的信息基础。

3.立法规则的本土性和原创性

《条例》构建了经营异常名录制度、严重违法失信名单制度、随机抽查制度等,突出了信用建设在企业信息公示中的基础性地位。其中,经营异常名录制度将企业违法失信的状态向社会公众告知,提示社会公众的关注;严重违法失信名单制度则对企业严重违法失信的状态进行公示;随机抽查制度则成为监督企业履行法定信息公示义务的重要手段。这为确保交易安全、增加企业信用、实现有效的经济社会治理提供了重要的法律规则。可以说,中国企业信息公示立法创设了全新的法律规则体系,而这些制度在传统的商事法律制度中都是没有的。这些规则是中国商事立法为世界商事法治所贡献的中国方案。

(二)《条例》的重要价值:增进了社会理性和社会信任

韦伯曾提出了个体理性与社会理性的概念,借以对资本主义经济发展的原因进行解释。如果借用这个概念来解释中国商事制度的发展变迁,其实也是企业的经济自由以及个体理性不断得到释放的过程。然而,在个体理性不断实现的过程中,社会理性并没有随之同步实现。由于企业信息的高度封闭性,使得社会难以获得企业信息,导致社会理性不足,个体理性与社会理性处于非均衡状态。

笔者认为,《条例》的重要价值在于它确立了企业信息公示制度的基础性法律规则,将企业基本信息和重大信息公之于众,极大地缓和了信息不对称所带来的个体与社会之间的紧张和对立,消除了妨碍社会信任的“雾霾”。它以信息透明的方式极大地增进了社会理性和社会信任,由此构建了个体与社会之间的均衡机制。一方面,信息公示成为增进社会理性和社会信任的最基础方法,有效降低了交易相对方搜寻企业信息的成本,便于了解交易相对人的有关情况,有助于降低交易风险,保障交易安全。因此,以信息公示为中心的信息机制就成为社会信任的重要基础。另一方面,信用机制成为增进社会理性和社会信任的最核心内容。交易以双方之间的信赖为前提,如果说信息公示为人们降低了开展交易的信息搜寻成本的话,信用机制则是在此基础上有效提升了人们对交易对手的判断能力。①王伟:《市场监管的法治逻辑与制度机理——以商事制度改革为背景的分析》,法律出版社2016年版,第9页。

事实胜于雄辩。2016年,笔者在全国五大城市对企业进行了问卷调查。我们发现,在有效填写问卷的324家样本企业中,有超过91%的企业认为企业信息公示有必要或者非常有必要,有95%以上的企业认为《条例》能够部分或者完全满足现实需要。这些数据表明,样本企业对于《条例》总体上比较赞同,对《条例》的总体评价也比较高。这表明,中国企业信息公示立法总体上是成功的。

当然,企业信用信息公示制度在多年的实践过程中,也暴露了出一些问题和缺陷。本次修法为进一步完善中国企业信息公示机制,提供了一个良好的契机。笔者认为,从中国企业信息公示机制的运行逻辑来看,信息机制、信用机制是整个制度运行的两大基础。因此,笔者关于《条例》修法的建议也从这两个方面展开。

三、关于《条例》信息公示部分的修法思路

(一)合理界定企业信息公示范围

《条例》关于信息公示内容和范围主要涉及:第6条、第7条关于政府履职过程中需要公示的涉企信息,第9条关于企业年报信息,第10条关于企业自行公示的信息。针对企业信息公示的范围,在问卷调查受访者反映的突出问题是:公示信息范围狭窄,选择不公示的信息太多,不利于保障交易安全。

笔者认为,《条例》关于信息公示内容的修改应当首先遵循如下四条基本原则,并据此确定信息公示的范围。

原则1:促进企业信息流动原则

在企业信息的利用问题上,总是存在着企业意图控制和支配信息,以及社会期待获取和利用更多信息的矛盾。在价值位阶的选择上,优先考虑促进信息流动,便于社会利用,应当成为首先的价值判断

