适用特殊侦查手段打击跨国有组织犯罪

邓立军，赖经纬/译

（广东财经大学 广东广州 510320）

跨国有组织犯罪对主权国家的安全构成了严重威胁，已经成为国际社会的关注的焦点。跨国有组织犯罪表现为多种方式，其中最突出的是贩毒、洗钱、拐卖妇女儿童、非法制造和贩运枪支、走私移民等，其结果导致世界各国出现了严重的社会问题。

事实证明，运用传统侦查手段打击跨国有组织犯罪已经被证明是十分艰难的，而且效率低微。现实迫使执法机关强烈呼吁适用诸如包括控制下交付、特工行动、电子监控（电话监听、通信截取等）在内的特殊侦查手段以实现对跨国有组织犯罪的有效管控。

然而，围绕着特殊侦查手段的运用一直存在争议，这在一定程度上阻碍了执法机构使用特殊侦查手段。特殊侦查手段的运用可能会破坏法治，也可能会侵犯人权，欺骗手段的运用还有可能会使政府机构陷入困境。人们担忧政府会以国家利益为幌子压迫国民。因此，特殊侦查手段的运用常常会激发政治方面的敏感性争议。

最大的问题是，如何在遵循法治和尊重人权的前提下使用这些手段。这个问题没有标准答案，其取决于每个国家的法律制度、实践和文化。因此，既能在一定程度上尊重公民个人隐私权，同时还能够保障人们的安全使其免受有组织犯罪的侵扰，这二者之间有必要达成协议。

循着这一思路，本文试图分析这些特殊侦查手段，研究的重点在于特殊侦查手段的现状、常见问题以及可能的解决方案。此外本文还将分析主要国家现有的法律框架以及使用特殊侦查手段所获证据在审判中的可采性问题。

一、控制下交付

（一）现状

控制下交付被认为是打击跨国有组织犯罪，特别是打击非法贩运毒品最有效的侦查手段之一。它被定义为一种技术，系指为了调查犯罪和查明涉嫌实施该犯罪的人，在主管当局的知情和监督下，允许非法或可疑货物运出、通过或运入一国或多国领域的侦查手段。

在实施控制下交付时，执法人员密切监视此类货物的运输，为了尽可能多地识别贩运网络的成员，这样可能会推迟逮捕，以便在最佳的取证时机实施抓捕。这种富有创新性的侦查手段可以非常有效地抓获犯罪集团的首要分子。然而，对于许多国家的国内法而言，采用这种方法是不被允许的，因为它使本来可以预防的犯罪发生了。

自1988 年《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》（以下简称《1988 年联合国公约》）第11 条被认可和适用以来，这一侦查手段经常被执法机构用于打击国内和国际毒品犯罪。很显然，控制下交付已经成为打击非法贩毒的最有效武器之一，因为它使得执法机构能够准确地识别、逮捕和起诉承运人和实际运输者，以及这些犯罪的主犯、组织者和资助者。除了贩毒之外，这种手段已经扩展到侦查其他类型的有组织犯罪，例如贩运枪支、贩运被盗车辆等。

事实上，几乎所有的公约参加国都在运用控制下交付打击毒品与枪支贩运。其中意大利、日本和巴基斯坦三个国家制定了一些与实施控制下交付有关的特别法律或条例，而其他国家则根据执法机构的裁量权，授权警察、检察机关、海关等相关当局根据条例或部门准则实施这一侦查手段。依据这些国家的现行刑事法，侦查阶段收集的证据经法院裁定后可以采用。然而在巴西，尽管《反有组织犯罪法》（the Organized Crime Law）规定了控制下交付，但由于法律规定还很不完善，该国侦查机关迟迟不愿使用，为此该国正在努力健全法律。

在意大利，某些法律规定允许针对非法毒品贩运、洗钱和非法武器与爆炸物贩运开展控制下交付行动。然而只有当其他侦查手段被证明是不成功的或者是无效时，才可以使用该手段。这些法律还要求执法人员在执行控制下交付行动时迟延逮捕和扣押。

