论挂失提取账户内他人存款的刑法定性

张琳琳

（华东政法大学，上海 200333）

一、 案例引出

张某数年前曾遗失过身份证，2019年5月，张某在某银行办理业务的时候，得知自己名下莫名多了一张该银行的借记卡，张某随即进行了查询，发现账户中有人民币50余万元（后经查明，张某遗失的身份证被他人出售，该账户系以李某为首的电信诈骗团伙利用张某身份信息开立，用于转移诈骗赃款）。张某立即通过挂失，补办等方法，重新办理了一张银行卡，并将该账户内的资金悉数转入到自己的另一张银行卡中。2019年8月，广东警方在打击李某电信诈骗团伙时，发现了这笔资金的去向，遂将张某抓获。关于本案主要存在罪与非罪、罪名界分之疑问，以及由此而引发的该笔存款究竟由谁占有的关键争议点。存款由谁占有便牵连存款占有属性、占有理论即事实占有与规范占有的问题。关于挂失提取账户内他人存款的行为如何认定的问题，主要争议集中在盗窃罪与侵占罪之间；尽管在理论上学者们却更倾向于侵占罪，但是在司法实务中，司法机关通常将其定性为盗窃罪。盗窃罪与侵占罪均属于取得型的财产犯罪，二者最大的区别在于盗窃罪是转移占有的取得罪，而侵占罪是不转移占有即将占有的他人财物据为己有的取得罪。然而，除了盗窃罪与侵占罪界分之争议，本案还存在账户内资金是否由银行占有即所有的疑问，以及张某的行为是否能以非罪化进行处理的讨论。

二、刑法中的占有

（一）占有理论概述

刑法中的占有不等同于民法中的占有概念，刑法中的占有是一种事实上的支配关系，而民法中的占有不仅包括这种支配事实，还包括由此支配关系而引发的一系列权利义务体系。刑法中的占有又存在事实上的占有与法律上的占有是否二分的争议。事实上的占有是指“被害人在通常情况下能够左右财物，对财物的支配没有障碍”。①张明楷：《刑法学（第五版）》，法律出版社2016年版，第945页。法律上的占有是指“行为人虽然没有事实上占有财物，但在法律上对财物具有支配力”。②张明楷：《刑法学（第五版）》，法律出版社2016年版，第967页。不承认法律占有的观点认为，刑法中存在两种不同的占有概念会使一个统一的占有概念难以建立，并且事实上的占有与法律上的占有之间的界分也有待解决。日本学者在侵占罪中将占有的内涵由事实占有扩展到法律占有，侵占罪中出于受委托保管的占有不仅仅包括事实上的支配，还包括法律上的控制。尽管传统刑法中占有的概念强调事实上的支配，但在委托保管尤其是银行存款的情形中，仅仅承认事实上的占有并不合理。基于与银行之间规范上“委托”关系，银行卡的名义人必然也对存款存在占有，这种占有便是基于法律规范上的状态。占有的规范性一直以来都饱受争议，否定观点坚持刑法中的占有必须是一种物理意义上的、事实性的控制与支配。然而，占有应当以客观事实为基础，并不能以此完全认定其只能是物理上的支配。并且，占有的有无与归属本就要根据社会观念加以判断，占有本身就带有规范性特征。既然如此，占有的对象必然也不仅限于有体物，财产性利益也是占有之对象。对债权等权利也可以形成事实或法律上的支配。综上所述，在财产犯罪中应当肯定法律上的占有之概念，刑法中的占有包括事实上的占有与法律上的占有。

（二） 存款占有之归属

存款人将现金存入银行之后便与银行之间成立一个债权债务关系，存款人能够直接支配其存款，而银行对于存入的金钱也有着直接的支配权和所有权，这便造成了银行与存款人均对存款具有较强支配力的特殊局面。由此而引发的存款占有归属问题也就变得复杂，主要包括三种不同的观点。