卢梭指出,人类为了获得自由而向社会转让自己的自由。①卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1980年版,第22-23页。因此,自由并非绝对的利己,而是个人与社会互动的结果。在社会信用体系建设过程中,适当缓和民商事主体对其信用信息的绝对支配,将有利于不断净化信用环境,增进社会信任水平。在传统合同体系下,企业与银行、债权人之间的债权债务关系具有合同相对性,企业既无义务向第三方以外的主体披露,其他第三方也无权了解相关的交易情况。但在现代社会,为了促进社会的普遍信任和合作,企业的主体信息及其他信用信息呈现出从私的信息向公的信息的转变,打破了合同相对性规则的束缚。由此,某一个特定主体的信用状况可以基于披露和公开而被他人所观察。在这种观念之下,企业对源于自身信息的控制权的适度转让是必要的。法律固然要保护信用信息的支配权等权利,但是为了社会信任关系的顺利建立,维护市场经济秩序等公共利益,又必须对权利予以某种制约。例如,在现代征信制度之下,基于信用主体的同意或其他法律规定,主体信息及交易过程中的信用信息可以供其他第三方查询和了解。由此,合同履行等信用信息经历了一个从私的信息到公的信息的转变。美国学者认为:“在21世纪,穷国和富国都会逐渐摆脱命令和控制的模式,而趋向于通过公开信息,开发新市场,鼓励人们运用自己的创造性来发现降低风险的新方法。”②[美]凯斯·R.孙斯坦:《风险与理性——安全、法律及环境》,师帅译,中国政法大学出版社2005版,第366页。

同时,企业的信息公开与个人信息公开存在本质的不同。乃至于其他法人实体,本质上属于法律拟制的主体。在英美法律观念中,非常强调企业的法律拟制性。正如西方法律谚语所云,公司“没有肉体可以伤害,没有灵魂可以谴责”(No Body to Kick,No Soul to Damn)。③John Coffee,No Body to Kick,No Soul to Damn:An Unscandalized Inquiry into the Problem of Corporate Punishment,79 Mich.L.Rev,386(1986).而对于个人信息的保护,则涉及到人格的尊严、隐私等基本人权问题。因此,企业的信息公开与个人信息公开存在本质的不同。企业的信息公开程度较高。普通的非上市商事企业,基于商事登记制度、年报制度等,需要公开其基础信息及公司运营管理中的重要信息。即便是对于企业的董事、监事、高管等个人履职的基本信息,通常也被视为是企业所应当披露的信息,法律对于此类个人信息保护的强度也弱于纯粹的个人信息。

原则2:政府提供基本信息的原则

现代政府并非万能政府,而是有限政府,其基本职能主要限于履行基本公共服务、提供基础公共信息。笔者认为,政府对企业信息的公开,应集中于使公众对该主体形成基本评价的信息方面,而更加详尽的财务、业务等信息则需要债权人及其他利害关系通过市场化的征信、评级等机制去搜寻。④王伟:《市场监管的法治逻辑与制度机理——以商事制度改革为背景的分析》,法律出版社2016年版,第160页。因此,在信用监管方面,政府的基本立场应是中立、客观。恰如学者所说,对企业信用的监管,应主要定位于对市场主体信用评价活动提供帮助。⑤曹兴权:《企业信用监管中行业自律的嵌入》,《法学论坛》2014年第2期。也有学者认为,公共信用信息的公开应当遵循“最小干预、最少侵害”的原则。⑥罗培新:《社会信用法》,北京大学出版社2018年版,第71页。推动信息的流动,为市场化的信息传递机制提供发展空间,是政府的基本职责。立法应当鼓励相关专业机构对企业信息进行二次开发和再利用,从而为社会提供更加优质的信息服务。

