组织法视角下公立高等学校法律地位再思考*

杨靖文

(中国社会科学院法学研究所 西南政法大学行政法学院,北京 100009)

引言

从我国事业单位分类来看，高等学校属于公益二类事业单位。从《中华人民共和国高等教育法》(以下简称《高等教育法》)及大学传统来看，高等学校是享有一定自治权(我国称办学自主权)的自治组织。从高等学校与学生关系来看，法院受理高等学校颁发学位证、毕业证类案件时，一般将高等学校视为《中华人民共和国学位条例》(以下简称《国务院学位条例》)授权的法律法规授权组织，且法院逐步打破传统内部法律关系的束缚，开始受理高校开除学籍、退学、升学录取等案件，似乎又将高等学校视为特殊行政主体。从政校管理关系来看，“西北政法大学申博案”“泸州医学院改名”等事件中，高等学校又处于行政相对人的法律地位。那么高等学校究竟是什么，是否存在一种定位能够综合以上法律属性？只有明确高等学校的法律地位，才能厘清政府与高校间的关系，明晰高校内外治理结构。高等学校公法人化的呼声已有二十余年，而我国将高等学校作为事业单位法人是否能承载高等教育这一公法任务，值得研究。

一、高等学校法律地位的争议与困境

(一)我国公立高校法律地位现状解读

《教育法》第32条第1款规定，“学校及其他教育机构具备法人条件的，自批准设立或者登记注册之日起取得法人资格。”《高等教育法》第30条规定，“高等学校自批准设立之日起取得法人资格。高等学校在民事活动中依法享有民事权利，承担民事责任。”从法人类别来看，公立高校为事业单位法人，是国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育活动的社会服务组织。从私法角度看，根据《民法典》第87条规定，事业单位、社会团体等为公益目的或其他非营利目的成立的法人为非营利法人，由此确认了高校的民事主体资格。在公法领域，公立高校是否具有公法主体地位，承担公共任务的民办高校是否具有公法属性尚未明确，仅在特殊情形下认可高校具有行政主体资格。如根据国务院《学位管理条例》授权，在颁发学位事项上，高等学校和科学研究机构可作为法律法规授权组织(1)《中华人民共和国学位条例》第8条 学士学位，由国务院授权的高等学校授予；硕士学位、博士学位，由国务院授权的高等学校和科学研究机构授予。。同时，根据《高等教育法》第11条规定，“高等学校应当面向社会，依法自主办学，实行民主管理”，说明高校也是具有一定办学自主权的自治组织。

在组织法地位缺失的情形下，通过行政诉讼制度倒逼高校主体地位的确立已成为实践常态。梳理高校作为行政诉讼被告的案件，大致可分为三个阶段。第一个阶段主要解决诉讼主体资格的问题，以“田永诉北京科技大学颁发学位案”“刘燕文诉北京大学拒绝颁发毕业证书案”等为典型，这一阶段主要明确了高校作为法律法规授权组织成为行政诉讼被告资格的问题。第二阶段主要是高校与教师、学生间传统的内部法律关系被打破，法院开始受理曾被视为高校内部管理行为案件，其中以“甘露不服暨南大学开除学籍决定案”等为典型。从目前来看，此类案件受案范围仍限定于学生对高校作出的开除学籍等严重影响其受教育权利的行为，而认为一般管理行为不可诉。第三阶段涉及到法院对高校办学自主权的审查范围与强度问题，以“何小强与华中科技大学履行授予学士学位法定职责案”“中山大学新华学院与刘岱鹰不授予学士学位决定纠纷案”等为典型。虽然2018年出台的《最高人民法院关于适用〈行政诉讼法〉的解释》仅明确了“当事人对高等学校等事业单位以及律师协会、注册会计师协会等行业协会依据法律、法规、规章的授权实施的行政行为不服提起诉讼的，以该事业单位、行业协会为被告”，但在司法实践中，作出严重侵害受教育权的管理行为的高校成为被告已是不争的事实，即首先从诉讼制度确立了高校的公法主体资格。但这一路径仍解决不了高校的法律地位问题，如高等学校为何可以作为行政主体，其他管理行为如学生诉学校奖学金评选、转专业等案件时又为何不能成为被告，民办高校作出此类行为是否能够成为被告？

(二)高等学校法律地位的历史耙梳

从历史来看，高等教育经历了市场、政府等交替提供的过程，大学由此存在社会团体、公法团体、公营造物(政府附属机构)与公法人等组织形态。“大学(university)这个词汇源自于拉丁文“universitas”，最初指代的是所有的社区或人们联合体，也即我们今天所讲的协会或社团。”(2)[美]查尔斯霍默.哈斯金斯.大学的兴起[M].梅义征译.上海:上海三联书店,2007.112.在12世纪时期，牛津大学和剑桥大学多次得到罗马教皇与国王颁发的特许状，“尽管这些特许状和特权都没有宣称给予它们以法人权利,但这两所大学自诞生之日起实际上就被潜意识地认为具有法人地位，享有法人权利。”(3)司俊峰.英国大学自治样态的流变研究[D].华东政法大学博士论文,2017.37-44.同时期德国，“大学之法律形式为社团，与一般实体与完整自然人般享有同等之人格、表意能力与行为能力。在财产法上具有财产能力，为独立自主之财政单位。”(4)董保城.大学现今运作困境与公法人化之整备[J].教育研究资讯,2000,(4):35.这一时期的大学具有独立法人团体地位，属于社会自发生成的社团组织，享有高度的自治权，且在与教权、王权或其他权威势力的较量中竭力扩张特权，享有独立法律地位从未成为政府的附属机构。

