对认罪认罚“自愿性”相关问题的探讨

柏 雪 飞

(华东政法大学 刑事法学院，上海 200050)

一、误读与澄清：“自愿性”相关理论的反思

(一)“自愿性”二元模式的困境

在现行制度下，自愿性的审查更趋向于二元模式，即将认罪认罚的主观状态局限于“自愿”或“非自愿”，两者呈现出“非此即彼”的关系。前者的存在是认罪认罚所追求的前提条件，而后者的存在却是对该制度正当性的挑战。从宏观上来说，二元模式不具有现实意义，因为任何人在任何情况下所采取的行动都并非完全“自愿”或“非自愿”的，而是无数压力作用下的结果，这些压力有的来自行为人内部的心理因素，也有的是来自外部的客观因素。

当自愿性这一内容落入实践之初，美国理论界就已经意识到正面定义自愿性的困难，所以反其道而行，对自愿性作出了如下两种反向定义：(1)“自愿性”不是通过偏见、恐惧或希望获得某种优势(由权威人士提供的)而形成的主观状态。“非自愿”应包含两种要素，分别是偏见、恐惧以及对某种利益的希望。(2)“非自愿”是指行为人由于思想和意志受到任何不正当的影响，导致作出违背自己意愿的行为。该观点认为，第一种定义所包含的两种要素只是“不当影响”中具有代表性的一类，并没有囊括所有可能产生不正当影响的因素[1]。

如果将上述“非自愿”的定义落入认罪认罚从宽制度下，那么大多数认罪主体的“自愿性”将会大打折扣，原因之一在于：认罪认罚从宽制度本身就是一种“利诱”，如若犯罪嫌疑人、被告人愿意认罪认罚，那么其人身自由状态可以从羁押的强制措施变为非羁押措施，同时也可因此获得宽大处罚以及不受冗长的诉讼程序所累。虽然很难用利益对此进行衡量，但不得不说这对犯罪嫌疑人、被告人来说是实实在在的诱惑，那么这种对利益的希望就已经将“自愿性”排除在外，落入“非自愿性”的项下。原因之二在于：“非自愿性”中不正当影响的来源是多方面的，不仅包含司法机关以强制力迫使犯罪嫌疑人、被告人作出认罪认罚的决定，也可以是认罪主体本身基于形势所迫主动作出的决定(1)参见杜建龙等开设赌场罪二审案件二审刑事裁定书。法宝引证码:CLI.C.105249277。本案是共同犯罪，其中一名被告当庭翻供，拒不交代同案犯的犯罪事实，但在法庭辩论阶段迫于法律威慑供认基本事实，表示认罪认罚。笔者认为，此处“迫于法律的威慑”虽然从判决书中不能知悉被追诉人的心理状态，但足以表明认罪主体主观上是具有“非自愿”因素。。“如果不主动认罪就会遭受严厉的刑罚”，这种在刑事诉讼过程中司空见惯的意识或想法，也决定了“自愿性”在认罪认罚过程中不是必然存在的。从有限的实证研究来看，较大一部分的被告人为了获得量刑方面的从宽处理而甘愿违心认罪[2]。原因之三在于：现行整体制度是由认罪以及认罚两部分构成，存在这样一种情况，即认罪主体对自己实施的犯罪行为供认不讳，但是对于自己的行为能否构成犯罪以及罪名的具体构成要件并不清晰。基于此，被追诉者所作出的认罪认罚决定并不来源于正确的认知，这也是“非自愿”的表现之一。

在自愿性审查的二元模式中，过于强调“自愿”的纯粹且必要性，排斥“非自愿性”的存在，很可能导致认罪认罚制度在以后无适用之处。二元“自愿性”范式其实是一种谬误：如果我们认为认罪认罚是“自愿的”或“非自愿的”，那么我们就有理由认为，任何程度的压力、强迫以及引诱都会使其成为非自愿的，应当予以排除。应当认识到我国认罪认罚“自愿性”所身处的环境本身就并非纯粹的，其中夹杂着“非自愿”的成分。不过这种“非自愿性”也是有限制的，在要求合法性的同时还应当兼具一定的合理性，即一个理性人在同样情境下也会作出相同的抉择。

因此，认罪认罚所要追求的并非“绝对自愿”，所要避免的也不是“绝对非自愿”，而是一种“相对自愿”，是指在有限的压力和适度诱惑的情形下，被追诉主体的意志仍能保持自由，从而作出自主判断与选择的主观状态。这就需要我们在实践中不断探索“相对自愿”的边界，通过客观的措施、审查方式来保障认罪主体意志自由的最大化。