原则3:分类公示的原则

依据企业的规模确立符合其特性的公示要求,是目前信息公示制度的发展趋势。中国有学者认为,企业信用信息公示的基本原则为企业规模与公示标准成正比,即企业规模越大,社会责任指数就越高,公示标准相应地更为严苛,反之小微企业的公示标准可以适当降低。①吴韬:《〈企业信息公示暂行条例〉完善建议》,《财会月刊》2017年第13期。笔者认为,出于维护交易安全和保护利害关系人的考虑,大型企业应当强制其公示更多的信息。对于小型企业而言,由于其股权相对集中,交易方或债权人的信息需求不如大型企业强烈,而过于完整、系统、正规的信息公示要求将耗费过多的公开成本,因此域外多以市场交易活动的频繁性、交往度作为基准来定义适用对象,以求取信息公示成本与投资人保护效益的平衡点。因此,按照企业规模分类进行公示,是中国企业信用公示立法应当秉持的重要原则。

原则4:保障交易安全的原则

根据笔者问卷调查和调研,社会各界普遍要求扩大信息公示的范围,并且有一种多多益善的倾向。②参见笔者主持的《企业信息公示暂行条例立法后评估》课题报告二(原国家工商行政管理总局委托)。参与问卷调查的主体主要提出了三类意见:(1)适度增加企业必须公示信息的内容。如:企业的银行账户信息、股东的个人信息、公司的章程、关联企业的信息和企业法定代表人的信息等;(2)适度减少企业可选择不公示的信息。有60%以上的样本企业认为应该把企业负债总额和资产总额信息作为企业必须公开的信息,有近46%的样本企业认为应该把企业对外提供保证担保的信息作为企业必须公开的信息;(3)细化企业必须公示信息的具体内容。细化股权转让信息;企业的地址信息不应只包括企业的通信地址,还应包括企业注册地址、异地经营地址等其他可以联系到企业的地址信息。笔者认为,企业信息公示的范围,需要以维护交易安全作为基本考量,强化对债权人的保护。对于判断企业诚信守法具有较大价值的基础信息,原则上应当予以公示。

笔者认为,《条例》的修改应突出资产信息公示、章程信息公示两个方面。主要建议是:

1.突出基础性的资产信用信息,将现行《条例》中关于选择不公示的信息,按照分类公示的原则进行公示规制。按照《条例》第9条的规定,企业在年度报告选择不公示的信息包括十类:企业从业人数、资产总额、负债总额、对外提供保证担保、所有者权益合计、营业总收入、主营业务收入、利润总额、净利润、纳税总额信息。这十类信息中,多数是企业的基础财务信息,社会各方最为关注,要求予以公示的呼声也最为强烈。笔者认为,财务信息是企业资产状况的集中反映,代表着企业的资产信用情况,对维护交易安全的意义甚为重大。赵旭东教授曾对资产信用问题作出精彩分析。他认为,现代公司制度是一个从关注注册资本信用到关注企业整体资产信用的过程,“在资产信用之下,债权人则要对债务人公司所有信息实时跟踪,包括资产结构信息、资产流动信息、资产状态信息等……必须建立一套系统的、与资产信用配套的信息服务体系。”③赵旭东:《从资本信用到资产信用》,《法学研究》2003第5期。

笔者建议,企业信用公示应将基础资产信息的公示作为关键,分类进行公示。其中,对于规模较大的企业(包括股份公司及规模较大的有限责任公司),应当强制其公示基础资产信息。其他企业可选择不公开,但合同相对人或社会公众可以进行现场查询或者通过专门系统进行查询。

2.突出章程在企业组织运营中的基础性地位,将章程设定为任何企业都应当强制公示的信息。在基础信息之外,补充增加公示章程信息。章程作为企业的自治性规范,在企业治理中具有基础性地位,对于社会公众判断企业的信用状况具有重要价值。无论何种企业,都应当予以公示。

