冒用他人信用卡行为的刑法定性分析

（上海政法学院，上海 201701）

随着现代信息技术及新型支付手段的快速发展，信用卡的虚拟化程度相较于以前有明显提升，与之相对应的则是，实际场景中使用实体信用卡的情况越来越少，更多的人选择使用利用信用卡信息（包括身份证号、密码、信用卡卡号等）生成的虚拟信用卡进行使用。在这种情况下，出现了众多冒用他人信用卡的案件，而司法实践对于此种行为的定性和量刑存在颇大争议。既然如此，我们就需要将《刑法》第二百六十四条所规制的盗窃罪与《刑法》第一百九十六条第三款对盗窃信用卡且使用的行为作出的规定与《妨害信用卡管理解释》第五条第二款第三项的相关规定有效区分，寻找其差异为个中行为的定性找到明确的标准，从而使刑法的罪责刑相适应原则更好地体现。

在司法实践中，在诸多信用卡诈骗形式中，发生频率最高的为“冒用他人信用卡”，而在理解这一诈骗行为时，需要明确的是“冒用”涵盖了两个独立而连贯的过程，即“冒充”与“使用”。2009年，为了对“冒用他人信用卡”作出更加准确的说明，两高出台了《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，具体描述了四种“冒用他人信用卡”的情形：第一种为拾得并使用他人信用卡；第二种为以骗取方式获得他人信用卡且使用；第三种为，利用各种非法方式，比如骗取、收买、窃取等行为得到他人信用卡信息，且利用移动终端、网络平台使用他人信用卡；第四种为其他冒用他人信用卡的情形。不过就实践情况来看，冒用他人信用卡的行为可谓十分多样，具体表现方式各不相同，如：（1）通过诈骗或抢夺等方式获取他人信用卡后进行冒用；（2）拾得他人信用卡后进行冒用；（3）盗窃他人实体卡和信息资料进行冒用；（4）在自动取款机上冒充他人身份进行使用；（5）假装以所有者的名义使用他人合法持有的信用卡，如代为保管进行保管；（6）行为人与银行或者特约商户工作人员共谋，冒用信用卡；（7）拾的手机后使用支付宝转账行为；（8）盗窃网银 U盾并用银行卡内钱财购物行为等。

这些情形都可认定为“冒用他人信用卡”，并且大多数均可定性为盗窃罪、信用卡诈骗罪。但下列行为目前在学界中存在着较大争议，司法实践中的判决也不尽相同，而这些问题不只是会对司法统一性产生影响，还会对司法的准确性产生影响，需要相关领域的专家学者认真探讨，尽快解决。故笔者将在下文具体分析争议行为的刑法定性。

1 窃取实体信用卡并在互联网终端上使用的行为定性

在实践中，此类行为一般可以表现为行为人在借助被害人对自己的信任或彼此间的亲密关系，亦或者是以非法方式来获取被害人的信用卡，使用其信用卡信息在支付宝、网上银行等支付软件上进行使用，从而获取被害人的财物。

2016年 12月，室友正在睡觉，王某某窃取了室友的平安银行借记卡，且利用室友手机得到了银行卡的动态密码，而后，将受害人支付宝与银行卡绑定，支付宝被用来支付人民币 2000元。法院认为，被告人王某曾使用秘密手段进行非法占有。按照我国刑法规定，王某某的行为构成了盗窃罪，将依法承担相应责任。

2015年6月，被告人钱某某多次趁朱某某熟睡之机，被告人钱某某与朱某系同事兼朋友关系，未经授权使用朱某的手机，银行卡和身份证，以获取身份证号码，银行卡信息和手机验证码等。将银行卡绑定到手机中的应用软件“支付宝账户”。并设置支付密码。此后，被告人钱某某偷偷使用朱某的手机支付宝转账资金，并将资金转入银行卡自己的账户，共计55100元。法院经审理认为，钱某某的行为符合中华人民共和国刑法第一百九十六条对信用卡诈骗罪的规定。