(二)“客观显化”自愿性的陷阱

在实践中，司法机关在审查自愿性时，其侧重点是外在的形式审查，即侦查机关、检察机关是否运用暴力、威胁、欺骗抑或是不当承诺等手段，迫使被追诉主体作出认罪认罚的决定[3]。司法机关所采取的形式审查忽略了被追诉人在作出认罪认罚决定时的心理状况，究其原因是对“自愿性”审查产生了混淆，即与任意自白中有关“自愿性”的规定产生了认知上的偏差。虽然二者都是“自愿性”理论在刑事诉讼中的延伸，但二者之间还有着本质的差别。首先，前提依据不一致。在认罪认罚从宽制度的语境下，自愿性无法与真实性等同，为防止冤假错案的出现，在应然状态下认罪认罚的前提必定是有其他证据来进行支撑的，而在任意性自白的制度中，对是否存在其他证据予以支撑并无要求，并且往往该自白成为破案的关键线索。其次，审查认定依据不一致。普通刑事案件中，被告人非自愿供述的情形为刑讯逼供、引诱、威胁等(2)参见《五部门关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第1条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。”第2条规定：“采取殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除。”第3条规定：“采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除。”第4条规定：“采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除。”，一旦受到这些非法行为的干扰，其所供述的内容就被排除在诉讼程序之外。但是在认罪认罚从宽制度中，从宽作为该制度中最关键的一部分，从某种意义上来说就是一种利益引诱，如果将此排除那么整个制度的正当性都会产生动摇。

加强自愿性审查的可操作性是学者们主张“客观显化”的重要原因之一。有学者提出，经过长时间的探索，供述自愿性的客观审查标准日趋成熟，因此认罪认罚“自愿性”的审查也可照搬这一经验，逐渐转变为客观显化、实质确定的标准。但“客观显化”存在如下几个问题：其一，客观显化将会导致证明“自愿性”的标准降低，在此基础上，法院便不会在意被追诉主体是否在“自愿”的基础上作了决定，法官只需观察司法机关在整体情况下，判断其行为是否是符合正当程序即可。这不仅会造成对被追诉人主体地位的忽视，而且也给予执法人员向被追诉主体施加压力的空间。其二，案件的独特性决定了在司法实践中不会出现完全相同的案件，一旦将自愿性标准“客观显化”，导致的首要问题便是法官适用标准僵化的问题。其原因在于，“客观外化”自愿性标准需要在实际案例中不断地总结与更新，但我国并非判例法国家，法官在裁断案件时并不会主动总结以往办案的经验，增加新的认定标准。其三，经验的借鉴源自该经验在实践中的有效适用，但客观外化供述自愿性标准的经验不能理所当然地成为后事之师。“客观显化”供述自愿性的标准在立法中体现为非法证据排除规则，但有限的罗列难免会产生“挂一漏万”的现象。现行非法证据的排除只针对强迫程度较高的非法行为，而程度较低但仍违背犯罪嫌疑人意愿的强迫行为则不在审查的范围之列[4]。审查标准的不完整性，不仅使法官的判断具有片面性，而且也会为侦查人员的讯问留出“灰色地带”。除此以外，“客观显化”供述自愿性的立法初衷在于“规范行为、保障人权”，但在实践中却产生了预防错案、保证裁判确定性的效果。这一偏差呈现出以“供述可靠性”为排除依据的局面，这不仅不能够遏制刑讯逼供的行为，对减少错案期待值也不会有所提高[5]。

因此“客观显化”无论在何时都并非“灵丹妙药”，只不过是我们为跳脱当下困境的虚幻设想。与其执着地将认罪认罚自愿性审查标准落实于条条框框，不如另辟蹊径探索对“自愿性”的制度保障，克减影响“自愿性”形成的主客观因素，保证认罪主体的意志独立与自由。

二、“自愿性”的立法与实践分析

认罪认罚制度设立的目的绝非仅仅是加快诉讼进程，如果效率是该制度的唯一目标，那完全可以在简易程序的基础上进行小范围的改动，而无须像如今这般进行大刀阔斧的改革。诉讼结果的确定性才应当是该制度设立的主要推动力。如何保证这种“确定性”？除了满足证据裁判主义所要求的客观全面地收集证据以外，还应当从源头上保障被追诉主体作出认罪认罚决定时的自愿性。如果认罪主体的“自愿性”未得到有效保障，作为个体的被追诉人不满意诉讼的处理结果，就存在上诉的可能性，由此产生的“不确定性”，在降低社会公众期待的同时，也会对司法权威的稳定性产生负面影响。为此，不论是在立法层面抑或是司法层面，“自愿性”的内容都应当是认罪认罚制度中最重要的一环。