(二)设立多元化的企业信息公示机制

在发达市场经济国家和地区,企业信息被当成一个完整的整体,对其信息的公开,普遍形成了“网络免费公开+数据库有偿查询+现场有偿查询”为特点的机制。其中,通过网络免费获得的信息非常有限,通常只能了解该企业的存续状态、地址、代理人等基础信息。同时,数据库有偿查询是一种主流做法。社会公众支付低廉费用之后,可以有偿利用的信息则较多。有偿查询的目的是适当补偿政府公共服务成本。这种对公共信息的有偿利用,符合现代社会“谁受益,谁付费”的公共服务理念,有利于建立可持续发展的公共服务机制。

例如:在特拉华州公司管理处(Division of Corporation)的政府数据库,通过输入公司名称,该数据库可以提供正在运营公司和不运营公司的实时基本信息,该搜索不收取任何费用,包括文件编号、公司成立信息、注册中介的名称、公司注册地址、电话号码和住址。对于其他的公司信息,则需付费获取,获取公司状态需要支付10美元,需要更详细信息,包括税务评价信息、现存的文件历史,需要再支付20美元,并且可以通过网上申请获取公司状态证明、公证副本或者副本。①王伟等:《企业信息公示与信用监管机制比较研究——域外经验与中国实践》,法律出版社2020年版,第41页。

中国的企业信息公示立法呈现出不同的特点。根据《条例》的规定,需要公示的信息特指国家企业信用信息公示系统所公示的企业信息,我们称其为网络公示信息。然而,这样的公示方式并不能整体展示企业的信息。在现实中,商事主体还有大量的原始档案信息保存在商事登记部门,这些书式文档仅有部分公权力机关及律师等可以现场查询,基本上属于封闭信息。②原国家工商行政管理总局《企业登记档案资料查询办法》第7条规定:各级公安机关、检察机关、审判机关、国家安全机关、纪检监察机关,持有关公函,并出示查询人员有效证件,可以向各级工商行政管理机关进行书式档案资料查询。律师事务所代理诉讼活动,查询人员出示立案证明和律师证件,可以进行书式档案资料查询。如果将企业的信息作为一个整体,综合考虑当前网络公示的信息以及封闭的书式文档信息等情况,中国当前的企业信息公示机制,可以被描述为是“网络免费公开+现场有限查询”为特点的一种机制。这样的企业信息公示方式割裂了信息的整体联系,不利于信息的整体利用。

笔者认为,企业信息公示立法的总趋势是扩大查询主体和查询范围,在维护国家经济安全、保护企业商业秘密和个人隐私的前提下,将公共信息在更大范围内提供社会利用。笔者建议,中国企业信用信息公示的基本模式应当是构建三位一体的信息公示制度,即:“网络免费公开+数据库实名查询+书式文档实名查询”。具体设想是,将企业的信息看作整体进行分类公示:

1.网络免费公示信息

除维持现行网络公示信息范围的基本格局外,还应增加要求所有的企业组织都公示章程信息,要求规模较大企业公示基础性财务信息等。这一部分信息,不限主体均可任意查询。

2.专门数据库实名查询信息

对于企业选择不公示的信息,可以建立专门的商事登记电子数据库,提供社会查询。查询主体应当实名申请查询。该数据库除提供债权人进行查询外,还应当允许市场化运作的企业信用服务等机构以实名的方式,对数据库进行有偿的批量查询和商业化利用。同时,对于数据库的实名利用,可以借鉴日本的经验。如,日本民事法务协会提供的信息公示服务,细分为个人利用、法人利用和公共机关利用等具体情形,分别制定相应的查询规则。③参见一般财团法人·民事法务协会网站:http://www.minji-houmu.jp,访问日期:2019年2月8日。

在前述设想中,实行实名查询的主要理由在于:一是扩大企业信用信息利用的范围,促进交易安全、便捷,提高交易效率;二是有利于对查询主体和查询范围实施必要的控制,通过实名查询,让被查询企业知晓查询主体、查询用途等情况,保护企业的知情权。企业认为相关信息不能提供对外查询的,应当在信息进入数据库前提出豁免查询申请,并陈述具体理由,经商事登记部门审查后提供对外查询;三是有利于维护国家信息主权,维护国家经济和金融安全。