综合以上两个案件中的行为可以看出行为人都是使用了窃取他人实体信用卡，并通过各种不同的手段进行使用的行为。关于此类行为，在司法实践中通常有较大争议，争议原因为是否能适用《刑法》第一百九十六条第三款的法律拟制规定。

1.1 拟制型盗窃罪的特征

通过上述论述明显可知，现行刑法就信用卡盗窃罪的规定属于一种法律拟制，即原本不符合盗窃罪规定的行为也按照盗窃罪处理。其特点就是为了达到某种法律效果和法律支持，把彼类事物说成是此类事物，从而达到既能适应社会不断发展变化的需要又能体现法律价值的立法活动。在法律拟制中，决定两种事物之间能否进行类比的，是两种行为对应的刑罚是否相当以及二者侵犯法益的相同性或相似性，如果类比后会导致罪刑不均，那就不能进行类比。此外，类比的过程就是对多重信息源进行整合进而重构，“相似”就是这个过程的逻辑依据。而如果在心理上只是注重事物之间的“相似”而并未对会导致它们无法类比的相异性进行充分的考虑，那么很可能会出现一些十分勉强的类比，亦或者是情绪化的“强比”[1]。故此，法律拟制中的类比思维绝不能毫无限制地滥用，其必须以追求罪刑均衡为前提。而且《刑法》第一百九十六条第三款的规定，自1997年订立至今，从未被修正或解释，应当推定该规定所表达的法律含义仍为订立之初的意义。那么，结合刑法第一百九十六条第三款，信用卡诈骗行为以及盗窃罪是可以类比的，因为都属于盗用信用卡的行为。结合法律拟制的特征，可类比性作用于两罪之间，盗用信用卡符合信用卡诈骗罪构成要件，不过我国法律将其定性为盗窃罪，即在形式上具有了法律拟制的要求。

1.2 拟制为盗窃罪的缘由

刑法对于法律拟制的设置，对罪刑均衡的发展起到了一定的促进作用。简而言之，两种性质不同的行为触犯的法益相同，如果根据一般的归罪标准不能充分给予其与罪行相对应的刑罚，就会有悖于罪刑均衡的原则。而在该法律拟制的条款中，只有类比为前罪也就是盗窃罪才能最大程度地实现罪刑均衡，主要原因有以下几点：

第一，盗窃罪社会危害程度更为严重。根据刑法的权利理论构架，相较于财产权利其更侧重于保护人身权利，所以从人身危害性角度来看，由于现实生活中盗窃行为也更容易转换为危害性更为严重的抢劫行为，但信用卡诈骗罪这类特殊类型的诈骗罪结合其自身特点，却具有很大的隐藏性，其实施犯罪行为的过程具有延续性以及具有一定的时间差，并不像普通盗窃罪或者诈骗罪那样在实施犯罪时或实施犯罪之后立即会被发现，因而现实中一般不存在信用卡诈骗罪转化为抢劫罪的情形，故其产生人身危害结果的可能性相对较小，即盗窃罪的社会危害程度更为严重。结合立法时的现实状况，盗窃信用卡并使用的犯罪行为在实践中发生频率较高，和普通民众的生活息息相关，所以民众对于盗窃行为心理上会有本能的排斥，立法者为了有效地遏制此类犯罪行为，对于盗窃行为科处更重的刑罚，从而加大刑法的威慑力，维护社会的稳定性。而且结合我国现行刑法，同等情节的盗窃罪与信用卡诈骗罪，前者将会受到更重的处罚，故此，为了能够做到罪行均衡，应当将盗用信用卡的行为归入盗窃罪，以进行更重的惩罚。

第二，使用行为是盗窃行为的继续性和实现性行为。行为人盗窃了信用卡并不等于其占有了卡内财物，其只是一种支付凭证，但获取财物仍然是行为人的真正目的，所以对卡进行使用是必要手段。因此，基于某种程度来讲，对信用卡的冒用只是盗窃行为的实现与继续，为了实现罪刑均衡，应当着重评价行为人的盗窃行为。