在日本，自1992 年《毒品特例法》（The Law on Special Provisions for Narcotics）制定以来，截至2000年10月，日本的执法机构大约执行了160次控制下交付。

（二）常见的争议和问题

控制下交付的适用通常成为最受关切的问题，特别是当一个国家的法律对此没有明确规定时，那么有关机关应当如何适用呢？在这个问题上，大多数国家的法律并没有明确规定使用这一手段是非法的，因为在颁布法律时，立法者并没有认识到它是一种侦查犯罪活动的手段。因此可以假定，虽然这种侦查手段没有得到法律的明确认可，但不能说是非法的。控制下交付通常是实现侦查目的的一种手段，也是抓获非法货物买卖双方的一种好方法。然而问题在于它是否真的有效？是否有必要实施？它的优点和缺点是什么——从侦查的角度来看，它是一个有效的手段吗？会导致逮捕吗？有哪些法律规定，裁判规则是怎样的？

在讨论这些问题时，人们发现控制下交付有利也有弊。从积极面来看，这是逮捕整个非法贩运辛迪加网络最有效的方法，而不仅仅是逮捕发货方和收货方。但从消极面来看这是非常危险的，一旦失败，非法货物或者物品就会进入流通市场。

在实践中，控制下交付行动是十分艰难和复杂的，涉及多个国家时就更是如此。如果当事国的法律制度与实践存在歧异，同时各执法机构又缺乏合作与协调的话，那情况就会更糟糕。

在实施控制下交付时，执法机构常常因担心非法货物的失控而屡受困扰。更糟糕的是，如果控制下交付的是武器的话，一旦失控就将直接危及安全。因此日本的有关法律规定，枪支的控制下交付只能以干净控制下交付的方式进行。

（三）建议的解决方案

关于这些问题的解决办法，我们可以从成功的先例中获取经验。一个典型的例子是，1998 年三个国家联合成功实施了干净的控制下交付行动，6公斤假可卡因从美国经韩国转运到日本，并最终在日本抓获收货人。在这个特殊的案件中，美国缉毒署出于安全考虑，用假可卡因替换真可卡因，并且根据日本法律对被抓获的收货人进行了起诉。这项行动的成功取决于妥当的计划，以及有关国家之间的紧密合作与协调。

我们可以从这一先例中获得以下几个经验：

第一，要想获得控制下交付的成功就必须加强与控制下交付有关当事国之间的紧密联系和合作。循着这一思路，在具体运作过程中，任何国家的执法机构都必须在国内和国际层面构建和维持情报与信息的交流机制与网络。1988 年《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》为创建流畅的信息交流机制奠定了基础，也为制定旨在促进国际合作与协调的法律和政策提供了依据。毋庸置疑，控制下交付的成功既取决于执法机构的国内合作与协调，又取决于国际合作与协调，所有国家的每一个执法机构都必须建立起情报与信息的交流机制，同时这些情报与信息部门应当紧密联系，彼此密切合作。此外，只要有必要就应当组建跨机构的特别行动队。在国际协助的执法实践中，这些情报与信息部门应当履行其作为联络点的功能。联络点应当与有关国家加强沟通，以促进国际控制下交付的成功实施。

第二，由于能够及时收集准确信息，执法机构大大减轻了对丢失货物和嫌疑人逃跑的担忧，与特工行动结合实施的控制下交付产生了良好的效果。

第三，有必要研发新技术以更好地实施控制下交付，例如复杂的监控设备（跟踪发射器、信息发射器和接收器、热成像摄像机等）。

这些对策有助于解决控制下交付行动中出现的上述问题。

为了避免干净控制下交付对案件审判造成的不利影响，我们需要制定法律或条例来规定干净控制下交付。在日本，《毒品特例法》授权司法当局惩罚企图实施任何犯罪的违法者，包括进口、出口、运输、接收或持有任何毒品或其他管制物品的违法者。日本执法人员可以援引此法实施干净控制下交付。