“18世纪中叶，世俗政权将高等学校纳入公共服务体系成为标志，并且在瑞典、法国以及奥地利等国不同程度地获得了成功”(5)姚荣.迈向监管型治理: 西方公立高校与政府关系变革的法律透视[J].重庆高教研究,2018,(4):4.，高等教育的公益属性开始显现。“专制时期的德国，大学变为国家机构受国家高权之指示与监督，不具有独立之法人格。随着教育制度之世俗化，大学被视为国家之最高教育单位，主要任务仅在于为国家培育受高等教育之高阶公务员。”(6)董保城.大学现今运作困境与公法人化之整备[J].教育研究资讯,2000,(4):39.随着高等学校社会功能日益突出，其独立意识也逐步觉醒，高等学校开始出现了混合的组织形式。1976年德国《高等学校总纲法》第58条第1款规定:“高等学校为公法社团，同时为国家机构，有权在本法规定的范围内对本校事务进行管理。”由此，大学在组织结构上呈现双轨制的形态，一方面在教学与研究等领域享有自治权，具有公法社团法律地位，受到法律监督；另一方面在人事财政等领域，属于国家机构范畴，受国家行政制约。20世纪90年代以来，受经济低迷的影响，德国政府对大学的财政投入逐渐减少，加之学术水平不具备国际竞争力，各种大学改革方案相继提出。1988年德国《大学基准法》修订，“作出解除国家对于大学管制之法政策上决定，并根据《大学基准法》第58条第1项之新修正条文，将大学之法律地位原则上定位为公法社团，同时并为国家机构；并增列第二句，允许大学亦得以其他之法律形式设立之”，即以公法财团或其他私法形式皆可设立大学。总之，德国的大学法律地位游走于公营造物与公法社团之间，并朝着去机构化、去行政化、自由化、多元化与提升竞争力等方向努力。法国的行政主体主要包括国家、地方团体与公务法人。高等学校属于传统的公务法人，是政府职能分散化即公务分权的结果。1968年法国《高等教育方向指导法》第3条规定“大学是具有法人资格和财政自主权的公立科学文化性机构”。1984年的法国《高等教育法》规定：“科学、文化和职业公立高等学校是享有法人资格，在教学、科学、行政及财务方面享有自主权的国立高等教育和科研机构。”在明确公务法人的地位之后，法国高校在法定范围内自主管理，受到主管机关的法律监督。日本高等学校法人化改革则经历了独立行政法人到国立大学法人的波折。日本独立法人制度旨在将国家不用亲自实施的公务，在委托民间实施难以实现的情形下，设计出独立有效的实施该项任务的行政法人来进行。1999年日本《独立行政法人通则法》的颁布奠定了国立大学法人化改革的基本架构，其实质是将日本的国立大学从原国家行政组织中剥离，赋予大学更多的管理自主权。但反对者认为“国立大学与教育部的关系，以及大学内部之关系不能像是一般行政组织那样科层设计，大学的这种独立性之根据与一般独立行政法人制的独立性根据是由差异的，即使未来实现一般独立行政法人所希望达到之目的(减量或效率化)，所具备之独立性程度也会不同”(7)程明修.制度的终结——国立大学行政法人化之选择[J].法学讲座,2004,(25):34.。在大片反对声音下，最终采取了以大学自主性与自律性为前提的国立大学法人代替独立行政法人制度的构想。2003 年 7月，日本国会审议通过《国立大学法人法》，由此确定了日本的国立大学的法律地位。在英国，高等教育同样经历了收归国有到市场化的改造，20世纪50年代，英国完成对私立高校改造后高等教育成为行政任务，由国家统一兴办高校。20世纪70年代之后，社会与市场力量举办高校也成为可能。1988年英国《教育改革法》、1992年英国《继续教育和高等教育法》相继出台，标志着英国高等教育向着市场化改革迈进了一大步。其中关于高等学校的法律地位一般是通过判例确定的，“判定高等学校法人性质的标准首先是其设立依据。如果高等学校是依法设立的，或者是通过国王特许状建立的自治团体，那它就是英国行政法中的公共机构，可以将它作为公法人对待，如果高等学校只是依章程或私自注册登记设立的，那它就是普通法上的私法人，但高等学校的公法人地位又是特别的，不同于行政机关。”(8)申素平.论我国公立高等学校的公法人地位[J].中国教育法制评论,2003,(2):30.