第三，重复评价悖于罪刑均衡原则。结合当时社会的普遍情况，一般来讲，信用卡盗窃行为往往是伴随行为人盗窃现金等财物时发生的，假如行为人盗窃信用卡之后并未使用，那么信用卡上的财产将不会受损，这种情况下，不应当将信用卡的财产数额归入到盗窃数额中；而假如行为人盗窃且使用了信用卡，那么这时被盗用的信用卡上的金额应当被归入到盗窃数额中[2]。故此，假如将应当被认定为盗窃数额的信用卡中的财产被盗用的行为定性为信用卡诈骗罪，那么这就是情绪化的“强比”，与罪刑均衡原则相违背。

那么，笔者认为从严格意义而言，应理解此条文中的盗窃信用卡中的信用卡为实体信用卡，同时应当获取使用信用卡的权限（即获取信用卡密码）。司法实践中，此类案件的行为人情况较为清楚明了，一般可以严格适用《刑法》第一百九十六条第三款的法律拟制。

2 偷看实体信用卡信息并绑定支付宝使用的行为定性

在实践中，此类行为中行为人不会获取被害人的实体信用卡，而是通过偷看、事先记忆或日常获取等方法，凭借获取到的信用卡信息，借助支付宝等支付软件。通过支付软件的快捷支付方式及其验证使用的特殊性，从而获取被害人银行卡内的财产。

2013年1月，趁办公室无人值守之际，杨某偷拍了夏的银行卡、身份证，获取了其信息，然后通过互联网平台利用夏以及他人信息注册支付宝账号多个。通过偷窃受害者身份证或偷偷使用其手机，将受害者银行卡等信息和支付宝绑定。而后，再将受害者银行卡中的资金转移到支付宝账号中，再利用该支付宝账户进行线上消费。被告人杨某借助该手段合计为支付宝账号充值3万多元。法院经审理认为，按照刑法规定，被告人的行为构成了盗窃罪。

司法实践中，本案一般适用《刑法》第一百九十六条第三款被定性为盗窃罪，在笔者看来，应当将该类案件定罪为信用卡诈骗罪。我国刑法对信用卡诈骗罪的相关内容作出了规定，双高出台的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）对冒用他人信用卡的四种具体情形进行了规定，其中包括以窃取等非法方式盗取他人信用卡信息且进行在线消费的情形。而就上述案例来讲，被告人的杨某的行为属于“冒用他人信用卡”，杨某并没有实施盗窃他人实体卡的行为，即没有达到对他人实体卡的排他性的控制，而是利用窃取等手段得到了信用卡信息，而后利用网络消费，杨某的行为和《解释》中描述的这种情形是相符的。

那么结合1997年立法背景来分析，该文以为应当基于更加严格的角度来理解对刑法第一百九十六条第三款的规定，具体来讲，应当从如下三个方面入手：获取方式为盗窃，信用卡为盗窃的对象，使用为盗窃之目的。

2.1 严格遵循“盗窃”的本义

盗窃，即秘密窃取，其行为目的为非法占有，就其行为性质来讲，为转移占有型的侵财犯罪。关于盗窃之目的——非法占有，是指行为人实施的犯罪行为没有合法根据取得、控制他人财物。在笔者看来，在理解“盗窃信用卡并使用”之“盗窃”的内涵时，需要从盗窃自身的内涵定义入手，也就是说实现对信用卡的排他性占有，即为行为人所有。假如行为人并未获得实体信用卡，盗窃的仅是受害人信用卡的信息，那么这种情况下不应当归入到盗窃罪范畴。这是因为这种情况下，即仅信用卡信息被盗窃时，被害人对信用卡及其信息的排他性的占有并未因此受到影响，但是在行为人窃取信用卡实物载体时，被害人的这种对信用卡的占有会因此而丧失，而行为人就实现了对信用卡的排他性占有。

而且从文义解释角度分析，立法者之所以将该条文拟制为“盗窃信用卡并使用的，而不是盗窃并使用信用卡的”，就是结合其拟制背后的原因，侧重于评价行为人盗窃信用卡实体卡片的行为。

