权力、权利消涨后的逻辑悖谬与法理缺陷——评《刑事诉讼法修正案(草案)》关于侦查程序的修法

艾 明

(四川大学法学院 ，四川 成都 610065)

《刑事诉讼法修正案(草案)》(以下简称“草案”)公布后，其中关于侦查程序的修法迅速成为人们关注的焦点。然而遗憾的是，目前的讨论往往聚焦于某一特定的领域，以致无法让人们全面把握权力、权利消涨的全貌。此外，对这些增修条文，学界也缺乏从整体角度进行的逻辑梳理，以致无法为人们认识修法可能具有的缺陷提供指引。有鉴于此，以下笔者将从这两个层面对“草案”关于侦查程序的修法进行分析，以期为刑事诉讼法的修改完善有所助益。

一、对侦查程序修法的文本分析

侦查程序是刑事诉讼中国家公权力与犯罪嫌疑人权利剧烈碰撞的场域，此次修法的一个重要内容就是有关侦查权力扩充和犯罪嫌疑人权利保障的条文均有大幅增修，据笔者的统计，其中涉及侦查权力扩充的有7处，涉及犯罪嫌疑人权利保障的有15处，比例约为1∶2。(1)笔者的统计不包括未成年人犯罪案件诉讼程序等特别程序。

(一)涉及侦查权力扩充的增修之处

涉及侦查权力扩充的增修之处主要体现在如下方面：

第一，在某些特定案件中，赋予侦查机关审批辩护律师会见犯罪嫌疑人的权力。“草案”第37条第4款规定：“危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件、重大贿赂犯罪的共同犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。”

第二，对被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人，赋予侦查机关进行特别管束的权力。“草案”第69条第2款规定：“人民法院、人民检察院和公安机关可以根据案件情况，责令被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人遵守以下一项或者多项规定：(一)不得进入特定的场所；(二)不得与特定的人员会见或者通信；(三)不得从事特定的活动；(四)将旅行证件、驾驶证件交执行机关保存。”

第三，对被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人，赋予侦查机关进行特别管束的权力。“草案”第76条规定：“执行机关对被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人，可以采取电子监控、不定期检查等监视方法对其遵守监视居住规定的情况进行监督；在侦查期间，可以对被监视居住的犯罪嫌疑人的通信进行监控。”

第四，对特定案件中犯罪嫌疑人被采取监视居住的情形，赋予侦查机关可不予通知被监视居住人家属的权力。“草案”第73条第2款规定：“指定居所监视居住的，除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪，通知可能有碍侦查的情形以外，应当把监视居住的原因和执行的处所，在执行监视居住后二十四小时以内，通知被监视居住人的家属。”

第五，延长侦查机关传唤、拘传的时间。“草案”第116条第2款规定：“传唤、拘传持续的时间不得超过十二小时；案情重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，传唤、拘传持续的时间不得超过二十四小时。”

第六，赋予侦查机关采样的权力。“草案”第129条第1款规定：“为了确定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、伤害情况或者生理状态，可以对人身进行检查，可以采集指纹、血液等生物样本。”

第七，赋予侦查机关采取技术侦查、秘密侦查、控制下交付等特殊侦查措施的权力。“草案”在第2章第7节后增加一节关于技术侦查的规定(总共有5个条文)。

(二)涉及犯罪嫌疑人权利保障的增修之处

涉及犯罪嫌疑人权利保障的增修之处约有15处，笔者概括总结如下：

第一，强化犯罪嫌疑人的辩护权。有关强化犯罪嫌疑人辩护权的增修之处是此次修法的重点，“草案”共有4个条文进行规定，具体包括：1.犯罪嫌疑人委托律师作辩护人的时间提前，科以侦查机关告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人的义务(“草案”第33条)；2.增加侦查期间，辩护律师行使辩护权的权利内容(“草案”第36条)；3.辩护律师与犯罪嫌疑人会见和通信的时间提前(“草案”第37条)；4.增加辩护律师证据调取申请权(“草案”第39条)。

第二，增加不得强迫自证其罪的规定。“草案”第49条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，并且可以吸收他们协助调查。”

第三，增加非法证据排除的规定。“草案”第53条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。违反法律规定收集物证、书证，严重影响司法公正的，对该证据应当予以排除。”