从以上高等学校发展来看，实则经历了两个阶段。一是高等教育经历了由社会与市场提供到收归国有，大学从最初自发形成的社会团体，到主要由国家兴办大学。这与其他公共产品类似，经历了从私有化到国有化的过程。如在法国等资本主义国家早期，水电气等基础设施即通过私人来提供。随着政府与市场关系的调试，由于投资大、成本高、周期长等原因，为避免基础设施与公用事业领域出现的市场竞争失灵或反垄断调控失效等消极影响，不少国家将其转化为国家来提供。“一项公共任务之所以能成为行政任务，由公部门自担执行责任最终归属主体，往往有其悠久之政治、社会、经济及文化等背景因素。”(9)詹镇荣.公私协力与合作行政法[M].中国台北:新学林出版股份有限公司,2014.序言.但事实上，公用事业的自身性质才是推动国有化的真正动因(10)[英]安东尼·奥格斯.规制法律形式与经济学.骆梅英译.北京:中国人民大学出版社,2008.269-270.。因此，除了纯粹的公共产品，即国家的专属职能如立法、司法、国防、外交等只能够由国家提供以外，基础设施与公共服务等公益事业也逐步收归国有。尤其是福利国家兴起后，科教文卫体等公用事业已成为各国政府履职的基本范畴。二是在20世纪80年代以来，国家任务扩张引发了系列政府危机与政府失灵，受新公共管理与政府再造运动的影响，基础设施与公共服务的放松管制、私有化、市场化在欧美国家兴起，并逐渐席卷全球。随着国家职能日趋复杂与多元，基于效率、专业、弹性、创新等要素为目标的国家组织分权理念开始形成，为了减轻国家负担，国家任务逐步转移至其他行政主体。在高等教育领域表现为高等学校逐步从政府附属机构脱离而具有独立法律地位，或在国家附属机构与独立法人间摇摆。同时，对于公共任务的国有化并未完全排斥市场参与，高校组织形态呈现多样化局面。

(三)确立公立高校法律地位的实质障碍：公法人与公营造物的争议

在分析高等学校法律地位之前，首先应明确提供高等教育是属于公共任务还是行政任务范畴。德国公法学者Hans Peters认为“凡是有关公众或公众对其实现存有利益的事务，皆可称为公共任务。公共任务之执行并非以公权力主体为限，自然人或私法人亦可为适当之主体”(11)詹镇荣.民营化与管制革新[M].中国台北:元照出版有限公司,2005.267.，国家不是提供公共任务的唯一主体，公共职能也并不属于国家专属，国家、社会与市场都可以成为承担公共任务的主体，而国家任务只是公共任务当中应当由政府来承担的部分，亦即“国家任务系旨在合宪性之下，通过实定法规范赋予国家执行权限之公共任务”(12)杨欣.公共服务合同外包中的政府责任研究[M].北京:光明日报出版社,2012.30.。如我国《高等教育法》第6条规定，“国家根据经济建设和社会发展的需要，制定高等教育发展规划，举办高等学校，并采取多种形式积极发展高等教育事业。国家鼓励企业事业组织、社会团体及其他社会组织和公民等社会力量依法举办高等学校，参与和支持高等教育事业的改革和发展。”由此明确了政府提供高等教育属于行政任务范畴，其他私主体也可以参与到这一公共任务的谱系中。

社会力量举办高等学校法律地位较为明确，这种形态在我国被称为民办非企业单位，是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。从《民法典》规定来看，非营利法人分为事业单位法人、社会团体法人和捐助法人三种类型。就其性质更类似社会团体法人，即由公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。这种自治体类似于不特定多数人达成的彼此共同遵守的协议管理，其拥有的内部管理与服务权限属于特殊“行政”类型，介于国家行政与私人行政之间的社会行政范畴。我国《民办教育法》规定，“国家保障民办学校的办学自主权”，其实现高等教育这一公共任务亦是通过自治方式完成，这类组织在德国被称为私公益法人(13)王名扬.法国行政法[M].北京:北京大学出版社,2016.99.。相较于民办高校而言，国家举办的大学法律地位尚有争议。政府提供高等教育大致可分为两个步骤：一是政府设立各类高等学校，制定高等学校发展规划政策。二是各类高等学校通过办学自主权的行使与内部教育管理活动，将提供高等教育这一目标达成，无论哪个阶段皆属于国家行政的组成部分。公立高校由政府举办，它是作为政府附属机构，还是有必要独立成为新的公法类型，而在科层制行政系统中创设新的行政主体是否违反民主正当性原则，这是明确高校法律地位的实质障碍。

这一争议实质在我国台湾地区公立大学法人化改革过程中早已体现，其在大学法修改过程中先后亦经历了财团法人化、行政法人化等公法人主张，其中以2003年“行政法人法”草案讨论最为激烈。草案说明提出推动法人化之目的，主要为提升政府施政效率，同时确保公共任务之妥善实施，使政府在政策执行方式之选择上，能更具弹性，并适当缩减政府组织规模，同时可以引进企业经营精神，使这些业务推行更专业、更讲究效能，而不受现行行政机关有关人事、会计等制度束缚。由此可见，行政法人是为了摆脱传统行政机关科层制束缚提升独立性，为了提高公共任务履行效率和质量，将原本由政府负责的特定公共服务自政府部门转移至独立法人负责实现而创立的组织形态。对于这一提议有两种不同意见，一是认为，若将高等学校视为政府的附属机构，这种科层制的行政管理模式与高等学校有显著差异，不符合高等学校自主办学这一高等教育的基本规律。“公立大学现今法律地位为营造物机关，仍属教育部部属机关，作为政府构成部分就应适用政府整套人事、会计与组织等法规，以致形成学校机关化、官僚化之弊端。”(14)董保城.台湾地区大学现今运作困境与未来公法人化之整备[J].教育研究信息,2000,(8):4.但反对者认为，一是就独立性而言，“公立大学基于去连结化而主张将大学自律化、自治化或独立自主化与希望在法律上权利义务主体化之法人化思维，其实是两个平行思考。主张公立大学应该与国家保持距离的自主化，可能的选项未必是公法人。”(15)程明修.制度的终结——公立大学行政法人化之选择[J].法学讲座,2004,(25):35.认为受行政机关现有人事及会计法规等重重拘束而缺乏弹性，就应进行制度松绑，而非另起炉灶；二是就效率性而言，法人化的组织变革手段何以能提升行政效能，是否足以达成提升行政效能之目标，并不明确。可以利用政府业务委托民间经营、内部改革如用市场化管理应用于公共行政组织等方式提升绩效，无需建立一套全新的行政法人制度等等(16)宋宏日.台湾公立大学行政法人化之研究[D].中原大学财经法律学系学位论文，2005.15.；另外，在遵循民主正当性原则前提下，行政机关的行为最终以能够回溯到公民意志为基本保障，创设新的公法人制度可能会造成对传统科层制行政组织产生冲击，违反民主正当性的原则。总而言之，以上争议需要回答两个问题，一是在履行高等教育这一公共任务中，是否有必要将高等学校创设为独立的公法主体？二是创设新的公法主体，如何化解正当性的问题。