2.2 “信用卡”应当是这样的是实物卡：真实、有效、可正常使用的

通过对2004年人大常委立法解释的季度，此处的信用卡需要是有效、真实、可正常使用的实物卡。其一，不包括类信用卡金融产品，也就是“虚拟信用卡”，如果将其划分为信用卡，则会导致与信用卡信息无法区分。其二，无效信用卡不在该范畴，即已经作废的、伪造的信用卡等。就文本意义上来讲，这些无效信用卡并非通过银行等机构获取的，且无法正常使用，即无法进行消费、结算，因此，刑法规定的信用卡不包含这类无效信用卡。其三，以虚拟身份申请获取的信用卡也不在该范围中。主要是因为这种情况下意味着根本不存在持卡人，那么信用卡被盗用也不会导致持卡人财产受损，受损的是金融机构，因此，这种行为属于信用卡诈骗。其四，那些并没有被激活的信用卡，因为无法正常使用，即没有转账、消费等功能，并不符合文义和立法解释对于信用卡的规定。

2.3 “使用”应是本人或授意让他人使用，且仅限于使用实物卡。

从严格解释刑法第一百九十六条第三款的角度来讲，基于文义解释的方法能够明确“盗窃信用卡并使用”，其中的“使用”行为的对象只是实物信用卡，并且使用的行为不包括通过网络等进行消费。结合1997年立法的时代背景，窃信用卡并使用指的是盗窃实体信用卡，并且在ATM机上或者柜台、商场POS机上使用，其支付功能具体包含：刷卡消费、在银行柜台或ATM机提取现金以及用信用卡支付的各种服务，如交通工具费、酒店住宿费、餐费，只有体现实体信用卡的支取功能的使用行为才符合刑法规定“使用”范畴，才符合目的解释和体系解释，因为这一规定是在立法当时社会上仅有实体信用卡而几乎不存在通过网络使用信息卡信息的现实背景下作出的。

然而时过境迁，随着社会的高速发展，人们对信用卡的使用也逐渐进入了信息化时代。与此同时，实践中盗窃信用卡并使用的情形也主要体现为窃取信用卡信息资料（信用卡申请人的身份证号、信用卡卡号等）并使用，而盗用实物卡的行为越来越少。当代社会，在信用卡的使用逐渐趋向于无卡化的情况下，为了防范窃取信用卡信息资料并使用的风险，理应对“使用”做出扩大解释为“使用的方式不限于使用所盗窃的实体卡”，但是立法者并未对这种情况作出重新解读与应对，也就导致了“盗窃信用卡并使用，依照盗窃罪定罪处罚”这一条文的规定显得过时陈旧而无法解决新问题。为适应新的社会发展，我国一些司法解释也就此进行了规定，如《解释》中就规定了通过骗取、窃取等方式或其他非法方式得到他人信用卡信息，且利用移动终端、网络等使用受害人信用卡，这种情况构成了刑法规定的信用卡诈骗罪。通过上述论述能够得出，《解释》和刑法是根据窃取的对象的以及信用卡使用的方式不同区分不同的罪名，而不是根据行为的本质作为定性的依据。

此外，需要我们格外注意的就是，由于《刑法》第一百九十六条第三款是法律拟制条文，并不具有普遍适用性和约束力，故而应严格按照法条规定对其限定的具体行为作出评价，而不能肆意超越法条的范畴作扩大或缩小解释。从上文可知，2009年司法解释中所提及的利用窃取等非法手段得到他人信用卡信息，且利用通讯终端等使用非法方式获取的信用卡，这种行为根本不能被解释为“盗窃信用卡并使用”的情形，因为其是法律拟制，因而亦无法进行扩大解释，以便可以涵盖司法解释中规定的这一情形。可能正是基于以上这些因素，最高人民法院和最高人民检察院在进行司法解释之时，最终才决定将这种情形解释为《刑法》第一百九十六条第一款第三项的“冒用他人信用卡”的一种情形。