第四，强化对被羁押的犯罪嫌疑人、被告人的权利保障。强化对被羁押的犯罪嫌疑人、被告人的权利保障是此次修法的另一个重点，“草案”共有7个条文进行规定，具体包括：1.缩短公权力机关决定强制措施变更申请的时间(由原先的7日缩短为3日，“草案”第65条)；2.增加被拘留人、被逮捕人迅速转送看守所羁押的规定(“草案”第84条、第92条)；3.增加人民检察院对羁押必要性进行复查的规定(“草案”第94条)；4.明确在办案期限内不能办结的案件，对被羁押的犯罪嫌疑人、被告人应当予以释放(“草案”第96条)；5.规定羁押期满，不得因节假日而延长(“草案”第101条)；6.对看守所羁押的犯罪嫌疑人，限定侦查人员的讯问地点(“草案”第115条)。

第五，赋予当事人就司法机关以不正当方式侵害其合法权益的情形享有申诉控告权(“草案”第114条)。

第六，对罪行重大的犯罪嫌疑人，科以侦查人员对讯问进行全程录音或者录像的义务(“草案”第120条)。

(三)简短的总结

通过以上的梳理，可以发现，就侦查权力扩充和犯罪嫌疑人权利保障领域而言，本次刑事诉讼法修法的特点主要体现在以下方面：

第一，以立法密度指标为参考，本次修法的重点依次集中在三个方面：即强化对被羁押的犯罪嫌疑人、被告人的权利保障(总共7个条文)；赋予侦查机关采取特殊侦查措施的权力(总共5个条文)；强化犯罪嫌疑人的辩护权(总共4个条文)。仅就增修的条文数量而言，似乎能印证草案说明中言及的修法指导思想：“惩罚犯罪与保障人权并重，既注意及时、准确地惩罚犯罪，维护公民、社会和国家利益，又注意对刑事诉讼参与人包括犯罪嫌疑人、被告人合法权利的保护。”

第二，从扩充的侦查权力的类型来看，主要包括三种权力：一是对特定案件辩护律师会见犯罪嫌疑人的审批权；二是对被取保候审、被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人进行特别管束的执行权；三是特殊侦查措施的运用权。

第三，从保障犯罪嫌疑人权利的方式来看，主要可以分为两种类型：一是通过增强犯罪嫌疑人自身防御力量的方式，表现在强化犯罪嫌疑人的辩护权、赋予当事人就司法机关以不正当方式侵害其合法权益的情形享有申诉控告权；二是通过限制侦查权力的方式，表现在增加不得强迫自证其罪和非法证据排除的规定，约束公权力机关羁押权力的行使以及科以侦查人员对讯问进行全程录音或者录像的义务。

二、对侦查程序修法的评价

对本次修法，外界寄予了相当的期望，但经过仔细地审视，笔者的总体感觉是，立法者似乎仅注重单纯往刑事诉讼法文本注入犯罪控制和人权保障的理念，同时机械罗列若干体现上述价值目标的条文，而并不注重消除条文间可能存在的逻辑悖谬。此外，由于未能深刻认识刑事诉讼法作为“应用宪法”的法律地位，若干涉及侦查权力扩充的条文存在着正当化不足的法理缺陷。由此，本次修法更多地体现出“各说各话，自说自话”的特征，以下笔者将做进一步详细的分析。

(一)条文可能存在的逻辑悖谬

作为一部统一的制定法，刑事诉讼法的条文内容应当相互协调，遵从一定的逻辑，如果条文内容相互对立，违背应有逻辑，既有损于立法活动的严肃性，也会给未来刑事诉讼的运行制造障碍。然而，遗憾的是，此次刑事诉讼法修法在这方面有不少“硬伤”。

1.条文内容可能存在的矛盾

此方面主要表现在两处：

第一，“草案”新增了“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定，但并未删除刑诉法原第93条规定的科处犯罪嫌疑人如实回答的义务。“不得强迫任何人证实自己有罪”的实质是不自证己罪原则的体现，根据该原则，国家不得强制任何人积极协助自证己罪。亦言之，对国家针对自身的追诉行为，犯罪嫌疑人无义务以积极作为方式协助。[1]而原第93条规定的“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”实质上是科处了犯罪嫌疑人积极协助的义务，明显与不自证己罪原则的内涵相违背，为此，陈光中教授就明确指出：“应当如实供述与不得强迫自证其罪是直接冲突的，应该删除，否则就成为纯宣示性口号。”[2]