二、公法人制度更能确保高等学校的自主性与有责任

从传统来看，大学是以传授学问与研究创新为主要功能，相较于其他政治、经济、社会管理事务，教学与研究等文化活动长久的滋养着一个民族。但从中世纪到近现代，大学逐步从象牙塔转变为一种公共服务机构，大学的社会功能日益受到重视，逐步成为国家任务的一部分。但相较于基础教育等其他行政任务而言，举办大学的目的不仅要实现国家战略任务，也要让大学处于较为超脱的角色独立开展科学研究以实现创新。即使高等教育这一任务由国家承担，也不能摒弃大学这一传统基本功能。如亚里士多德所言，“教育既不立足于实用，也不立足于必需，而是为了自由而高尚的情操。”(17)亚里士多德.亚里士多德全集(第8卷)[M].苗力田，徐开来，余纪元等译.北京:中国人民大学出版社,1994.261.因此，是否要确立高校独立法律地位，不能仅从效率等一般行政任务的评价标准进行考察，目的在于哪种组织能让高等学校充分行使办学自主权，能够对高等教育负担起主体责任，确保人才培养、科学研究、社会服务、文化传承与创新等功能更好的实施。相较而言，公法人制度较之于公营造物更能实现大学的自主性、专业性与有责任。

(一)确保高校办学自主权得以实现

按照陈寅恪先生的说法，大学应具有“独立之精神、自由之思想”。“这种精神可以分为两个层面，对外是大学治理的独立自主，简称大学自治，在内是学术探索的无界自由，也即学术自由。”(18)单文华.大学精神论纲——英国的经验与世界共识[J].中山大学法律评论,2014,(3):3.“第一个提出学术自由观念的是德国的洪堡，他在1809年创立柏林大学时，即提出‘寂寞与自由’的观念，认为大学教授必须忍受做学问的寂寞但应享受高度的自由。”(19)秦梦群.美国教育法与判例[M].北京:北京大学出版社,2006.137.柏林大学更是将学术自由确立为大学办学的基本原则。学术自由从一种传统的特权逐渐被各国宪法所确认，变成一种权利和责任。宪法上有关学术自由的规定与保障，最早出现于德国，被认为是德国的发明。1850年学术自由作为一项基本权利被写入《普鲁士宪法》，第20条规定：“学术及其教学是自由的。”1919年德国《魏玛宪法》第142条规定:“艺术、学术及其教学是自由的，国家应予保障和奖励。”二战后《德意志联邦共和国基本法》第5条第3项规定: 艺术与学术、研究与教学均是自由的。教学自由不得免除对宪法的忠诚。”1946 年《日本国宪法》第 23 条规定：“学问之自由予以保障。”美国联邦最高法院对学术自由的确认一般是通过判决显现，在 Regents of university of Calofornia v.Bakkke案中，判决书载明:学术自由虽不是一个特别被明文规定的宪法权利，但早已被视为是第一修正案的一种特别的关切，这一自由即是大学在关于教育(包括学生成员的选择) 事项上，做它自己的判断的自由(20)周志宏.学术自由与大学法[M].中国台北:蔚理法律出版社，1989.80.。1954年《中华人民共和国宪法》将科学研究视为公民的基本权利和自由，其中第47条被认为是有关学术自由的宪法确认，即“中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由”。