1. 存款人占有说。首先，关于占有的判断，存款人占有说的一般观点认为侵占罪中的占有可以区分为事实上的占有与法律上的占有。存款人通过与银行建立的民事法律关系即债权债务关系来支配、控制金钱。这种观点立足于法律占有观念，认为占有不仅仅是物理上的控制，而且包括基于法律规范上的支配。另一种观点仍然从事实占有观念的立场进行解释，如黎宏教授指出，银行对于存款人而言只是相当于一个保险箱或者保管财物的手段，银行只是在形式上占有财物，但存款人随时都能通过银行柜台或者自动取款机取出其存款额度内的金钱，也就是说实际上是存款人在账户金额内对存款进行支配与控制。③黎宏：《论存款的占有》，载《人民检察》2008年第15期，第20页。这种解释维持了事实占有的概念，站在否定法律占有概念的立场。然而，这种解释方法却忽略了银行对于存款的实际支配力，否定法律上的占有并不能完全评价真实的占有状态。银行并不只是一个保险箱或保管手段，银行作为金融机构，对存款会进行一系列的金融活动，其已经对存款进行了现实的支配与控制，甚至比存款人的支配力更强。其次，关于存款占有的对象，存款人占有说的观点认为货币“占有即所有”的民法原理在刑法中并不一定适用，尽管金钱存进账户后由银行管理，但存款人依旧占有存款额度内的金钱。主张此观点的学者一般认为刑法需保持其独立性，刑法中的概念与原则存在与民法中不相等同之处。然而，货币“占有及所有”的原理不容打破，金钱一经交付便转移了占有与所有，其占有与所有权不可二分。在债权债务关系的基础上，区分的也只能是金钱与债权的享有。因此，存款人占有说承认法律占有之概念值得肯定，但其打破了金钱“占有即所有”的民法原理而不可取。

2. 银行占有说。银行占有说的观点基于对存款人占有说的批判而展开。首先，银行占有说认为，金钱属于不特定物，存款人占有存款额度内的金钱无法成立。存款额度内的金钱不是确定的对象，银行所管理的所有金钱都是不特定的，占有的对象必须是明确且具体的，因而难以说明存款人占有其存款额度内的金钱。这一观点对于存款人占有说的批判是十分精准和有力的。其次，银行占有说认为债权不能成为占有的对象。然而，通说一般认为我国刑法中的财物包含财产性利益，那么债权必然属于财产犯罪中的对象。权利也能被享有与支配，其必然也应当受到刑法的保护，至少“可以在所有权之外，例外地承认针对金钱等特殊财物而形成的债权成为相关犯罪所保护的法益”。①马寅翔：《侵占罪保护法益的反思与修正》，载《苏州大学学报（法学版）》2019年第1期，第26页。只是在民法中，物权与债权属于相对概念，对于物权而言有所有与占有之分，但对于债权而言一般没有占有的说法，因此张明楷教授将指出“享有债权”的说法。②张明楷：《领取无正当原因汇款的行为性质》，载《法学》2020年第11期，第3页。因此，债权也能够成为占有的对象，只是债权的占有与所有也不可分离。最后，银行占有说认为货币“占有即所有”的原理使存款的占有与所有始终不可分离。存款人占有说强调刑法的独立性，而银行占有说则认为在货币“占有即所有”的民法原理上，刑法应当与民法秩序保持一致。就算坚持缓和的违法一元论，刑法也应当尽量与民法保持一致。而在货币的占有与所有问题上，如若坚持刑法独立性，将其占有与所有二分，则在逻辑理解上都无法达到统一。因此，对于存款现金来说，应当始终坚持“占有即所有”原理，当现金存入银行时起，就由银行（或者银行管理人）占有即所有。