那么，笔者认为从严格意义而言，若此类案件被定性为盗窃罪，无疑就是对于《刑法》第一百九十六条第三款的扩大解释，当下如果仍然不顾这些因素而强行将司法解释中的情形适用为“盗窃信用卡并使用”的拟制型盗窃，那么就必然是采用了类推解释的方法。而类推解释是一种被绝对禁止的解释方法，与刑法罪刑法定原则背道而驰，完全不可取。同时，假如信用卡信息涵盖在盗用信用卡中范畴中，使用包含其他多种使用方式，势必会扩大该拟制条款的范围，导致 2009年“两高”司法解释的适用范围大大缩小，进而被搁置沦为僵尸条款，也束缚了整体信用卡诈骗罪规范体系的更新，这显然不符合立法精神和司法解释的目的。故此类案件应当被定性为信用卡诈骗罪。

3 窃取手机并使用手机支付软件绑定信用卡的行为定性

在实践中，此类行为中行为人并未接触或者获取被害人的信用卡及信息，而是使用获取来的手机中的支付软件，在支付软件中直接输入密码或者采取更改验证方式的方法，支配支付软件及绑定支付软件的银行卡内的财产。

2015年3月，陈某偶然发现通过公司派发给自己的手机能够自动登录同事张某的支付宝，而后偷偷利用张某手机对支付宝账户密码进行了修改，而后开始通过自己手机登录其账户，并将其中的资金转入李某银行卡，后者从卡中提取现金15000元交给陈某。法院判决陈某构成信用卡诈骗罪2017年6月30日14时许，犯罪嫌疑人王某在上海市松江区佘山旅游度假区内捡到被害人郑某的一部vivo手机后，发现该手机无开机密码，且支付宝 APP也没有退出登陆，遂采用手机重置支付密码的方式更改了支付宝支付密码，先将支付宝内余额1000元转入犯罪嫌疑人的支付宝，又将被害人银行卡（已绑定支付宝账号）内余额9900元转入被害人支付宝后再转入犯罪嫌疑人的支付宝，并将上述转账记录删除。法院经审理认为，王某构成盗窃罪。司法实践中，此类案件有的则是按照《刑法》第二百六十四条的规定将其定为盗窃罪，有的则是根据《刑法》对信用卡诈骗罪的规定，将其认定为信用卡诈骗罪。笔者认为，综合以上这类行为，对行为人在其中的行为应当进行一定的区分，首先行为人是拾取还是窃取了被害人的手机，如果为拾取手机，那么拾取手机的价值如不达到够罪标准此行为不应认定为犯罪。如果为盗窃手机，那么盗窃的手机价值超过盗窃罪定罪标准的应当定义为盗窃罪。而第二部分的行为，行为人是否转移了支付软件内的余额或财物，如果存在这类行为应当定为盗窃罪。而行为人如果转移了支付软件内绑定的银行卡的内的财物，则此时应当定为信用卡诈骗罪。具体对这些行为的定性分析如下：

3.1 支付宝等支付软件内财产转移的行为定性

在司法实践中主要对行为人的第二部分行为有着较大的争议，对于转移支付软件内财物的行为。笔者认为，其符合盗窃罪的基本要件，首先其使用支付软件的行为，并未受到被害人的许可，其次支付软件公司并非是法定的金融机构，用户放置在其管理下的财物，可以理解为公司财物，或被害人委托其代管的财物，其原理和将财物放置于钱包中是一致的，此时行为人转移这些财物使其脱离被害人控制的，应当构成盗窃罪。

而对于行为人转移或使用支付软件内绑定的银行卡内的财物的行为，司法实践和学界有许多不同观点其中学界中有观点认为，该行为应当构成《刑法》第二百六十四条所定义的盗窃罪，其先将该行为定性为盗窃信用卡，而后认为即便刑法并不存在第一百九十六条第三款，“行为人盗窃信用卡自身就符合盗窃罪的构成要件，盗取之后的使用行为只是一种事后不可罚行为，将其认定为犯罪并不恰当。这是因为对于盗取信用卡的行为人来讲，实现盗窃所得的利益属于其必然行为，因此，客观上来讲，冒用行为的实施有着其必然性，在对冒用行为进行评价时应当将其纳入盗窃行为中。”[3-4]