“不同的基本权利往往都具有防御权功能和受益权功能，只不过各有侧重而已。前者是指公民得以要求国家不侵犯基本权利所保障的利益,当国家侵犯该利益时,公民得直接依据基本权利的规定请求停止侵害。后者是指公民基本权利所具有的请求国家作为某种行为,从而享受一定利益的功能。”(21)张翔.论基本权利的防御权功能[J].法学家，2005,(2):66.我国《宪法》第47条之规定“中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作，给以鼓励和帮助”。第1款说明科学研究自由具有排除国家干预的防御权功能，第2款体现科学研究具有要求国家积极介入的受益权功能，后者体现在《高等教育法》第3条、第6条等规定中(22)《高等教育法》第3条：国家坚持以马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论为指导，遵循宪法确定的基本原则，发展社会主义的高等教育事业。第6条：国家根据经济建设和社会发展的需要，制定高等教育发展规划，举办高等学校，并采取多种形式积极发展高等教育事业。。因此，学术自由在作为宪法保障的基本自由与权利同样兼具防御权与受益权的双重功能，首先，国家要设立高等学校兴办高等教育，在此问题上政府与大学具有相同的行政目标。但“从权利的性质和功能看，虽然科学研究自由有别于人身自由、宗教自由等传统的自由权，但仍然位于自由权序列，其本质是一种对于国家公权力的防御权，需要通过国家的消极不作为来加以保障”(23)王德志.论我国学术自由的宪法基础[J].中国法学.2012,(5):8.。因此，宪法保障学术自由的目的在于，确保科学研究工作者在追寻真理的过程中能够自由的思考与支配学术活动，防止外界尤其是国家公权力的不当干预。防御功能要求大学能够抵御不当介入，国家机关应当尊重大学的自治传统、学术使命以及组织制度保障，并促使其使命达成。但就防御权功能而言，目前仍缺乏法律规范的制度供给。

历史上大学自治制度一般被认为是实现宪法上学术自由的制度保障，我国普遍采用“高校自主权”代替西方的“大学自治”来实现保护学术自由这一基本价值追求。《高等教育法》第31条至38条在一定程度上确认和落实了高校的办学自主权。首先应明确的是，《高等教育法》或《科学技术进步法》等法律规范对科学研究或办学自主权的规定并不是一种法律授权，“学术自由属宪法层次的保障，非由法律所赋予,因此法律不能完全决定大学自治的范围”(24)陈新民.宪法性释论[M].中国台北:台北三民书局,2011.276.267.，所以“大学自治之具体内容虽无妨可借由法律进行规范，不过不得单以法律即废止该当制度，亦不得对其核心內容有关之部分加以限制”(25)[日]中村睦男.日本之学术自由大学自治及国立大学法人化[J].月旦法学杂志,2013,(1):229.。其次，从《高等教育法》的内容来看，对高等学校的定位是“以人才培养为中心，开展教学科学研究和社会服务”。“与其他国家的大学法相比较，我国《高等教育法》没有把科学研究作为大学的首要与核心使命，宪法中规定的科学研究自由，没有在高等教育法中得到具体化和制度化，缺失大学自治、教授治校等学术自由的制度保障形式。”(26)王德志.论我国学术自由的宪法基础[J].中国法学,2012,(5):23.正是立法上忽视了学术研究的防御权功能，我国公立高校是作为政府设置的一种特殊组织，仅有自治的规定但缺乏公法上独立主体地位与行为能力，导致其举办高等教育的自主性无法得到保障，宪法保障的学术研究自由难以实现；实施的与高等教育相关的管理或教育行为无法定性，行为的法律效果与责任承担主体不明；高等学校与举办者间的关系不清晰，主要受到政策调整而未进入法治化运行轨道。因此，只有通过设立公法人制度，才能让科学研究真正回归大学，真正发挥学术自由作为宪法基本权利的防御权功能，确保办学自主权的实现。

(二)确认高等学校的责任能力

高校与学生间的关系曾被视为特别权力关系，这是由高等学校作为公营造物的法律地位所决定的。特别权力关系理论体系建立在19世纪的德国国家法与行政法理论中，由德国学者波尔·拉贝德建立理论雏形，而由奥托·迈耶完成理论体系建构，并逐渐传入日本、我国台湾地区等地。拉贝德“主体封闭说”认为“国家方拥有权力与相对方自愿加入便构成了特别权力关系的基本要素和特征”(27)胡建淼.特别权力关系与中国行政立法[J].中国法学,2005,(5):59.。奥托·迈耶认为“权力关系可通过法律或行政行为设立，也可由对公共设施作用范围的进入而自行产生，相关人在一定程度上必须依照公共管理目的的需要而行事，这意味着对现有自由的限制，如学校关系、囚犯与监狱管理机关的关系、公务员关系与兵役关系”(28)奥托·迈耶.德国行政法[M].刘飞译.北京：商务印书馆，2002.，并将特别权力关系的适用范围从公法上的勤务关系扩张到公法上的营造物关系、公法上的特别监督关系。从上述分析可以看出，特别权力关系的本质是基于相对方进入公共设施后，为达到公共目的而处于附属地位，自愿服从与放弃权利，从而使自由受到限制的特殊关系。