(一)自愿性的保障措施

1.强制措施变更制度之利诱

《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》(以下简称《指导意见》)第19条规定，将认罪认罚作为犯罪嫌疑人、被告人是否具有社会危险性的重要考量因素(3)参见最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部等印发《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》的通知第19条规定：“社会危险性评估。人民法院、人民检察院、公安机关应当将犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚作为其是否具有社会危险性的重要考虑因素。对于罪行较轻、采用非羁押性强制措施足以防止发生刑事诉讼法第八十一条第一款规定的社会危险性的犯罪嫌疑人、被告人，根据犯罪性质及可能判处的刑罚，依法可不适用羁押性强制措施。”该条规定已被纳入2021年《中华人民共和国刑事诉讼法司法解释》第三百五十条规定。。认罪认罚的“自愿”具有主观性的特征，这种主观性根源于认罪主体的意志自由，但这种自由并非独立的。在刑法胁迫理论中，被胁迫者主观上的意志自由是无法度量的，并且主观上的自由存在于人的意志之内，不存在破坏、侵害自由意志之说。往往是因为被胁迫者的人身处于不自由或危险状态，从而导致被胁迫者遵从胁迫者的意愿。也许这一理论在以正当程序为特征的刑事诉讼中不能直接适用，但这足以表明，认罪主体的人身自由完全可能会影响认罪主体的主观意志自由。

审讯对犯罪嫌疑人来说无疑是一个压力场[6]1，不论是否实施犯罪行为，被讯问对象都迫切地想逃离这一环境，这也就解释了为什么有些人明明无罪却承认自己有罪的情况。因此，认罪认罚“自愿性”的保障具有时效性，即自愿性最应得到保障的时刻，应定位于被追诉主体作出认罪认罚决定的那一瞬间，即使存在事后的审查制约或保障措施，这些措施也具有滞后性以及被动性。但《指导意见》第19条所规制的只是犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚后的人身状态，而非作出认罪认罚决定时的人身状态。这不仅没有起到保障“自愿性”的作用，相反会为侦查机关获取“非自愿”的认罪认罚提供操作手段。这就不得不提到该强制措施变更的另一个负面作用，侦查人员、检察人员以相对自由的人身状态为筹码，诱惑被讯问对象进行认罪认罚。基于此获得的不仅是虚假的自愿，而且也会阻碍事后对案件真实性的审查。因此，确保认罪主体“自愿”应侧重于保障其作出认罪认罚决定时的人身自由，而不仅仅是认罪认罚后强制措施的变更，减少强制措施变更的诱惑性，增加变更的合理以及合法性。

2.权利告知制度之缺漏

在认罪认罚制度中，权利告知应当包括两部分：庭前告知以及庭审中的告知。

(1)庭前权利“预”告知

认罪认罚相较于普通、简易程序而言，其显著特征为具有控辩双方协商的性质，其一方主体为代表国家的追诉机关，另一方主体是作为普通公民的犯罪嫌疑人、被告人，二者不仅在地位上具有天然的不平等性，在达成协议的条件上也具有差异性。为减少控辩双方在交互过程中产生的由“差异”所带来的负面影响，《刑事诉讼法》对此作出了原则性的规定，即在审前阶段，公安机关、检察机关应当告知犯罪嫌疑人、被告人在适用认罪认罚前所享有的诉讼权利，以及在认罪认罚后所承担的法律后果(4)参见《中华人民共和国刑事诉讼法》第36条第2款规定：“人民法院、人民检察院、看守所应当告知犯罪嫌疑人、被告人有权约见值班律师，并为犯罪嫌疑人、被告人约见值班律师提供便利。”第120条第2款规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人享有的诉讼权利，如实供述自己罪行可以从宽处理和认罪认罚的法律规定。”。但在司法实践中，侦查机关或检察机关作为告知主体缺少中立性，这是其一；其二，告知程度具有不彻底性，这使得告知这一保障制度至少在审前阶段施行的并不理想[7]。