第二，“草案”第129条第1款规定：“为了确定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、伤害情况或者生理状态，可以对人身进行检查，可以采集指纹、血液等生物样本。”这样的立法表述，未能明确身体检查权和采样权的行使方式，尤其未明确在当事人不同意的情况下，侦查人员得否可以强制进行？由此，身体检查权和采样权的行使只能理解为无论被检查人同意还是不同意，均科处被检查人积极配合的义务，如此一来，也可能与不自证己罪原则的内涵相冲突。(2)传统的见解认为，不自证己罪的内涵仅限于保障陈述自由，而根据其后发展的主动/被动基准，非供述证据之取证亦受不自证己罪原则的保护。可参见林钰雄.干预处分与刑事证据[M]. 北京:北京大学出版社,2010.91-92.关于此点，对比德国刑事诉讼法的相关立法条文可能体会更深。(3)德国刑事诉讼法第81条a 规定：“[身体检查；验血](一)为了确定对程序具有重要性的事实，允许命令检查被指控人的身体。为此目的，在对被指控人身体健康无害的条件下，许可不经被指控人同意，由医师根据医术规则，本着检查目的进行抽取血样验血和其他身体检查。”第81条b规定：“[照片、指印]在为了实施刑事诉讼程序或者为了识别辨认目的有此必要的范围内，允许违背被指控人的意志，对他进行拍照、收集指印、身体测量和类似的措施。”上述立法针对的均是被指控人不同意的情况，明确身体检查权和采样权可以强制方式行使，此事被指控人负担的消极容忍义务，并不违背不自证己罪原则。

2.条文内容改变辩护权性质

在刑事诉讼中，侦查权和辩护权本是两类相互竞争、相互抗衡的独立类型的力量，在权力(利)行使过程中，各权力(利)主体均有限制对方的本能倾向，而“草案”第37条第4款的规定赋予侦查机关审批辩护律师会见犯罪嫌疑人的权力，客观上放大了侦查权的权能，使辩护权的行使依附于侦查权行使的需要，实质改变了辩护权作为一种独立类型力量的性质。

3.条文内容违背立法本意

“草案”第120条规定了讯问时全程录音或者录像的内容，该条的立法本意旨在加强对犯罪嫌疑人的权利保障，然而由于对全程录音录像的采行作了区别对待的规定，可能使全程录音录像的采行演变为侦查人员套取犯罪嫌疑人口供的一种新手段，显与立法本意不符。例如，对拒不交待的犯罪嫌疑人，侦查人员可能会利用该条文规定的内容，对犯罪嫌疑人说：“现在我们要对你的讯问进行全程录音录像。你知道吗？只有对那些罪行极其严重的人我们才会上这种手段，你自己掂量下，要不要坦白交待，争取宽大？”

(二)正当性不足的法理缺陷

正如梯利所指出：“任何事业都不可能在不正当的基础上繁荣。”[3]为不断提升侦查程序的正当性，法治国家或地区在对侦查程序进行修法时，都以法律保留原则、法明确性原则、比例原则为指导，通过贯彻这些原则，使立法条文能充实抽象的宪法规范，将宪法的基本价值及基础原则予以具体化。然而，检视“草案”有关侦查权力扩充的条款可以发现，这些条款对上述原则的贯彻均相当有限，具体表现在：

第一，“草案”仍然坚持权能复合主义的立法模式。权能复合主义是笔者对我国侦查措施传统立法模式的概括，这种模式的主要特点在于：从内容上看，侦查措施所包含的权力项目(权能)呈复数，单个措施项下包含的权力项目(权能)都较为丰富；从各权能之间的关系上看，各措施项下权能之间的关系基本上是呈直线连接，权能与权能之间的转换障碍较少或者基本没有，一般而言，当启动某项措施时，该措施所包含的权能当然启动。例如我国的逮捕措施，措施一旦启动，当然地及于讯问、搜查、强制采样和羁押各权能；从措施所针对的侦查对象来看，由于权能较为丰富，所针对的侦查对象也较为多元化，由此，一方面措施的侦查功能较强，另一方面对相关当事人权利的干预也较为全面。[4]

事实上，自双重功能诉讼行为理论提出后，(4)双重功能诉讼行为理论，是指侦查措施，尤其是具备强制处分特点的侦查措施，一方面是为了完成程序目的而实施的诉讼行为，另一方面同时也是刑事诉讼上的基本权干预。可参见林钰雄.干预处分与刑事证据[M]. 北京:北京大学出版社,2010.7.法治国家或地区对侦查措施的立法已逐渐改采权能限制主义，即涉及对基本权利干预的侦查措施，都尽量予以独立规范，减少因启动一项措施当然附带地启动另一项措施的现象。例如，德国刑事诉讼法第110条b、c已显示出仅将卧底侦查视为独立类型的侦查措施的倾向，卧底警察如欲在卧底过程中运用其他强制侦查措施，仍需得到法官的同意，而不能基于检察官的概括授权任意为之。该法第110条b规定：“安置卧底侦查员应先得到检察官的同意……于下列情形，卧底侦查应得法官之同意：1.针对特定嫌疑人；2.为侦查特定嫌疑人，卧底者必须进入非公众得出入之住宅。”第110条c规定：“卧底侦查员之其他权限，依本法与其他法律规定。”即使因运用某些措施不可避免地会附带其他的干预行为，对附带的授权也应当进行“质”与“量”的限制。[5]