除了这些措施以外，伴随着全球跨国有组织犯罪问题的日益复杂化，任何国家要想有效地实施控制下交付都需要快捷灵活，易于适应新情况并且在技术和理念上与此相适应的政策和对策。还可能需要跨学科研究和基本概念研究，用全新的观念和方法指导行动，并加强国际合作。同时信息网络系统的建立也将产生良好的效果，它使许多国家能够相互分享它们的知识、专长，以及为解决控制下交付行动中出现的各种问题提供可行的方法。毫无疑问，在一个国家取得成功的方法，在另一个国家不一定总是能够获得成功，因为法律和刑事诉讼程序的理念取决于每个国家的社会、文化和历史背景及其政策。因此，措施必须适当，并且符合任何国家的国情，而适当的方法应该从已经获得的情报中去选择，并考虑到我们必须打击跨国有组织犯罪的基本理念。

控制下交付虽然是一个简单的概念，但它需要高超的技能和专业精神、团队合作和机构之间的合作。因此，无论是在国内层面还是在国际层面，控制下交付能够取得多大程度的成功取决于参与机构的合作、协调与监控的紧密程度如何。还可以预见的是，联合实施控制下交付作为打击除毒品以外的非法货物贩运的国际合作的一部分，将对打击跨国有组织犯罪产生巨大影响。

二、特工行动

（一）现状

特工行动是另一种有效的打击跨国有组织犯罪的侦查手段，在许多情况下，它与控制下交付联合使用。一些国家的执法机构雇用卧底探员收集有关犯罪团伙的信息和证据，研究其作案手法，并评估其未来的计划和策略。这些信息被用于防范和侦查。特工行动本身就含有欺骗的成分，可能需要与动机和行为有问题的人合作，因此其实施应该仔细考虑和严密监控。

特工行动是指秘密雇员（特工）在一段时间内实施的一系列相关的秘密活动（涉及使用假名或伪装身份的侦查活动）。它可能持续时间很短，只有几个小时，也可能相当长，持续几年。它可能只针对单一的犯罪案件，或针对一个长期的犯罪集团。通过这种秘密行动，执法人员能够在犯罪分子讨论他们的计划并寻求协助时伪装成犯罪人员，进而渗透到有组织犯罪集团的最高层。

特工行动极其敏感，有引诱无辜者实施犯罪活动的危险。因为这种手段有潜在的问题，它的实施需要特殊的准备。在大多数毒品犯罪案件中，秘密特工是执法机构的官员，他们假扮成毒品的购买者。这种侦查方法非常危险，因为如果被犯罪集团成员发现了，执法人员的生命将处于危险之中，因此，行动必须由有相关侦查活动经验的人员进行精心计划。

除巴西和印度之外，所有公约参加国都采用了特工行动来调查犯罪，包括毒品和枪支贩运、洗钱、盗赃物贩运、妇女贩运等，其中中国、德国、意大利、日本（仅针对毒品和枪支贩运）、马来西亚和巴基斯坦等6 个国家有一些关于实施特工行动的特别法律或条例，而其他国家则根据有关职能部门制定的准则开展行动。在这些国家，实施特工行动需要获得某种形式的同意或许可。例如，在德国需要获得检察官和法官的同意，在美国需要获得机构主管和检察官的同意，在意大利需要获得检察官的同意，在日本，对贩毒实施特工行动需要获得卫生和福利部长的同意，对枪支贩运的实施特工行动需要获得地方公安委员会的同意。

事实证明，对于大多数国家而言，特工行动对打击跨国有组织犯罪是非常有效的。在这方面最典型的例子是美国的“1994 年的迪内罗行动”（Operation Dinero 1994）和“1995 年的绿冰二号行动”（Operation Green Ice II 1995），在这两次行动中，美国缉毒署的秘密特工设立了向贩毒者提供洗钱服务的幌子公司。这两次行动都非常成功，摧毁了复杂的贩毒组织。“迪内罗行动”在美国、西班牙、意大利和加拿大缴获了三幅珍贵的油画和9000 万美元，并逮捕了116 名嫌疑犯。而由来自27个不同执法机构的200 多名特工参与的“绿冰二号行动”的结果是80 起案件被起诉。美国缉毒局另一项最成功的特工行动是1984 年以来在新墨西哥和新泽西进行的“管道和车队行动”（Opera⁃tions Pipeline and Convoy），在1986 年1 月1 日至2000 年9 月期间缉获了大麻1，199，855 公斤、可卡因133，419公斤、快克可卡因896公斤、海洛因487公斤、甲基苯丙胺4，617公斤和6.04亿美元。