告知内容不完全、告知的程式化以及告知在诉讼过程中缺失等问题，这些反映的仅仅是告知制度的表面问题。笔者认为，之所以会在司法实务中出现这些问题，是因为司法机关将犯罪嫌疑人、被告人主体地位“客体化”，这种客体化所带来的直接影响便是侦查人员、检察人员缺乏对认罪主体内心或个体品质的关注，甚至忽视认罪主体的“主体性”，倾向于从客观属性的角度来看待犯罪嫌疑人、被告人，并且将认罪主体看作达成目的的手段[8]，如此一来，被追诉者只要具有“工具性质”即可，而犯罪嫌疑人、被告人在认罪认罚之前是否真正知悉、了解告知内容就显得无足轻重，这是其一；其二，告知制度一直未能发挥其作用的另一个原因在于犯罪嫌疑人、被告人的“服从心理”。米尔格拉姆实验表明，一个人作出选择或行为，并不是源于他自己的本能动机，而是源自在社会关系中，服从更高等级的人的意愿或者是某种权威(5)米尔格拉姆电击实验：该实验将志愿者分为两组，一组人扮演的角色是老师，另一组人扮演的是学生。学生被绑在椅子上，手臂上用电线连着按钮。如果学生回答问题出现错误，老师将会对学生施行电击。电压开始从15伏依次增大，总共有30档，最高电压为450伏，为保证志愿者的安全，电线并没有实际的电流通过。扮演学生的志愿者其实际身份是进行过表演培训的一群人，他们会根据电压的大小做出各种痛苦的反应，但是作为老师的志愿者们并不知情，老师这一群体才是实验调查的对象。在实验中，扮演老师的志愿者若是要求暂停实验，实验人员会依以下顺序这样子回复他：“请继续”“这个实验需要你继续进行，请继续”“你继续进行是必要的”“你没有选择，你必须继续”。如果经过四次回复的怂恿后，参与者仍然希望停止，那实验便会停止。否则，实验将继续进行。但最终的结果基本上是：有将近2/3以上的人选择了服从，对别人进行了最高电击。这个实验表明：在某种情境力量的影响下，面对权威的压力，可能会完全失去自己的判断，作出违背自己意愿的行为。。

“权威”在刑事诉讼中也是有所体现的，例如公安机关、检察机关所具有的权威，二者的权威均来自国家、法律赋予的权力，从公安机关、检察机关第一次讯问犯罪嫌疑人、被告人之日起，公检人员的权威便产生了，并且与被追诉人之间产生追究与被追究、命令与服从的关系。这种“权威”集中体现在以下两个方面：第一，不服从则会受到惩罚[9]，被追诉人惧于侦查机关、检察机关这一权威的存在，即使在充分告知的情况下，犯罪嫌疑人、被告人也会存在违背心意选择认罪认罚的情况。第二，当需要依赖权威时，人们不可能会去质疑权威的真假，而只关注权威的外表或象征[10]。公检法机关代表国家对犯罪分子进行惩戒，其权威虽然曾由于一些许冤假错案的存在产生动摇，但是却从未消失，当被追诉人身陷囹圄，对公检法人员的畏惧之余，还会对公检法人员存有依赖的情绪，从而达到摆脱困境的效果。

米兰达规则虽然一直是我国学者研究、借鉴告知制度的对象，但却容易忽视这样的一种事实，即米兰达警告对受审者认罪率的影响微乎其微，其中一部分原因就是来自人们的心理问题，审讯过程中必然存在权威所带来的压力，这容易使个人意志变得薄弱(6)米兰达法庭显然意识到执法人员能够对嫌疑人施加巨大的心理压力，认为在审讯前宣读一系列的警告和通知可以消除所有的强迫行为是荒谬而天真的。虽然存在不同的法律制度、文化背景，但这一现象在我国也同样受用。Marcy Strauss,Reconstructing Consent,92 J.CRIM.L.& CRIMINOLOGY 211 (2001).Roseanna Sommers & Vanessa K.Bohns,The Voluntariness of Voluntary Consent:Consent Searches and the Psychology of Compliance,128 YALE L.J.1962 (2019).。因此，为了确保被追诉者在审前阶段对认罪认罚存在正确的认知，对告知的内容进行完善仅仅是改进告知制度的一部分，司法机关人员观念上的转变、被追诉者主体地位的“应然”回归才是最关键的因素，否则再完善的告知制度也无法达致其应有的效果。

(2)庭审权利“再”告知

《指导意见》第39条明确规定，人民法院也承担着权利告知的义务，之所以反复强调要告知被告人有关认罪认罚的内容，一是为了纠正被告人对认罪认罚存在的错误见解，确保被告人的“理性”；二是鉴于在先前程序中，公检机关中立裁判地位的缺失，被告人会存在违心认罪认罚的情况，进一步的告知有助于保证程序公正。立法者对重复性告知的期望应当是将其作为多重保险，但不论是在立法还是在实务中，重复性告知只是“换汤不换药”——换的是告知主体，不换的是告知内容——产生的效果十分有限，笔者对这种制度能否保障被告人自愿性仍存有疑问。如若未存在内容上实质变更，多次重复的告知反而是对诉讼资源的变相浪费，那么该制度的存在就不再具有正当性以及必要性。