3. 存款债权与存款现金二分。存款人占有说区分事实占有与法律占有扩张了占有概念，但其拒绝适用货币“占有即所有”原理从而导致了刑法与民法的冲突。与这种路径不同，有学者提出了符合民法原理的解释思路，即将占有的对象区分为债权和现金。例如张明楷教授认为：“‘存款’具有不同含义：其一是指存款人对银行享有的债权，其二是存款债权所指向的现金。”③张明楷：《刑法学（第五版）》，法律出版社2016年版，第967页。不管是基于法律占有还是事实支配，存款人都占有（享有）债权，而存款债权所指向的现金则由银行（银行管理者）占有。如果不区分存款债权与存款现金，最主要的缺陷在于，存款既可以由银行事实占有，也可以由存款人法律上占有，但是存款所指向的金钱必然是占有即所有的，然而该笔存款却不能出现两个所有权人。因为共同共有只存在于夫妻、家庭等特定关系之中。银行占有说否定债权作为占有之客体，但是国外刑法区分财物与财产性利益是为了分别进行规制，而我国刑法并未明确划分，不承认债权作为占有保护之对象难以对其进行刑法上的利益保护。并且，存款债权具备财物的所有特征：其一，债权具有价值性，债权所对应的是存款人对特定存款所享有的财产权利；其二，债权具有可转移性，存款债权也可以通过一定的程序在存款人与第三人之间进行移转；其三，债权具有管理可能性，存款债权直接受存款人的支配与管理，存款人可以对其债权进行处分。因此，在承认债权能够成为占有之客体的基础上，将存款二分为存款债权与存款现金更合理，存款人对于存款债权（基于债权债务关系）是法律上的占有，而银行对于存款现金是事实上的占有（对现金的支配力更强）。

综上所述，占有应当包括事实上的占有与法律上的占有，二者相互补充才能对占有的有无与归属进行完整的评价。将存款二分为存款债权与存款现金的观点更为可取，存款人对存款债权存在法律上的占有，而银行对存款现金则是事实上的占有。

三、挂失提取账户内他人存款刑法定性之辨析

本案中不仅存在存款人与银行两方关系，而是包含实际存款人、名义存款人与银行三方主体。实际存款人实际掌握银行卡并进行存款，而名义存款人又能够通过一定程序将存款转移，因此该笔存款究竟由谁占有、名义存款人转移存款的行为是否构成犯罪或者构成何罪便产生了诸多争议。

（一）无罪论之驳斥

无罪论的观点主要立足于民事不当得利路径的解释。一种观点认为，名义存款人不管是挂失还是更换密码、补办新卡的行为都是通过正当程序来完成，银行对于存款人的身份识别只需要经过形式上的审查即可，因此名义存款人并不存在任何违法行为，只是通过该程序行为获得了不应得之财产利益，应当通过民事不当得利进行返还。另一种观点认为，名义存款人占有并所有涉案存款，其如何处分该存款都是合法的，顶多按照民事不当得利进行处理。这两种观点的解释路径并无二致，均主张名义存款人的行为属于合法行为。然而无罪论的观点存在明显的缺陷。其一，尽管名义存款人处分存款通过正当程序来完成，但程序合法并不意味着行为必然合法。通过正当程序将违法犯罪行为披上合法外衣是不可取的。其二，尽管名义存款人基于身份信息与银行之间存在法律上的债权债务关系，其占有并所有存款债权，但由于该笔存款还存在实际的存款人，因此名义存款人所享有的债权并不是完整的权利。名义存款人并不是合法处分自己的财产，而是侵犯了他人的财产权利。其三，民事不当得利行为并不是否定刑事犯罪的理由。“刑事看行为”，只要行为符合犯罪构成要件就应当评价为犯罪，民事上评价为不当得利不是出罪之事由。就算行为人将不当获利予以返还也只能影响量刑而不能左右定罪。综上所述，无罪论的观点存在明显漏洞，实为不可取。

（二）盗窃罪与侵占罪之争

一般而言，理论与司法实践中对于本案张某（名义存款人）的行为都倾向于入罪，而在认定为何罪中则出现了较大的分歧。实践中法院倾向于认定为盗窃罪，而理论中更多的观点支持侵占罪。