而“草案”第76条规定：“执行机关对被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人，可以采取电子监控、不定期检查等监视方法对其遵守监视居住规定的情况进行监督；在侦查期间，可以对被监视居住的犯罪嫌疑人的通信进行监控。”按照该规定，采取监视居住后可以当然地附带启动通信监控措施，从而使通信监控这项技术侦查措施的启动条件降低至监视居住的标准，这不仅与权能限制主义的立法趋势相背离，而且有架空“草案”第147条之嫌。

第二，“草案”第73条规定可以在法定羁押场所之外的其他地方实施监视居住，联系监视居住的时间长达6个月的原有规定，可见监视居住实际上已演变为一项长期羁押措施。按照法治国原则，长期羁押属法律保留事项，应另行遵守法官保留原则这一特别形式要件。[6]而“草案”的规定，使侦查机关获得了自我审批自我执行一项长期羁押犯罪嫌疑人措施的权力，明显违背法官保留原则。

第三，“草案”新增的关于技术侦查、秘密侦查的立法规定是此次修法的焦点。从秘密侦查立法的世界趋势来看，(5)“草案”对技术侦查和秘密侦查作了分立的规定，但从广义角度而言，技术侦查实际是一类监控型的秘密侦查。一般经过概括授权阶段向专门立法阶段的演变。在概括授权阶段，学术界和实务界主要是通过解读刑事诉讼法关于侦查的概括授权条款、援引警察法所规定的警察任务来论证秘密侦查措施的法律授权基础。例如，德国未对秘密侦查进行专门立法时，实务界常援引刑事诉讼法第161条、第163条及第244条第2项作为秘密侦查措施运用的法律授权基础。[7]我国香港地区在2006年未制定通过《截取通讯及监察条例》以前，执法部门均以所肩负的“职责和任务”作为行使监控类秘侦措施的授权基础。(6)《香港警队条例》第10条规定：警队的职责是采取合法措施以：(a)维持公安；(b)防止刑事罪及犯法行为的发生和侦查刑事罪及犯法行为；(c)防止损害生命及损毁财产；(d)拘捕一切可合法拘捕而又有足够理由予以拘捕的人；(e)规管在公众地方或公众休憩地方举行的游行及集会。

随着人们权利意识的增长，仅靠概括授权已不能正当化秘密侦查的授权基础，法治国家或地区遂通过专门立法的方式加以应对。为增强秘密侦查授权基础的正当性，对秘密侦查，尤其是对某些具有严重干预性的秘侦措施，法治国家或地区通过专门立法，分别从形式和内容两方面入手，增强其正当性。其中，形式正当性着重通过遵循法律保留原则和法明确性原则予以实现，内容正当性着重通过比例原则予以实现。

1.法律保留原则。法律保留作为依法行政原则的下位概念，其初始目的在于“以立法节制行政”。根据该原则，“对人民基本权利的侵犯，必须依法律方得为之。”[8]

2.法明确性原则。所谓法明确性原则，系以“关于公权力措施会如何限制基本权利(构成要件)/限制到何种程度(法律效果)的立法，应明确到使受规范者得以清楚预见而可措其手足”为核心内涵。[9]从关系上而言，法律保留原则主要是一种纵向规制，而法明确性原则侧重于横向规制，二者共同奠定形式正当性基础。因此，即使关于公权力措施的规定遵守了法律保留原则，但如果这种规定本身不够明确，以致受规范者无法确实了解该规定意旨时，该规定的形式正当性仍然不足。作为公权力措施的重要组成部分，侦查措施的立法也应当遵守这项原则，有学者即指出：“侦查作为的行使必须有法律的特别授权基础，且授权的内容、目的及范围必须具体明确，使侦查作为更具可度量性、可预见性、与可信赖性，以保护人民免于遭到国家侦查作为的‘突袭’”。[10]

3.比例原则。比例原则的任务在于审查立法者的以下决定，即：对“干预措施发动条件”(如重罪原则、必要性原则)的特别设计与对“执行程度逾越禁止”一般性(或个别性宣示)，是否“适当且已完美考量所有相关利益”。[11]亦言之，立法者在制定干预人民基本权利的公权力措施时，需首先说明干预手段有助于实现执法目的，其次论证现实上无其他较小侵害手段可资运用，最后需衡量并确认干预目的与干预手段间，确实符合狭义比例原则。[12]