随着法治国的发展，尤其是法律保留原则对公民基本权利保护的重视，特别权力关系处于法律救济的真空地带而受到质疑，先后出现了不同的理论与司法判例对特别权力关系进行修正，代表性的有“基础关系与管理关系理论”“重要性理论”等。德国乌勒教授在1956年德意志公法学者年会上阐述“论特别权力关系”论文，提出了区分基础关系与管理关系来取代特别权力关系理论(29)陈新民.中国行政法原理[M].北京：中国政法大学出版社，2002.66.。“基础关系”是指有关特别权力关系产生、变更及消灭的事项，例如公务员资格的取得、丧失、降级、撤职等。管理关系是指为了达到特定行政目的而采取的内部管理措施，如学校的宿舍管理等。前者可以视为行政机关作出的行政决定，适用法律保留原则，也可以接受司法审查。但该理论的缺点在于，基础关系与管理关系之间并未泾渭分明，如财产关系就难以认定。其后，“重要性理论”便将特别权力关系的适用程度进一步缩小。1972年，德国联邦宪法法院对监狱服刑案中作出判决，否定了在没有法律依据的情形下可以通过特别权力关系来限制公民基本权利(该案指通讯自由)的作法。由此明确即使在管理关系中只要涉及公民基本权利或重要事项，皆属法律保留范畴，应受到法治国原则支配。以上变化除了从适用内容上对特别权力关系进行限制外，适用范围上也出现学校关系、监狱关系等不受特别权力关系调整的判例，在适用方式上出现特别权力关系对公职人员自由的限制要遵循“比例原则”等等，对特别权力关系逐步修正。我国立法也受“特别权力关系”的影响，行政机关与公务员、高校与教师及学生的关系属于传统特别权力关系，这从《公务员法》《行政诉讼法》的规定中可看出。但如前所述，从1997年“田永诉北京科技大学案”开始，司法实践已经承认高等学校在部分管理行为中的被告资格。因此，随着特别权力关系的修正，高等学校作为政府附属机构的公营造物资格无法满足司法实践的现实需求，需要确立高校的主体资格。

确立高校公法人的主体地位相当于创设公法上具有权利能力与行为能力的责任主体，由该主体分担政府履行高等教育这一特定行政任务。就履行行政任务的性质来看，公立高校与一般事业单位是有显著区别的。例如疾病控制中心、动物检测检疫机构等事业单位，主要承担的是与行政机关履行职能有关的专业性、辅助性职能，此类事业单位一般充当行政机关的辅助机构或咨询机构等角色，目前一般通过法律法规授权或委托方式取得主体资格即可。但就医疗、卫生等公益类服务事业单位而言，其本身承担着实现教育或医疗等公共服务的主体责任，政府主要承担监督与担保责任。即使在未被法人化之前，立法也明确了高等学校是享有一定办学自主权的组织，其享有一定的自治权而与行政机关的其他附属事业单位存在区别。正是因为高等学校具有实现高等教育的基本任务和责任，创设这一公法主体的目的并不仅在于让其与举办者保持一定距离，而在于高等学校本身应当具有实现高等教育的该当性与责任性，需要其在办学活动中具有行为能力与责任能力。

(三)符合事业单位改革下管办分离的现实要求

随着国家职能日趋复杂化与多元化，各个国家都出现了行政组织“分权化” 的发展趋势，这在我国主要体现为事业单位。我国事业单位的性质与类型比较复杂，在事业单位外延下事实涵盖多种不同类型的混合组织。以目的不同，一般可将其划分为行政职能类、生产经营类和公益服务类三个类别。行政职能类事业单位是历次机构改革的产物，在简政放权与机构裁撤整合压缩机构人员编制过程中，为了减少改革阻力，将某些行政机关转变为事业单位，仍承担原有技术性与专业性职能，人员编制转为事业单位工作人员，但一般按照参公管理进行。公益服务类是利用财政资金举办的专门从事科、教、文、卫等行政事务的组织，其中“承担义务教育、基础性科研、公共文化、公共卫生及基层的基本医疗服务等基本公益服务，不能或不宜由市场配置资源的，划入公益一类；承担高等教育、非营利医疗等公益服务，可部分由市场配置资源的，划入公益二类”(30)《中共中央国务院关于分类推进事业单位改革的指导意见》，中发〔2011〕5号，2011年3月23日发布。，高等学校则属于公益二类事业单位。生产经营类事业单位与本文关联不大，不予详述。

对行政职能类的事业单位而言，其职权部分来源于法律法规授权，大多情况下则按照行政委托的方式进行。如动物卫生监督机构根据《动物防疫法》授权，对动物防疫和动物产品安全实施监督检查和管理职能，对畜产品、兽药等实施监督管理；各级疾病预防控制机构根据《传染病防治法》的授权，承担传染病监测、预测、流行病学调查、疫情报告以及其他预防、控制工作；住房公积金管理中心根据《住房公积金管理条例》的授权，负责住房公积金的核算，审批住房公积金的提取与使用、保值和归还，记载职工住房公积金的缴存、提取、使用等情况；此外大量承担公共事务的事业单位则以行政委托方式行使职权，如在渣土管理、户外广告管理、质量安全监管、环保监察等领域。其中委托形式多样，有的则以通知的方式进行。即使对同一性质单位，不同地方采取法规授权或委托皆有，如森林公园建设是社会公益性事业，但各地公园管理机构的权力来源有不同规定。《成都市公园条例》规定城市管理执法部门委托公园管理单位实施行政处罚。《广州市森林公园管理条例》授权公园管理机构实施行政处罚。而对于公益服务类事业单位而言，承担高等教育、非营利医疗等公益服务的高等学校与公立医院，其公法地位更是没有明确，仍然作为政府附属机构来对待。由此可见，事业单位虽然在一定程度上履行公共职能，但从未纳入组织法的调整范围，授权或委托制度成为行政职能类或公益服务类事业单位的职权来源方式，从而消解了事业单位在从事社会管理或公共服务中的主体性地位要求，导致了实践中授权或委托制度的不确定性、混乱性与随意性。