在泰国，该国警方最近宣布，他们于2000年10月初从一名28岁的男子手中缴获了200万片甲基安非他明药片，这名男子试图将这些药片卖给一名秘密特工。

（二）常见的争议和问题

特工行动的正当性要求查明被告行为的刑事责任，如果做不到这一点，行动合法性往往就会受到质疑。例如，在美国，为了使特工行动不会因为存在陷阱或者其他辩护事由被成功抗辩，所有执法人员在实施特工行动之前必须考虑以下三点：首先，虽然在法律上合理的怀疑不是启动特工行动所必需的要件，但是官员被要求明确阐明执法目的的合法性，以便开始侦查。其次，执法人员应尽可能避免使用持久性或强制性手段，而只能为目标犯罪分子创造机会或提供便利以实施犯罪。第三，执法人员应如实记录并被要求证明被告在与执法部门接触之前就有犯罪意图。这些因素还包括先前的逮捕记录、先前犯罪的证据、被告对特定犯罪事件周围环境的熟悉程度以及被告参与犯罪活动的愿望程度。最有说服力的有利证据通常出现在被告最初与执法机构接触时，执法人员应该仔细记录以成功反对陷阱抗辩。在日本，该国法院裁决的某些司法判例指出下面是实施特工行动的正当化理由：

第一，由于贩毒案件的复杂性及其侦查所面临的困境，使用该侦查手段在法律上是可以接受的。

第二，使用该手段的一般指导原则是应符合公共利益、秩序和道德。执法人员不应诱使事先没有犯罪意图的人实施非法行为。

很明显，在日本和美国，这一指导原则是特工行动的基础，因此，除非这一原则得到保障，否则特工行动不会获得合法批准。因此，毫无疑问，有必要进行预先调查，并详细记录执法人员和犯罪嫌疑人之间的谈话，并将其作为证据妥善保存。同时，在实施特工行动时，有几个潜在的常见问题需要注意：

第一，泄露真实身份的风险使秘密特工命悬一线。因此，必须考虑他们的人身安全。

第二，有时加入犯罪集团的新成员必须经历非法的“清白测试”，被要求实施犯罪行为，如滥用非法药物、杀人、盗窃、实施暴力等。然而，特工不得实施任何刑事犯罪是一项基本原则。

第三，秘密特工的工作压力很大，需要全天候伪装，并且经常暴露在实施犯罪的诱惑之下。因此，需要管控官员和后备成员为行动提供密切监控。

第四，有时，某些国家在适用特工行动的过程中拒绝提供合作。这就阻碍了秘密特工在他国的活动，特别是在犯罪具有跨国性质的情况下。

（三）建议的解决方案

为防止泄露其身份，秘密特工必须：

第一，获得一个能够被充分证实的历史背景，以此作为支撑，同时获取关于目标犯罪组织的详细资料。

第二，提前考虑每一个可能引发对特工怀疑或敌意的情景。

第三，接受详细的测试，通常包括心理特征分析，以确保他/她拥有内在的能力以便能够从容地适应新的身份。

关于在严重案件中使用特工行动，为了衡量行动对特工和公众的利弊，美国设有一个由检察官和侦查员组成的委员会，即特工行动审查委员会。该委员会负责审查、批准和控制所有敏感的特工行动。要获得批准，必须以书面形式提交特工行动的建议，包含对可疑犯罪活动及其参与者的完整描述，详细说明建议的特工行动方案、特工行动小组的专业能力、特工行动的持续时间、可能会遇到的法律问题，并且必须评估特工和公众面临的风险。事实表明，设立该委员会是一种有效的措施。