笔者在此对这种观点表示不能赞同，而为了释明两种行为在定性上的差异，对此进行如下分析：第一，按照《刑法》对盗窃罪的规定，为实现非法占用目的，行为人携带凶器盗窃、入户盗窃、扒窃公私财物或盗窃较大数额公私财物的行为。因此，能够直接定罪为盗窃罪的信用卡盗窃行为，其盗窃的信用卡本身应当满足数额较大的条件。然而一般认为，信用卡只是一种财物载体，其自身并不属于财物。故此，盗取信用卡并不表示信用卡所承载的财物被盗取了，因此，就该角度来讲，并不符合盗窃公私财物数额较大的刑法条文。有学者观点认为，“对于信用卡，扮演的角色如同“电子钱柜”，通过“钥匙”才能打开“钱柜”，即需要用户账号与密码。如果只是盗取了信用卡而并未导致信用卡中的财物受损，那么意味着此时被盗窃者的财产权并未遭受严重损害，无法被认定为盗窃罪。”[5]此种观点笔者表示认同，信用卡本身承载的主要是信用卡信息，并作为无形财物的载体，其作为财物的价值相对较低，除非信用卡本身因为一些特殊情况价值不菲，盗取信用卡之后，行为人占有的只是作为载体的、并没有财产属性的信用卡，想要获取其中的财物，行为人必须使用信用卡，进行如购物、消费等行为，方可得到信用卡中的财物，其行为是将其中承载的无形财物转化为行为人可获取、支配、控制的有形财物，从而最终完成对财物的占有。应当注意的是按照我国刑法对盗窃罪的规定，该行为针对的只是财务，而如果行为人盗取的是信用卡，那么在其并未使用信用卡时，其盗取的对象只是信用卡，其包含的无形财物并没有为行为人所有，而依旧是由银行或持卡人排他性占有。所以，我们不可能将盗窃信用卡之后未使用的行为，以盗窃罪论处。

第二，从客体角度考虑，普通盗窃罪侵犯的只有公私财物的所有权，为单一客体。而窃取信用卡后并使用的行为还违反了我国《银行卡业务管理办法》中信用卡只能由持卡人本人使用的规定，即侵犯了信用卡管理制度，所以其侵犯的为复杂客体。显然该行为与普通盗窃罪构成要件中的犯罪客体不符，从而不能构成盗窃罪。

而在事实层面上行为人获取信用卡后并使用该行为，虽然确实是在持卡人不知情的情况下实施了非法转移其财物的手段。但是，行为人实则需要通过几个阶段来达成转移财物的目的。

在使用阶段其必须获取信用卡所承载的信息，并将其进行使用，使银行认为其即为本人在进行使用，银行给予行为人使用信用卡的权限，此时破坏的就是银行的信用卡信息管理制度。从处分并转移财产的阶段来看，持卡人的财产托管于银行的监管之下，行为人要转移占有该笔财产，则必然需要经过银行的处分。即行为人想要完成犯罪，则应当经过非法获取持卡人信息，冒用身份获取信用卡使用权，诱骗银行作出同意转账的处分行为。在这三个阶段中，如果以普通盗窃罪定性，显然无法对后续的冒用行为作出评价。换言之，行为人的后续行为均不能以盗窃罪作出评价，而根据《刑法》第一百九十六条第一款的规定，则能正确的对其行为进行评价，所以应当构成信用卡诈骗罪。