1. 盗窃罪。本案张某的行为如何认定，争议点在于：存款债权是由张某（名义存款人）占有，还是由诈骗犯（实际存款人）占有？主张构成盗窃罪的观点认为存款由实际存款人占有，而名义存款人将卡中由他人占有并且所有的存款非法占为己有，应当认定为盗窃罪。如陈洪兵教授认为，“在将存款存入他人银行账户的场合，银行卡内的存款无论是占有还是所有权，实质上都归属于实际存款人”。①陈洪兵：《中国语境下存款占有及错误汇款的刑法分析》，载《当代法学》2013年第5期，第68页。也就是说，“由于持卡人能够直接使用、支配卡内金额，承认其在一般观念中的占有人地位亦是实事求是的做法”。②徐长江、张勇：《将交由他人使用的银行卡挂失非法获取存款如何定性——以韩某某盗窃案为例》，载《法律适用·司法案例》2019年第8期，第8页。支持实际存款人占有存款的观点主要从事实上的占有来论述，即实际存款人进行了存款、持有银行卡并能够使用银行卡，在一般意义上应当认定其就是占有人。而在如何解释名义存款人实施的挂失、补办新卡等行为均属于合法行为，但转移存款为自己所有则是盗窃这一问题上，陈兴良教授提出通过间接正犯概念进行论证，即名义存款人利用不知情的银行窃取了实际存款人的存款。③钱叶六：《存款占有的归属与财产犯罪的界限》，载《中国法学（文摘）》2019年第2期，第2页。以上两种观点均否定了名义存款人对于存款的占有，仅仅承认实际存款人对于存款事实上的占有。也有观点认为，名义存款人与实际存款人共同占有该存款，但是名义存款人通过挂失补办新卡的方式破坏了实际存款人的占有关系，使存款债权为自己所独有，属于“打破原占有建立新占有”，从而构成盗窃罪。“对“他人占有的财物”应作扩张理解，只要某种财物有着被他人占有的一面，即可成为盗窃罪的行为对象，而不要求其完完全全由他人占有”。④徐长江、张勇：《将交由他人使用的银行卡挂失非法获取存款如何定性——以韩某某盗窃案为例》，载《法律适用?司法案例》2019年第8期，第8页。也就说尽管存款由二者共同占有，但一方将这种状态变为单独占有，打破了原来的占有关系，符合盗窃罪的实质要件。从我国司法实务来看，多数判例基于实际存款人持有银行卡并能实际取款这一点而肯定其为存款的占有人，也就是说认定存款由实际存款人占有的观点，主要是从事实上的占有进行论证，从而认为存款名义人挂失提取名下账户内他人存款的应成立盗窃罪。

站在存款占有人的立场上来说，存款由实际存款人占有，其占有的是依据债权债务关系所支配的所存款项。名义存款人窃取了他人存款，构成盗窃罪。而站在存款现金与存款债权占有二分的立场上来说，存款现金由银行占有即所有，存款债权由实际存款人占有并且所有。名义存款人通过挂失提取新卡转移存款的行为，打破了实际存款人所享有的债权，而建立了新的债权，属于秘密窃取他人财物的行为，构成盗窃罪。不管对于存款如何理解，只要肯定了实际存款人占有存款，而名义存款人不占有存款，则本案就应当以盗窃罪认定。

2. 侵占罪。主张侵占罪的观点则认为名义存款人也占有存款（包括共同占有）。首先，主张盗窃罪的观点之所以否认名义存款人也占有存款，是因为其直接忽略了名义存款人对于存款规范上的占有。尽管实际存款人是物理上的持卡人与管理人，但只要名义存款人在查询到自己名下存在该银行卡时便可随时随地进行挂失、更换密码等操作。不可否认的是名义存款人对于该银行卡也具有支配力，这种支配与管理的程度甚至比实际存款人更优越。其次，主张侵占罪的观点在侵占罪行为类型的认定上也存在争议，名义存款人所占有的存款究竟是代为保管的他人之物还是遗忘物或者埋藏物？传统观点认为委托物必须是基于委托关系即双方合意而占有的他人之物，而本案中实际存款人与名义存款人不可能存在委托的双方意思表示，从而无法认定为侵占罪。然而随着社会的发展与犯罪形式的变化，理论上更多的观点认为侵占罪中的委托物不再局限于双方合意，单方的意思表示也能认定为委托物。最后，主张侵占罪的观点考虑了行为人的主观恶性。侵占罪的主观恶性明显小于盗窃罪，而对于一般人而言，银行账户凭空多出存款难免会受有诱惑，将其据为己有的行为与秘密窃取他人财产的行为相比，主观恶性相对较小。因此，侵占罪的观点认为名义存款人占有该存款，其通过挂失、补办新卡等方法将存款非法转为己有，构成侵占罪而不是盗窃罪。