早在2011年，事业单位改革的方向就已明确，“承担行政职能的逐步将行政职能划归行政机构或转为行政机构；从事生产经营活动的逐步将其转为企业；从事公益服务的继续将其保留在事业单位序列、强化其公益属性。今后，不再批准设立承担行政职能和从事生产经营活动的事业单位。”(31)《中共中央国务院关于分类推进事业单位改革的指导意见》，中发〔2011〕5号，2011年3月23日发布。由此可见，对于承担行政职能类的事业单位而言，通过被吸纳进入行政系统成为公法主体可以解决其法律地位问题，从事生产经营类的事业单位转为私主体，可通过特别授权或委托方式履行特定公务。从事公益服务类的事业单位而言，仅强调强化其公益属性，仍未明确该类事业单位法人的公法地位问题。从目前政策导向来看，对提供公益服务的事业单位而言，亦是要求“实行政事分开，理顺政府与事业单位的关系，积极探索管办分离的有效实现形式”(32)《中共中央国务院关于分类推进事业单位改革的指导意见》，中发〔2011〕5号，2011年3月23日发布。。因此，公法人制度的确立不仅可以从公法上明确高校的主体地位，理顺政府与事业单位间的关系，而且符合管办分离的政策导向。

三、政府与公立高校的关系重塑

高等学校公法人化的制度设计，将改变国家与大学间的法律关系。为具体化这一制度设计，首先应从宪法、组织法角度解决设立公法人制度的民主正当性要求。其次，要从大学内外治理角度出发，重塑大学内部治理体系与政府外部规制角色。

(一)公法人化对行政组织体的挑战与化解

在一体化的科层制模式中，将行政任务和执行任务的机构分离出来赋予其独立的法律地位，是否会破坏传送带模式下行政组织的正当性基础？从实践来看，20世纪80年代以来，受政府重塑改革的影响，民营化、市场化、公私合作等公共行政改革措施促使政府管理模式发生较大变化，行政体从集权化的官僚制形式发展为广泛非形式的、分权的、市场化的网络结构，呈现多样化的组织形态。如德国传统的公法人(公法社团、公共营造物、公法财团)，法国的地方公共团体与公务法人、美国的独立规制机构、英国的Agency、日本的独立行政法人等，即是通过地方分权或公务分权方式将部分行政权剥离或转移其他组织，或履行特定公共任务，增强行政效能与弹性。改革开放后，我国先后进行了八次大规模的机构改革，本届政府亦将“简政放权、放管结合、优化服务”作为推进行政体制改革的先手棋和主抓手。机构改革与简政放权过程中，一部分行政任务向企事业单位、行业协会等非政府组织转移，也出现私主体参与公共任务等公私合作或外包现象。因此，现代社会下的社会治理是一种多元化与多中心主义的合作治理模式，合作视角下的公共行政是一套更复杂、动态的组织机构和行为主体。

理论上来讲，在行政任务体系中，公共行政一般区分为秩序行政、给付行政、风险行政等类型。干预行政领域受到传统民主正当性的法律保留原则约束自不待言，在国家职能扩张中较为明显的“给付行政活动是否需要法律基础，对此，民主和法治原则的回答是肯定的”(33)[德]奥托·迈耶.德国行政法[M].刘飞译.北京:商务印书馆,2013.4.5.。但不同的是，虽然公法都应该对上述范畴进行规范和调整，但前二者属于以强制力为基础的领域，是受公法严密控制的范畴。而给付行政则不同，并不表现出高权性质，因此“在公法的具体规定出现缺位时，行政机关能根据公法规范或私法规范推行给付行政”(34)[德]特穆特·毛雷尔.行政法学总论[M].高家伟译.北京:法律出版社,2000.37.。因此，给付行政的法律保留相对于秩序行政领域较为松散，行政机关甚至可以采取私法的方式如公私合作或外包的形式履行行政任务，政府从直接的提供者转变为承担监管责任与最终的担保责任。对于行政组织而言，行政组织的统一体与多元化之间同样可以借鉴该原理，对于提供公益事业的机构与组织，法律保留原则也可适当松绑。通过公法规则创设独立公法主体后，可通过严格的法律授权或法律监督对此类主体进行规范，通过创设行政机关与公法主体间新的联结关系对公法组织再一体化进行调和。因此，打破科层制的行政层级体系，创设新的公法主体进而形成网状结构的行政组织体系也绝非并无可能。

(二)政府从管理者向合作者、监督者转向

充分认识到学术自由的防御权功能与受益权功能后，就应该理解“对髙校办学自主权问题，不能仅仅用‘自治与干预或控制’这种二元对立的思维方式，还应该看到大学与外部因素之间的‘共生’关系，一种‘学术生态学’的思维方式”(35)和震.美国大学自治制度的形成与发展[M].北京:北京师范大学出版社,2008:13-14.。长期以来我们存在一种预设或误区，认为只有摒弃国家公权力对大学的干预才能实现大学自治。这种单向线性思维忽略了大学内外结构的复杂关系，只有大学内部治理的自律机制与外部规制形成相辅相成的互动关系，才能确保大学自治良好的运行。我们不能只重视学术自由的防御权功能，始终把政府和学校作为对立关系来看待，而应认识到实现高等教育目的、维护学术自由和大学自治是高校与政府共同的任务。“国家与大学的关系不应当理解为完全的对立关系，而反倒必须从国家与大学如何基于维护学术自由的共同目标而相互合作的面向来加以厘清。”(36)黄舒凡.学术自由、大学自治与国家监督[J].月旦法学杂志,2013,(7):27.就提供高等教育这一公共任务而言，在政府与大学之间应当怎样分配呢？大学作为实现学术自由的传统制度保障应承担着首要义务和主要责任，政府作为提供高等教育这一公共任务的主体之一，只能发挥监督保障功能，这是由学术自由的宪法地位与高等教育发展规律决定的。