3.扩大书式文档查询范围并提供电子查询服务

目前,中国对书式工商档案的查询主体和查询范围限制过严,阻碍了社会对信息的有效利用。这也是中国与发达市场经济国家和地区差距较大的地方。当前书式文档查询受限的问题,应作为企业信用信息公示机制的重要配套改革措施。企业信用信息公示立法的重点之一,就是要放宽对书式文档的查询主体和查询范围的限制,使社会公众均可申请进行查询,便于满足公众对企业信用信息利用的合理需要。同时,鉴于商事登记机关所掌握的书式文档均可以转换为电子文档,其查询系统完全可以电子化。建议将此类文档的查询并入商事登记电子数据库,进行实名查询,有偿利用。

根据以上分析,建议《条例》补充如下规定:

1.企业信用信息公示及查询。国家建立企业信用信息公示和查询制度。企业信用信息的公示和查询方式包括:(1)网络免费公示;(2)电子数据库实名查询;(3)书式文档实名查询;(4)法律法规规定的其他方式。

2.书式文档的查询。除网络公示和查询信息外,任何单位和个人可以基于正当目的向市场监管部门申请查询书式档案信息,但法律、法规另有规定的除外。

(三)关于虚假信息公示的法律责任

《条例》第17条规定,企业公示信息隐瞒真实情况、弄虚作假的,市场监管部门可以将其列入经营异常名录,通过企业信用信息公示系统向社会公示,提醒其履行公示义务。此外,企业还应当依法承担相应的行政处罚、民事赔偿及刑事责任等。

在问卷调查中,不少受访者对企业进行虚假信息公示的法律责任给予了关注,认为尽管《条例》对企业信息隐瞒真实情况、弄虚作假的处罚问题进行了规定,但约束力度明显不足。

信息规制是现代市场监管的重要手段,也是在放松市场准入管制的背景下,加强社会监督和政府监管的重要基础。企业依法公示信息是其法定义务和责任。借鉴域外立法和实践,强化企业的信息公示义务和责任,加大不公示信息或虚假公示信息的违法成本,是中国企业信息公示立法的重点和关键。在比较研究的过程中,笔者关注到域外立法中有较多强化企业信息公示义务和责任的法律机制,对于中国具有重要借鉴意义。笔者认为,中国的企业信用信息公示立法应当强化法律责任机制设计,对于不履行信息公示义务的企业,应当根据其情节轻重,课以不同的法律责任,主要机制包括:

1.民事责任机制

基于商事登记法律或其他法律规定,对于因提供虚假信息给他人造成损失的,行为人应承担相应的民事赔偿责任。此外,当事人对违反信息公示义务者,可申请相应的民事救济。

《澳门商法典》第327条规定,如果因行为内容、登记内容和公布内容之间的差异而导致股东或第三人受损时,公司须履行赔偿责任,公司行政管理机关成员、公司秘书须与公司负连带责任,但能证明处事并无过错者除外。

2.行政责任机制

对于不公示或公示虚假信息,行政机关应予以更正,或予以相应的标注,亦可给予相应的行政处罚。例如:《德国商法典》第104a条规定,企业故意或草率违反该法第8条规定的企业登记和公示事项,不登记公示、错误登记公示和不完全登记公示的法律责任为处以不超过20万欧元的罚金。

3.刑事责任机制

企业按照法律规定公开披露相关信息是其法定义务,如果企业违反该项义务,则可予以相应的刑事处罚。

加拿大《安大略公司信息法》(Ontario Corporations Information Act)第13条规定,在虚假公示的情形下,相关企业应承担刑事责任,可判一年以下有期徒刑、罚款2000加元,对公司类企业则可处以最高25000加元的罚款。

德国等国家立法对企业提供虚假年度报告、审计人员隐瞒重要事实或出具虚假报告的,可以给予相应的刑事处罚。①国家工商总局赴德国、英国考察团:《德国、英国企业登记管理制度考察报告》,《工商行政管理》2005年第9期。