3.值班律师制度之虚化

基于对认罪认罚试点经验的总结以及域外律师制度的研究借鉴，我国开启了值班律师制度探索阶段。对值班律师制度的肯定，主要体现在以下两个方面：其一，侦查机关、检察机关在对犯罪嫌疑人、被告人进行认罪认罚权利告知后，暂且不论告知内容完整与否，作为告知对象，受制于心理状态、认识水平等因素，被追诉主体存在不能完全认识甚至是正确认知的可能性，在这样的一种状态下，即使犯罪嫌疑人、被告人已经认罪认罚也不排除事后反悔的可能性。那么此时值班律师起到的作用是被追诉主体的“最后一根理性神经”，纠正犯罪嫌疑人、被告人的认知偏差。其二，认罪认罚后，产生无罪判决的概率几乎为零，因此作出认罪认罚的决定时应当慎之又慎，但并非每一个犯罪嫌疑人、被告人都是法律专家，即使他们可以查阅案卷信息也无法根据现有的证据材料作出对其是否有利的判断，因此值班律师有助于犯罪嫌疑人、被告人认清各阶段所面临的“证据”处境(7)此处的证据处境，应理解为追诉方所拥有的证据材料以及根据材料所形成的逻辑关系是否足以认定被追诉方有罪或者是无罪。，让其理性地作出是否认罪认罚的决定。

有学者提出，在美国辩诉交易程序中，律师的全程协助是作为法官审核认罪自愿性的依据之一[11]。因此，在我国认罪认罚从宽制度中，值班律师的介入是认罪主体“自愿性”获得保障的重要措施之一。但笔者对此观点并不认同，值班律师主体在刑事诉讼中的虚化决定了其很难起到保障作用。首先，抛开值班律师“见证人化”这一老生常谈的话题，仍然可以发现，值班律师在刑事诉讼过程中呈现出“形在而神不在”的特征，即值班律师空有法律帮助之“形式”，未有“实质”效果。尤其是在侦查阶段，值班律师在没有阅卷权的情况下，其对案件事实的了解主要来源于犯罪嫌疑人的告知。基于此提供的法律建议也只是建立在片面事实的基础上，因此值班律师所能发挥的作用是极其有限的。其次，学者们围绕值班律师制度讨论的关注点在于扩充其权利，但就现行制度来看，无论如何拓宽其所拥有的权利，值班律师的意见都不能对案件事实的认定起到实质性作用(8)参见2020年10月15日《最高人民检察院关于人民检察院适用认罪认罚从宽制度情况的报告》。报告中提到主动听取律师意见不够，影响量刑协商效果。值班律师以及辩护律师在立法以及司法层面中还是具有一定的差异，笔者认为此处的“律师”并未特别说明究竟是值班律师还是辩护律师，并且二者都具有提出意见的权能，因此应当理解为司法机关对值班律师以及辩护律师提出的意见听取不够。，那么值班律师所提供的法律意见又如何保障被追诉人的理性？最后，责任机制的缺失加深了其“虚化”特征。值班律师的会见权以及阅卷权，对委托的辩护律师乃至法律援助律师来说，这都是正常职责范围内理应做到的，如果不能完成上述程序可以算是一种失职行为，但是对于值班律师而言却是另当别论。趋利避害是人之本性，若一个值班律师尽心尽职完成了以上事项，付出了无法估量的时间、精力成本，却不能出庭辩护，不仅没有办法检验其成果，又没有办法平衡投入的时间成本与收益，这大大降低了值班律师参与的积极性。在现行法律规定中，对于值班律师所提出法律意见的正确与否、职责履行等问题都没有纳入责任机制，造成值班律师履行职责不到位。因此，值班律师除非进行本质性地位以及制度上的变革，否则单纯从扩大权利这一措施来保障认罪主体的自愿性是没有意义的。(由于本文篇幅有限，对值班律师实质性转变不予赘述)

(二)“自愿性”审查

“自愿性”审查的艰难主要体现在三方面：一方面，是人的惯性思维(9)惯性思维障碍是指，当一种因果关系重复出现后，反应机制就会建立，并且当遇到相同或类似的因果关系时，这种反应机制将会优先被适用。这里专指法官存在的惯性思维，当法官面对诸多认罪认罚的案件后，发现在这些案件中，审查自愿性都存在一个共同点，即在审判过程中被告人对事实、量刑等没有异议，慢慢地二者之间便在法官心中形成一种因果关系相连接，在之后的审查认定中很自然而然地向“是否有异议”靠拢。刘路《风险社会的政府话语问题与对策》，中国国际广播出版社2017年版，第137—138页。——使个体降低标准，寻求最简便的途径；另一方面，立法对“自愿性”具体审查的标准、内容不明；最后，“自愿性”作为一种主观上的抽象意识，本就难以认知。因此在实务中，检察官和法官有意降低了自愿性审查的标准，对自愿性审查集中在“被告人对指控事实、罪名与量刑建议是否有异议”(10)笔者在北大法宝网，以“刑事一审案件”为总数据库，从中以“认罪认罚”“自愿性”“速裁程序”为关键词进行全文搜索，并将判决书的审结期限限制为2020年1月1日至2020年12月14日，总共发现272份裁判文书。其中80%的裁判文书中是以“被追诉人对指控的事实、罪名与建议没有异议”来作为认定认罪认罚自愿性的标志。。但这里内含着错误的认知起点，即无异议不等于自愿。