大学作为独立的公法人建制后，虽与行政机关无直接隶属关系，但同作为公共行政主体的一部分，必须受到国家法律的拘束与监督，即大学自治与外部规制始终是一体的。多数学者也肯定政府介入的正当性基础，“当今没有一所大学能够像一个独立的州或者自治区那样实现完全的自治，与之相反，正确、适度、有效的干预不但能够使大学更好地适应社会的需要而且更有利于保障大学自治。”(37)蒋凯,朱彦臻.高校办学自主权的逻辑——阿什比的大学自治理念及其当代意义[J].中国高等教育评论,2018,(2).同时也认为“政府介入大学是必要的,但是必须选择适当的方式和手段,以确保大学不要完全丧失自治的传统”(38)[美]克拉克·克尔.大学之用[M].北京：北京大学出版社，2008.47.。因此，外部规制的方式与程度成为解决问题的关键。从世界范围来看，受公共管理运动影响，以效益、绩效、责任为核心的改革路径取代了以往基于合法性基础的国家管制，大学外部治理逐渐从国家管制走向契约管理，国家对大学的管制从纵向的线性监管变成立体的评估监督，从对高等教育的直接干预变为间接干预。从我国实际情况来看，“高等教育承担着培养高级专门人才、发展科学技术文化、促进社会主义现代化建设的重大任务”(39)《国家中长期教育改革和发展规划纲要(2010—2020年)》。，必须坚持高等教育的公益性、社会性与国家战略性。自1985年中共中央颁布《关于教育体制改革的决定》以来，改革的不同阶段都曾出现过正向的权力下放与反向的权力回收，也出现过“一放就乱,一乱就收”的局面。因此，“放与收”实质是一个不断博弈与调试的过程。取消和下放行政权力的目的是充分发挥高校在办学中的主体地位，并不代表教育管理部门责任的消解。历经30余年改革探索，要致力于将前期改革成果固化并深化，通过完善行政组织法，有效规范教育行政权的组织设定与职权内容，对教育管理部门、高校或社会组织的职权职责等作出详细规定，对哪些权力政府应保留，哪些应由中央政府下放给地方政府，哪些权力应转移给高校等问题都应予以明确。唯有如此，方能避免“想放就放、想收就收”的局面，形成政府、学校与社会在法律框架下恪守边界、各司其职的格局，促进“依政策治教”向“依法治教”转变。在监管方式上，要建立宏观调控的思维，加强事中事后规制，将大量行政审批事项转为事后评估，探索开展信用机制、督查、评估、巡视、随机抽查等方式避免监管缺位和监管过度，使政府从直接管理者变为监督担保者。

(三)推动高校内部治理的民主化与法治化发展

确立大学公法人制度，即确认了高校实现高等教育这一行政任务的主体责任。从高校内外治理结构来看，二者并不是孤立存在而是相互贯通的，政府对高等学校外部规制程度决定了高校办学自主权的实现，内部治理结构的完善与能力的提升决定了高等教育治理的现代化程度。若只重视大学获得独立法人地位、提高办学自主权的问题，而不对高校内部治理结构和决策模式进行调整，则会出现教育管理部门下放或退出的管理权限较大程度地集中于党政管理层，从而对学术自由等自治事项产生更多的侵害。因此，要确保下放给高校的权力能够接得住、用得好，核心在于高校办学自主权的规范化与制度化运行，这需要推动高校内部治理的民主化与法治化发展。首先，高校内部治理体系现代化的基础是治理结构的现代化。根据教育部2012年《高等学校章程制定暂行办法》的规定，章程是高等学校依法自主办学、实施管理和履行公共职能的基本准则，是促进高等学校依法治校、科学发展的基本准则，并对我国高等学校章程中要固化“党委权力、行政权力、学术权力和民主管理权利”四位一体的治理结构提出了明确的要求。因此，民主化、法治化的高校内部治理结构要求构建现代化的党委与行政关系，正确理解与实施党委领导下的校长负责制；要厘清行政部门与学术机构关系，优化行政权力对学术权力的服务功能，要明确学校与学院间的关系，让内部管理权限进行合理分配；同时要发挥民主管理在治理结构中的关键作用，这是实现高等学校内部治理结构民主化的基本保障，进而实现高校管理事务中决策权、执行权和监督权真正的分离与制衡。其次，依法治理是高校治理的基本路径，大学内部的“法”就是依照国家法律法规制定的学校章程和规范性制度文件，为了确保高校的“法规体系”的合法性与正当性，应当建立起对高等学校内部规章体系的备案审查制度。此外，阳光是最好的防腐剂，为保证高校自治权的合法与有效运行，必须强化高校信息公开与社会监督，除了政府规制以外，发挥行业协会等社会组织在高校评估和教育质量监测中的社会监督作用。综上所述，实现高校办学自主权的规范化与制度化运行，要依靠民主的内部治理结构、合法合理的章程规范体系、信息公开等制度建设提供保障。