4.程序失权机制

按照相关国家和地区的规定,行为人如果不履行相应的义务,则可能面对证据或程序失权等不利后果。

《澳门商法典》第327条规定,公司公布内容与登记内容有差异时,公司不得以公布的文本对抗第三人,而第三人则可以公布的文本为优先文本,但公司能证明登记所载的文本为第三人所知悉者除外。

加拿大《安大略公司信息法》(Ontario Corporations Information Act)第18条第1款规定,公司不履行规定的提交报告或者通知义务,或者不支付应缴纳的费用和罚金,将丧失商业方面诉讼的权利,除非得到法院的特许。

5.其他法律责任机制

对于违反企业信息公示义务的行为人,也可以同时存在多项法律措施。例如:根据加拿大《安大略公司信息法》(Ontario Corporations Information Act),违反年报申报义务的行为人,可能面临的惩处措施主要包括:罚款或刑事责任、法院执行令、缴纳迟延费用、丧失诉讼权利等。

以上法律责任体系,不仅涉及到《条例》本身,还涉及到民法、公司法、刑法等部门法的具体规定,需要在今后进行体系化的制度设计。考虑到《条例》仅为国务院层面的行政立法,难以对法律责任体系直接作出全面规定。因此,《条例》应当重点强化行政责任的规定,提高惩罚力度。而对于民事责任和刑事责任问题,则作出概括性、指引性的规定。

为此,建议《条例》补充规定:(1)企业违法进行虚假信息公示的,由县级以上市场监管部门将其列入严重违法失信企业名单;(2)企业公示虚假信息或误导性信息,如造成股东或第三人损失的,应依法承担相应的民事赔偿责任。构成犯罪的,依法追究相应的刑事责任。

四、关于《条例》信用监管部分的修法思路

(一)构建高度法治化的失信惩戒机制

《条例》关于信用监管的条文主要是关于经营异常名录、严重违法失信名单制度、失信惩戒措施等方面的规定。在现实中,反映出来的主要问题是惩戒标准、惩戒措施不够公开透明,惩戒不足与惩戒过度的问题同时存在。

笔者认为,在构建信用约束与联合惩戒的过程中,基于这类机制惩罚的严厉性,对其法治化要求较高。因此,信用约束与联合惩戒机制的建立,必须于法有据,树立法治思维,采取法治方式。重点主要是两方面:

一是保障私权利。重点强化对个人隐私、个人信息和商业秘密的保护,强化对企业信用权的保护。王利明教授认为:“所谓信用权,是指民事主体享受并支配其信用及其利益的人格权,或者说是自然人、法人或者其他组织对其所具有的经济活动及其能力的良好评价所享有的权利。”①王利明:《人格权法研究》,中国人民大学出版社2005年版,第540页。我们在构建信用约束和联合惩戒机制以及具体实践中,必须注重保护市场主体在信用领域的信用保有权、信用维护权、知情权、异议权、救济权等信用权利,防止滥用惩戒措施或者惩戒与行为(包括主观过错与行为后果)不相当的问题。②王伟:《制定社会信用法刻不容缓》,《学习时报》2016年10月6日,第006版。

二是规制公权力。在当前实施信用监管和失信惩戒的过程中,相关部门应当遵循法定职责和法定程序,不能打破责任、义务和程序的制衡,以严格法治为保障。

目前,中国根据当前经济社会发展阶段以及信用建设的需要,建立了相应的失信惩戒机制。考虑到失信惩戒对失信行为人从事经济活动的影响较大,故对失信惩戒有必要实施较为严格的法治约束。笔者认为,失信惩戒机制的建立必须遵循现代法治原则。构成要件主要包括如下因素:

1.信用主体存在故意失信行为

对违法失信主体实施惩戒,所指向的应当是一定严重程度的违法失信行为。对于轻微的违法失信行为,或者已经纠正的一般违法失信行为,不应直接实施信用惩戒。①王伟:《失信惩戒的类型化规制研究——兼论社会信用法的规则设计》,《中州学刊》2019第5期。对于过失行为尤其是一般过失行为原则不宜实施信用惩戒,但可以采取其他方式承担其责任(如承担相应的民事、行政或刑事法律责任等)。②王伟:《失信惩戒的类型化规制研究——兼论社会信用法的规则设计》,《中州学刊》2019第5期。

2.公权力机关享有法定惩戒权

相关的惩戒主体必须是在自己法定的职权范围以内实施惩戒,实现惩戒权力法定、惩戒措施法定、惩戒程序法定等,不得违法减损权利或增加义务。

3.违法失信行为与惩戒之间具有合理关联

对于行为主体的违法失信行为,公权力机关进行惩戒时必须依法界定违法行为与惩戒之间是否具有合理的关联性。③王伟:《失信惩戒的类型化规制研究——兼论社会信用法的规则设计》,《中州学刊》2019第5期。由此,公民在A处违法失信,是否在需要在B处实施信用惩戒,需要确立A与B的关联性。如何判断违法失信行为与惩戒之间具有合理关联性,需要由法律法规明确作出规定,从而使社会公众对其行为可能导致的失信惩戒后果具有合理的预期。在当前的实践中,通过公共信用信息目录、失信惩戒措施清单等形式确立违法失信行为与惩戒之间的合理关联关系,是一种较为可行的做法。这样,在维护社会公众利益的同时,也可以有效控制惩戒措施的滥用,维护信用主体应有的合法权益。

4.对违法失信行为的惩戒符合比例原则

公权力机关实施信用惩戒,应当符合行政法上的比例原则,体现过罚相当。对于信用主体的权益产生实质性限制,尤其是带有行政处罚、行政许可、行政强制性质的措施,如市场准入限制、任职资格限制、使用公共资源限制等,应当符合行政处罚法、行政许可法等相关法律规定,并提供相应的行政复议、行政诉讼等救济。④王伟:《失信惩戒的类型化规制研究——兼论社会信用法的规则设计》,《中州学刊》2019第5期。

(二)创新信用修复机制

失信惩罚措施和纠错机制是一个硬币的两面,两者不可或缺。在信用建设中,失信惩戒是核心制度,然而我们进行惩戒的目标不是要把相关主体永久钉在耻辱柱上,而是要让其有纠正错误、改过自新的机会。给予纠错机会,不仅能促进企业诚信经营,而且对整个社会信用的重建是有益的。

信用修复主要有两类:一类是对于违约失信行为的修复;一类是对违法失信行为的修复。⑤王伟:《信用修复实践与法治路径分析》,《中国市场监管报》2019年2月26日,第005版。违约失信行为的修复属于纠错式的修复,主要方式是:企业偿还债务,了结债权债务关系,取得债权人谅解。而对于违法失信行为的修复,则首先需要确定是否具有可修复性,主要考察的因素包括:信用修复的意愿;行为的危害程度,失信行为发生的客观原因,信用主体对其失信行为的主观认知等。对于重大违法行为,属于不可修复的事项,失信信息必须等到法定期限届满后才可移出。其他可以修复的行为,则包括纠错式的修复、补偿式的修复。对于轻微违法行为,主要是纠错式的修复;对于一般违法行为,则必须有严格完整的程序制约。通过失信主体申请,承诺遵守法律,给予一定的观察期,确已改正其违法行为,不再具有社会危害性,则可以向社会公示,接受社会公众的监督。符合前述条件,方可进行信用修复。⑥王伟:《信用修复实践与法治路径分析》,《中国市场监管报》2019年2月26日,第005版。违反法定信息公示义务被实施失信惩戒的企业,其信用修复属于对违法失信行为的修复。

笔者认为,《条例》应就违反企业信息公示义务并被实施失信惩戒企业的信用修复问题作出规定。为此,建议《条例》补充增加信用修复的相关条款:

1.国家构建违法失信企业信用修复制度,规范信用修复流程。引导和支持信用服务机构提供委托信用修复服务。

2.对于违反法定义务的行为,应根据失信行为人是否具有信用修复的意愿、行为的危害程度、行为发生的客观原因、对失信行为的主观认知等因素,确定是否具有可修复性。①王伟:《信用修复实践与法治路径分析》,《中国市场监管报》2019年2月26日,第005版。对于具有可修复性的行为,在履行整改、承诺、申请、审查、公示等必要的法律程序之后,可以由相关部门作出信用修复的决定。②王伟:《信用修复实践与法治路径分析》,《中国市场监管报》2019年2月26日,第005版。

3.失信行为人纠正其违法失信行为的,可以请求删除失信信息或者请求信息提供者出具信用修复证明。③王伟:《信用修复实践与法治路径分析》,《中国市场监管报》2019年2月26日,第005版。

(三)探索非正常经营企业的强制退出机制

在现实中,存在大量非正常经营的企业。例如:很多企业擅自变更其已经登记的经营地址、联系方式或长期不公示其年报信息,导致政府部门、债权人、社会公众难以联系到该企业,已经危及了交易安全和经济秩序。从实践来看,对于这种情况,主要将其列入经营异常名录,但缺乏更加有力的管理机制。

笔者认为,解决这个问题的关键,在于构建非正常经营企业的处置机制,使其尽快结束非正常经营状态,从而最大限度地维护交易安全。目前,域外立法有许多有益的立法经验值得借鉴。

例如:香港立法中对非正常经营公司的除名制度。④香港《公司条例》第15部规定了公司注册处处长拥有在公司失联、破产清算的情形下将公司除名的权力。其中第744条、760—765等条规定,公司注册处处长若有理由相信公司并非正在营运或者经营业务,则可以向公司的注册处所寄送信件。若未收到回复,可以给公司的高级管理人员或创办人寄送信件,以一个月为限。若公司没有上述人士的联系地址,则可以公告送达该信息,以3个月为限。若截止日期到达日尚未收到该公司的营业情况以及从公司注册处除名以及解散的反对意见,则公司注册处处长有权在公司失联的情况下宣布该公司解散并从公司登记册中剔除。相关人士可在20年之内向公司注册处处长或者法院申请恢复注册。

又如:《澳门商法典》第329条规定,对于营业不法或违背公共秩序的企业,检察院可以申请对公司进行清算。对于检察院的司法清算申请,法院应下令通知公司及股东。如被申请进行司法清算的企业存在不规范情形可予以纠正,则法院可定出一合理的调整期限,以便被申请司法清算的企业使其设立或经营活动符合法律的规范,在法院所定的期限届满后,被申请司法清算的企业仍不纠正其所存在的不规范的情形,则法院依然对其进行司法清算,如果企业对不规范的情形进行纠正,则可以继续经营。

英国法规定,对于逾期仍不提交的年报的公司(私人有限公司34个月、公共有限公司31个月),公司管理部门将在履行发函、公告等程序后的3个月内,对无反馈的公司,撤销公司登记。⑤国家工商总局赴德国、英国考察团:《德国、英国企业登记管理制度考察报告》,《工商行政管理》2005年第9期。

笔者认为,我们应借鉴香港、澳门、英国等国家和地区的立法例,进一步完善市场退出机制,建立具有行政主导性的强制除名、拟制清算等强制性退出机制,⑥王伟:《非正常经营企业强制性市场退出市场研究》,《行政法学研究》2020年第5期。尽早结束市场主体的非正常运行状态。笔者建议《条例》增加规定如下条款:被列入经营异常名录三年以上的企业,或有证据证实连续两年停业的企业,应列入严重违法失信名单。企业被列入严重违法失信名单满3年后,经合理查询,企业仍未开展正常经营活动的,市场监管部门可对其予以除名,不再公示其商事登记信息。