（三）挂失提取账户内他人存款构成侵占罪

其一，本案中名义存款人与实际存款人对于存款债权是共同占有，名义存款人基于形式上与银行之间的债权债务关系构成法律上的占有，实际存款人基于现实的持卡、使用等物理支配构成事实上的占有。银行在办理银行业务的过程中主要是履行形式审查义务，当名义存款人以自己的身份信息管理银行卡时，银行默认其合同关系的相对人就是名义存款人。并且，在名义存款人得知自己身份信息项下存在一张带有存款的银行卡时，其已经具备了占有意思。因此，在法律关系上，名义存款人就是该存款债权的占有人。主张盗窃罪的观点中，尽管有学者也承认名义存款人与实际存款人是共同占有，却认为名义存款人打破原有的占有关系，将与他人共有的财物占为己有是盗窃行为。但是，在本案共同占有的状态中，名义存款人的占有程度更强，其行为本质是将自己占有的他人财产据为己有，从而使实际存款人本就微弱的占有状态消失殆尽。本案中，由于名义存款人之前并不知晓自己名下存在一张银行卡，因此只有当他知道该事实起才具备占有存款的意思，具备该占有意思后名义存款人的占有状态才完全形成。而当名义存款人占有该存款时，其具备完全的合法身份可以随时随地支配该银行卡，实际存款人虽手持银行卡但却会受制于名义存款人基于正当程序的一系列操作，因此其占有位阶完全高于实际存款人，很难再用“打破”占有来评价名义存款人的行为。并且，盗窃罪的本质是秘密窃取他人占有的财产，如若将盗窃罪扩大到共同占有的状态，那么盗窃罪与侵占罪的界限将更为模糊。只有打破他人的独有状态才符合盗窃罪秘密窃取的行为特征。更重要的是，实际存款人在使用他人身份信息办卡时就存在单方面委托的意思。也就是说本案中的存款实际上属于由他人代为保管的委托物。因此，主张盗窃罪的观点并不可取。

其二，委托物并不要求具有双方合意，单方面表示由他人占有的也属于由他人代为保管之物，本案中的存款属于委托物。一方面，实际存款人在存款时就已经具备了让名义存款人代为保管的意思，只是这种保管意思带着期望名义存款人不要发现的意图。委托关系并不要求实际存款人将名义存款人名下的银行卡当做一个隐秘的“保险箱”或“秘密基地”，在事实上就是与名义存款人形成了一个委托关系。传统理论认为，在合法保管他人财物的情境下，侵占罪才有成立余地，但只要当事人之间存在法律或事实上的委托关系，都属于“代为保管”他人财物。①高铭暄、马克昌：《刑法学（第八版）》，北京大学出版社2017年版，第512页。另一方面，尽管本案中实际存款人的金钱是赃款，但该赃款已经由存款现金变为存款债权，存款人所占有的是相对方为银行的存款债权，因此该存款也不属于原占有人的遗忘物。并且，本案中的存款也不属于埋藏物。他人有意埋藏于特定底下或藏于特定地方并具有占有意思的，属于他人占有之物而不是埋藏物。实际存款人在利用他人银行卡进行存款并持有该卡时，就具有事实上的支配力与占有意思，因此其对于该存款已经形成了事实上的占有，该存款也就不能被认定为埋藏物。

综上，名义存款人通过挂失、补办新卡等方式将本由其与实际存款人共同占有的存款据为己有，属于侵占代为保管的他人之物，应当认定为侵占罪。对于委托物的理解不能仅限于委托合同以及双方合意，单方的意思表示也能够认定为具备委托关系。

四、结论

刑法中的占有认定与归属是财产犯罪中的疑难问题，而存款的占有又涉及刑民交叉之领域。本案中，张某作为名义存款人，在得知自己多出一张银行卡并具有存款时，基于同银行之间的债权债务关系，对该存款存在法律上的占有，而李某作为实际存款人或持卡人，对于该存款存在事实上的占有。尽管二者都占有该存款，但名义存款人的占有力更强，其通过换银行卡转移存款的方式将存款转为自己独有，应当认定为侵占委托物，构成侵占罪。由于行为人张某也占有存款并且支配力更强，若以盗窃罪认定反而会模糊盗窃罪与侵占罪之间的界限。从情理上来说，名义存款人对于卡上突然出现的巨款难免会受诱惑，并且实际存款人在利用他人身份信息办卡时就存在与名义存款人相“纠葛”的关系，以盗窃罪进行定罪处罚对于名义存款人实属罪责刑不相符。