从相关裁判文书的研读中，笔者发现在审查起诉阶段以及审判阶段对“自愿性”的审查都呈现出“事实证成—自愿性确认”的范式，即以证成的案件事实为判断依据，确定认罪主体的主观状态。基于这一范式，检察机关以及法官判断“自愿性”的依据除了案件本身的证据以外，还包括认罪认罚具结书。首先，在案证据的确能够证明认罪内容的真实性，但真实性与自愿性之间没有特定的逻辑关系：被告人自愿作出的认罪供述未必是真实的；被告人作出真实供述的，未必是自愿的[12]。其次，具结书所证明的内容具有单向性，其只能证明认罪主体的单方“接受”，而不能体现其自愿性。因此具结书的签署不能得出“认罪主体是自愿的”这一肯定答案。如果想当然地认为，签署具结书的就是自愿的，那么基于这一逻辑，办案机关所追求的目标就会从查明案件事实转为获取具结书，这容易导致诉讼过程中各机关理性的偏离，出现刑讯逼供的现象。这明显与立法者的初衷相背离。

检察机关具有客观中立的义务，法官具有居中裁判的义务，但程序的本质特点是过程性和交涉性[13]20，因此应当动态地观察刑事诉讼过程。检察机关对侦查机关移送的认罪认罚案件，在认定事实的基础上，还需要对自愿性作出判断。但这种判断依据并非完整，因为公安机关在一开始就有偏见或预设性的提交证据材料，因此仅凭公安机关所移送的材料(包括证据、起诉意见书、情况说明等)无法看清“认罪主体自愿与否”的全貌。而到了审判阶段，检察官从一个“审查的中立方”转换成“被审查的参与方”，由于其所保护的某种利益、价值与辩方对立，所以检察官所提供的证据并且依照证据逻辑关系所呈现的事实必定不利于辩方、有利于自身，因此其移送的审查材料容易使法官陷入检察官所形成的逻辑关系之中，从而对“自愿与否”的判断愈加偏离。因此，依靠认罪认罚具结书与案卷材料，来认定认罪主体的自愿性是远远不够的。

三、“自愿性”制度的完善

(一)客观保障的制度构建

1.告知内容的丰富化

告知制度是立法者为保障被追诉主体在知情、理性的基础上作出认罪认罚这一决定。现行立法所规定的重复性告知，旨在确保被追诉主体在各个阶段都能对其享有的权利及相关规定形成正确认知。但有实证研究表明，对认罪认罚具体后果或者对相关规定产生误解，是被告人反悔的原因之一[14]，这意味着即使存在重复告知的规定也未能使被追诉主体产生正确的理解。应当意识到，随着诉讼进程的不断推进，被追诉主体对被告知的内容以及范围应当不断地丰富，否则重复告知仅仅是次数上的增加，而非内容上的增加，除了会增加被追诉主体的抵抗情绪以外，不会增加其他正面作用。

首先，承认指控的事实、接受量刑建议、同意适用速裁程序，这无不包含着“接受”或“同意”的内涵价值，不同意一般被认为是与同意相对的概念，同意体现的是对被追诉主体自治的尊重，但是不能忽视或否定对立范畴不同意的价值与作用。这是因为，“除非”拒绝认罪认罚或者撤销认罪认罚的可能性存在，否则的话，被追诉主体不可能在诉讼过程中作出任何“自愿性”的认罪认罚决定。在《指导意见》第十一部分虽然设置了第51—53条的“反悔和撤回”的专章规定，但是其所规定的后果仅仅是限定于“撤销不起诉”“起诉”或者转换适用普通程序等后果，并未对被追诉人曾经所作的认罪供述有效与否作出定性。为免除被追诉主体的后顾之忧，公检法三机关对被追诉主体进行权利告知时，应当明确告知被追诉人有拒绝认罪认罚以及撤回认罪认罚的权利，并且应向其承诺拒绝权、撤回权的行使并不会产生不利的后果，即对其曾经所做的认罪供述应当排除在证据之外，不得作为有罪的定案依据。