3.2 银行卡内财物转移的行为的定性分析

另一种观点则认为不应当认为《刑法》第一百九十六条第三款为法律拟制，而应当认为该条款为注意规定，提出该观点依据的主要是“机器不能被骗”的理论。这种理论可以具体表述为，即行为人在ATM机上冒用他人信用卡时，机器“吐款”行为并不是由于机器“被骗”而导致其出现了“错误认识”，故此，这种情况下，就不可将行为人的行为定性为诈骗罪。[6]同理基于此观点的理论有学者认为，网上银行等支付手段均可适用该逻辑，即银行没有权利拒绝形式上的持卡人的指令这一观点。该类观点即认为ATM机、网上银行等无人银行，不存在被骗的可能，即其不存在监管、校验能力以及处分意识。笔者对上述观点表示不能赞同，其原因是，当银行知道不是持卡人本人使用银行卡时，是有义务并有权利拒绝执行命令的。银行也是有义务核准使用卡人的身份的；在无人银行中验证密码、手机验证码或身份证号码等行为即为银行在对持卡人身份进行校验。如果沿用上述观点中的逻辑，即无人银行不能知晓或判断使用人是否为持卡人本人，则按照现实逻辑应当停止使用人对卡片的使用，而如果银行知道不是持卡人本人实施了支取行为，仍然同意给拿有密码的行为人转账，那么银行即成为了盗窃罪的片面共犯。这两种情况显然与常识不相符合。

此外，机器或无人银行不能被诈骗的，恰恰是对立法的曲解，2008年，最高人民检察院就该如何定性使用他人信用卡且通过ATM机使用的行为进行了批复，出台了专门的文件，在该文件中提出行为人拾取他人信用卡且通过ATM机使用的行为，属于“冒用他人信用卡”的情形，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。该批复说明，ATM机不仅只是存取金额的柜台，而是能代表银行意志，具有处分意志，是能成为信用卡诈骗罪的诈骗对象。需要在此处强调的是，此处认为的机器都不是传统意义上的机械型机器，而是经过人工设定电脑编程的机器及程序，从人工智能发展的角度来看，这类机器已经不是冷冰冰的程序了，现代的无人银行以及新型的ATM机等均已经能够实现人脸识别等高层次身份验证的能力，其校验身份的能力比之人类有过之而无不及。该类机器及程序，恰恰是银行为了适应新型支付环境下的需要，而开发出的能代表银行意志，对行为人的行为进行校验，从而代表银行对其所托管的财物进行处分的“机器人”。而行为人则是向代表银行意志的“机器人”虚构了事实，冒用了持卡人的身份，从而获取了该卡的使用权，进而能对卡内财产进行处分。由此，笔者认为应当看到，假如“机器”自身有故障，而行为借此得到财物，那么其行为就构成了盗窃罪，而假如行为人利用的是“机器”的识别功能、校验功能出现的认识错误而非法得到财物，这种行为应当认定为诈骗罪。

综合以上分析而言，此类案件应当适用《刑法》第一百九十六条第一款，将其准确定性为信用卡诈骗罪。如有触犯两罪的应当数罪并罚。

4 结语

统观上文，需要特别突出的一点是，因为我国《刑法》以及两高等制定的司法解释文件，在对不同的罪名进行区分时，主要依据并不是行为本质，而是被窃取的对象以及使用信用卡的方式、场合。因此，盗取实体信用卡，而后借助实体卡包含的信用卡信息，且利用互联网等使用的情形并不包含在盗取信用卡资料且利用互联网、通讯终端等使用的范畴中。如同前述的分析，在对该问题进行分析时，依据的并不是行为的本质，而主要依据最初窃取的对象，因为最初窃取的是实体信用卡，则将其归入到“盗窃信用卡并使用”的范畴中是恰当的。

综上分析可知，两者不属于包含关系。在现实中需要对两种情形进行严格的区分，按照实际情况判断应当认定为盗窃罪还是信用卡诈骗罪。因此，行为人盗窃实体信用卡，并利用实体卡在自动取款机取款等终端设备犯罪的则应定为盗窃罪。在该情形中，需要强调的是其盗取的对象为有效、真实、可正常使用的实体信用卡，而且利用该信用卡的信息进行消费、购物之后，且得到一定财物或服务，准确认定该行为的犯罪停止形态，为盗窃罪的既遂。那么，因为我国《刑法》对此还未进行修订，那么对于盗窃信用卡并使用的情形，依旧应当按照现行刑法规定认定为盗窃罪论。此外，希望立法者能够进一步明确该条款，避免司法实践中对同一行为盲目适用不同的条款，造成司法混乱的结果。