以德国1998年增修的关于卧底侦查的条文为例，第110条a就通过“如有充分之事实根据，认有下列重大犯罪，得为破案目的，安置卧底侦查员”和“卧底侦查员之安置，只有于其他侦查方式无效果或有重大困难时，方得为之”等反映重罪原则、重大嫌疑原则、相关性原则和必要性原则的内容，贯彻比例原则。

以上述三原则检视“草案”关于秘密侦查的立法，尽管“草案”的内容已体现了从概括授权向专门立法转变的趋势，符合法律保留原则的要求，但距法明确性原则和比例原则仍有不小的距离。从法明确性原则而言，“草案”内容并未明确技术侦查和秘密侦查的具体种类以及运用这些措施需履行何种审批程序，从而使人民不能清晰知道国家公权力机关可能干预自身权利的具体行为样态。从比例原则而言，尽管“草案”内容有一些体现(如重罪原则)，但并未进一步贯彻比例原则涵蕴的相关性原则、重大嫌疑原则和必要性原则。

第四，“草案”第94条赋予人民检察院对羁押的必要性进行审查的权力，然而对于经过审查发现不需要继续羁押的情形，只赋予人民检察院建议予以释放或者变更强制措施的权力，这使得在羁押措施的采取上，侦查机关反倒可能成为检察机关的事实审批者，明显违背检警关系原理。

三、对侦查程序修法的完善建议

对侦查程序修法存在的上述缺陷，笔者提出若干完善建议如下：

(一)消除条文逻辑悖谬的建议

1.处理新增的不自证己罪原则与新旧条文之间的矛盾。首先，建议对刑事诉讼法原第93条科以犯罪嫌疑人如实回答的义务进行限定，将该条后半段修正为：“对侦查人员确证身份的提问，犯罪嫌疑人应当如实回答。”其次，明确犯罪嫌疑人不同意进行身体检查时，侦查人员得违背其意志，以强制方式进行。建议将“草案”第129条第1款修正为：“为了确定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、伤害情况或者生理状态，可以对人身进行检查，可以采集指纹、血液等生物样本。犯罪嫌疑人拒绝时，侦查机关可以强制方式进行。”

2.取消侦查机关对辩护律师会见犯罪嫌疑人的审批权，恢复辩护权作为一种独立类型力量的性质。建议将“草案”第37条第4款修正为：“危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件、重大贿赂犯罪的共同犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见犯罪嫌疑人，应当经法院许可。”

3.统一讯问时进行全程录音或者录像的适用。建议将“草案”第120条第1款修正为：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当对讯问过程进行录音或者录像。”

(二)提升条文正当性程度的建议

1.摒弃权能复合主义的立法模式，建议将“草案”第76条修正为：“执行机关对被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人，可以采取电子监控、不定期检查等监视方法对其遵守监视居住规定的情况进行监督；在侦查期间，可以对被监视居住的犯罪嫌疑人的通信进行监控。进行通信监控时，应遵守本法第二编第二章第八节关于技术侦查的规定。”

2.对“草案”第73条做两处修正：首先，对在法定羁押场所之外的其他地方实施监视居住的，统归于人民检察院批准；其次，应进一步明确人民检察院定期派员对指定的居所和被监视居住人人身进行检查的内容。建议将“草案”第73条第1款修正为：“监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行；无固定住处的，可以在指定的居所执行，但应经人民检察院批准。对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院批准，也可以在指定的居所执行。但是，不得指定在羁押场所、专门的办案场所执行。”将第4款修正为：“人民检察院对指定居所监视居住的决定和执行是否合法实行监督，应定期派员对指定的居所和被监视居住人人身进行检查。”

3.进一步完善第二编第二章第八节关于技术侦查的规定。首先，应进一步明确技术侦查和秘密侦查的种类；其次，对公民基本权利具有较强干预性的措施，如通信监控，改采检察官审批原则；再次，在立法条文中增加体现相关性原则、重大嫌疑原则和必要性原则的内容；最后，鉴于控制下交付是一项综合的侦查措施，应明确禁止以控制下交付的概括授权，附带启动其他对公民基本权利具有较强干预性的措施。例如，在运用控制下交付手段时，如需同时运用通信监控和卧底侦查等措施，仍应遵守本法的相关规定。

4.遵循检警关系原理，建议将“草案”第94条修正为：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对于不需要继续羁押的，人民检察院应通知侦查机关予以释放或者变更强制措施。”