其次，应当明确的是认罪认罚从宽作为刑事诉讼的一项基本原则，“量刑从宽”中量刑相关的规律或者由经验总结出来的内部意见都应当成为各司法机关在各阶段告知的重点内容。这更有利于被追诉者权衡自己处境的利弊，从而在理智的情况下作出认罪认罚的决定。在侦查阶段，公安机关除了量刑幅度、建议等内容的告知以外，并且由于侦查机关所提出的量刑意见不具有决定性的作用，因此告知内容应当避免对被追诉人作出一定的承诺，并说明本机关提出的量刑建议在审查起诉乃至审判阶段可能存在被反驳“量刑建议”的所存在的风险。在审查起诉阶段，对量刑建议的告知分为两步走：(1)在本阶段认罪认罚的，应当告知其相应的量刑幅度，应当坚守实事求是原则，不得存在作出起诉决定等其他利益的考量，夸大本阶段的量刑幅度；(2)在上一阶段认罪认罚的，检察机关在综合考量侦查机关意见、辩护律师或值班律师等多方意见后，应当告知认罪主体量刑建议，并且应说明法律对其量刑建议“一般化”采纳，给予认罪主体思量是否认罚。在审判阶段，对从宽量刑的告知也是两步走：(1)在本阶段认罪认罚的，应当告知认罪主体所获得的量刑幅度将低于前两阶段；(2)在审前认罪认罚的，法官应当告知量刑建议是否予以采纳，如若出现不采纳的情况，应说明理由。在特殊情况下应当为认罪主体提供相应的救济。

最后，是对案件中的证据、所获事实是否予以告知的建议。认罪认罚所要求的实质认罪，即在认罪的前提下是存在其他证据相支撑的。笔者认为，侦查机关、检察机关应摒弃旧式的重罪、轻罪的案件分类，而是分为：第一类，足以认定被追诉人有罪；第二类，证据明显不足，被追诉人无罪；第三类，介于二者之间，即现有的证据不足以认定被追诉人有罪、无罪，也就是我们通常所称的“疑罪”。为满足被追诉主体在各阶段、各案情的认知要求，各司法机关作为告知主体应当注意以下内容。

第一类案件，侦查阶段通过证据已经形成完整的证据逻辑关系，告知被追诉主体证据、案件事实所产生的被追诉主体毁灭、伪造证据的风险几乎为零，因此在这一情况下侦查机关的告知内容除了对基本权利以及认罪认罚从宽规定以外，应当包括已收集到的证据材料，以及初步形成认定被追诉人实施犯罪行为的事实。在起诉与审判阶段，证据、有罪的案件事实已经不断得到确认，更应该对被追诉主体进行证据以及事实方面的告知。如此完整的告知，使被追诉者对其自身处境有着明确的认知，一方面为避免诉讼之累会主动选择认罪认罚，另一方被追诉人所存在的侥幸心理(期待法院作出无罪判决的心理)也会荡然无存，这在鼓励被追诉人认罪认罚的同时，也抑制其作出决定时“非自愿”产生的可能性。

第二类案件，就不存在认罪认罚适用的契机，因此告知内容包含认罪认罚从宽的相关规定也是多此一举，如果贸然告知其认罪认罚的好处，更像是诱惑其认罪，所以为避免罪及无辜的现象，对这类案件的告知就仅限于被告知方的权利即可，对于案件事实、证据材料收集问题无须考虑。

对于第三类案件，应当是在实务中经常出现的案件类型。笔者认为，这类案件在侦查阶段应当向被追诉方告知现有的证据以及案件事实。此类案件被追诉主体往往存有侥幸心理可以获得无罪判决，在这种情况下，通过对认罪认罚从宽规定以及现有证据材料的告知，基于我国无罪判决率如此之低，被追诉主体更会衡量利弊，作出理智性的选择。因为认罪认罚的“自愿性”终究是“主观性”的状态，其本人是否自愿才是这一制度的关键。如果没有充分全面地了解司法机关所获取的证据信息，那么所谓的自愿理性判断就是不成立的，因为“理性”决定的作出都离不开足够的依据支撑。在事后的起诉以及审判阶段应当遵循证明、证成的逻辑，告知认罪主体案件中所涉证据所形成的案件事实及其理由。

2.“录音录像”的全程引入

即使认罪认罚制度的出现也并未改变我国证据裁判主义的本质。但应当明确以下两点：第一，《刑事诉讼法》虽然将具结书中的供述与案件中其他证据相印证，证明其真实性，但真实性的供述并非都来源于自愿性；第二，对自愿性的认定仅来自书面具结书的签署，认定依据具有单一、片面性。因此，笔者建议，为保障“自愿性”审查的全面性，可以在认罪认罚的案件中，适用录音录像制度。现行录音录像的范围集中在职务犯罪以及未成年案件中，在《最高人民检察院关于人民检察院适用认罪认罚从宽制度情况的报告》中，将审查起诉阶段也纳入同步录音录像的范围。但刑事诉讼制度，对被追诉主体采取实体从宽的模式，大多为“321”模式，不仅对被追诉主体来说，侦查阶段认罪认罚是其个体“利益”最大化的阶段，对司法机关来说也是“劝诱”被追诉人认罪的关键阶段(11)司法实践中出现犯罪嫌疑人在侦查机关的劝诱下先“认罪”，之后所供述的“罪行”反而成为指控犯罪的重要证据的做法。具体参见林慧翔《认罪认罚从宽制度下的告知义务》，《江西警察学院学报》2019年第6期。。为防止这一侦查策略的不正当化，有必要赋予被追诉人要求同步录音录像的权利。

(二)主观“非自愿性”的抑制路径

1.强调被追诉人实然的主体定位

自愿性的基石是控辩双方的平等主体地位，但在我国现行诉讼构造下呈现出控辩双方地位不平等的情况，解决这一问题首先要强调的是被追诉人主体地位的认定。人是理性存在者，及于自己或他人都是作为目的本身而存在，而非是实现目的的一种手段。这种“主体性”在刑事诉讼中起着重要的作用，也是认罪认罚从宽制度正当性的要件之一，但是在实践中被追诉主体受制于“服从权威”这一负面心理因素的影响，容易造成非自愿的产生，因此减弱“服从权威”的影响对“被告人主体”地位的确立具有实质性的作用。

认罪认罚制度表面看似是对认罪主体存在很大的诱惑，但事实上控辩审三方都存在适用认罪认罚从宽制度的诱因。法官可以因此而简化复杂的审判程序，检察官可以因此减少讯问被追诉主体的义务，二者都存在逼迫被告人接受认罪认罚这一建议的诱因，并且不当的考核制度，例如认罪认罚的适用率和有罪判决率，也是适用这制度的诱因[15]。为防止被追诉主体地位的丧失，司法机关应当予以尊重，除了在上述制度构建以外，还应当避免司法机关所带来的心理压力，法官在审查自愿性时应当以一个“正常理性人”的标准在同等状态下，是否会产生不当的影响为标准。除此以外，主观精神上的变动离不开客观世界的支持。“服从权威”这一心理因素的减弱还需要依靠司法机关履职的正当性和合法性，其主要体现为在被追诉主体拒绝认罪后不得通过变更强制措施、延长羁押时间或者其他违反刑事诉讼程序的方法对被追诉主体予以“惩罚”。

2.“相对自愿性”审查标准的初探

客观显化“自愿性”审查的标准，使法官对认罪认罚自愿与否的判断停留在刑讯逼供、暴力或者其他变相肉刑等行为的审查，但是其忽略了内在的逻辑：客观外在的形式完备并不一定代表自愿。客观显化可能会导致证明标准的降低，从而使办案机关更加以认罪供述为导向。客观外在的审查应当是认罪认罚自愿性必须具备的要件之一，法官在审查时更应当注意被追诉人内心真实。

基于上文的分析可知，量刑从宽具有一定“利诱”的性质，但笔者并不排斥这一“非自愿性”的部分，毕竟作为趋利避害的理性人在进行认罪认罚时，免不了自己内心的博弈与价值上的考量，因此笔者主张放弃对“纯粹自愿性”的追求，而实现对“相对自愿性”的审查。法官应当考虑包括但不仅限于以下两项因素：(1)审查公、检机关提出的量刑建议是否恰当。法定幅度范围内的从宽是正当程序的应然要求，但是不正当的量刑幅度足以使身陷囹圄的被追诉主体走向“非理智”，因此，法院对量刑建议的审查不应当停留在形式审查，而应当进行实质审查，即量刑建议是否与被追诉对象的罪刑相适应。(2)审查认罪主体作出认罪决定的人身状态以及事后强制措施变更的理由。人的思想是主观，我们无法直接进行控制和影响，但是我们可以通过对客观外界的因素加以分析。法官不单单审查认罪主体作出决定时身体自由与否，还应当审查其作出认罪决定的合理性，在处于羁押状态时是否具有作出该决定的主客观条件，并判断在认罪认罚后所变更的强制措施是否能够与认罪主体的社会危险性相适应。

四、结语

认罪认罚“协商性诉讼”的转型已经基本落定，再对该制度进行否定只能是缘木求鱼，与其争论制度存在的必要性与否，不如寻求制度正当化的路径。自愿性作为一种主观心理状态，并不是独立于客观外在因素，例如“自愿性”受到告知内容的完善与否、讯问时是否受到不正当压力以及值班律师提供法律意见的有效等一系列因素的影响。毋庸置疑的是，自愿性的认定与审查具有复杂性的特征，但作为认罪认罚关键因素，这是不可逃避的问题，相关制度的构建与完善仍然需要在理论研究以及实践中逐步积累与提升，从而确保认罪认罚主体在做决定时的意志自由，发挥刑事诉讼本身所具有的程序正当、保障人权的应有价值。