如果秘密特工被要求实施任何暴力行为，行动将立即被阻止。在美国，每当特工行动显示暴力犯罪即将发生时，执法机关必须采取必要手段防止暴力的发生。这可能包括警告潜在的受害者，逮捕造成危险的人，或者终止特工行动。在某种程度上使秘密特工参与犯罪的合法化也是必要的。考虑这一点，应该选择有能力处理任何意外情况的特工，并允许他们参与特工行动。经过训练和具有经验是秘密特工的首要标准。

那些实施特工行动取得成功的国家，应当将该国与其他国家开展紧密国际合作的经验与专门技术拿出来分享。加强区域组织和次级区域组织的合作是最为重要的，因为有效的特工行动往往涉及区域内多个国家，但也会因为缺乏国家间的协议而常常遭遇障碍。

三、电子监控

（一）现状

使用电子监控如监听、截取通信等是一个非常敏感的问题，这个话题通常会引起争议。人权积极分子指出电子监控存在合宪性和侵犯人权的问题导致这一侦查手段在许多管辖区被限制或中止使用，因为其通常是非法的。然而，法律往往在规定的条件下允许其合法使用，以保护其他人的权利不受犯罪侵犯。为了协调其适用和尊重隐私权，必须根据有关国家的要求遵守若干条件。这些条件包括从主管当局（法官、检察官、部长等）获得许可，尽量不干涉私人事务/谈话，提交详尽的报告，密切监督监听行为等。当然，只有在其他侦查手段已经失败、不可行或不适当的情况下，才能采用这一手段。

电子监控是打击有组织犯罪的唯一最重要的执法武器。没有任何证据比被告自己的话更能证明犯罪事实。通过参与者自己的陈述，可以获得可靠、客观的犯罪证据。此外，电子监控使执法机构能够在实施犯罪之前了解共谋者的犯罪计划，这就使他们能够调查犯罪活动，如走私违禁品和策划犯罪的集会，或在适当情况下扰乱和中止犯罪活动，因而电子监控特别有助于防止暴力犯罪的发生。

电话监听和对所有电子通信的监控是电子监控最具争议的方面，然而在协助执法机构打击跨国有组织犯罪方面非常有效。监听或电话监听被简单地定义为在双方不知情的情况下，在发射机和接收机的电子电路上插入监听设备，监听双方之间的电话交谈。它旨在获取各种非法活动的信息和情报，只有少数机构有权使用这些设备。通常在允许监听之前会进行审查，这意味着执行机关必须提交要求监听特定号码的理由以及嫌疑人的背景和相关活动，以供主管当局审查该行动的正当性。它要求以非常专业的方式实施。

监听可以有效打击诸如贩毒、洗钱、卖淫、赌博、绑架等罪行，因为有组织犯罪集团经常使用电话实施这些犯罪。例如，如果从买方处收到毒品订单，则双方指定一个秘密会合点进行毒品交易。只有电话交谈的双方知道转接点，因此，除非通过监听通信的方式，否则侦查机关很难获得有助于查清犯罪实际情况的相关信息。

监听被用来定位或追踪毒品，以便逮捕携带毒品的贩运者。通过采用这一手段，不仅可以逮捕毒品的携带者，而且可以逮捕犯罪集团的大多数成员，从而消灭犯罪集团。

为了分析电子监控在缔约国的运行现状，我们将这些国家分为两类：法律没有规定允许使用这种手段的国家和法律有规定允许使用这种手段的国家。没有对电子监控进行立法的国家有斐济、老挝、尼日利亚、巴布亚新几内亚、坦桑尼亚和泰国。然而，值得注意的是，其中一些国家根据有关当局内部发布的规定，继续使用监听技术，目的是收集情报，而不是收集法庭证据。

另一方面，香港、印度尼西亚、巴基斯坦和乌干达都有法律规定允许使用这种手段，由警察局长授权实施。在印度，《1885年电报法》允许在公共紧急情况下进行通信监听，而巴基斯坦《1996年电信（改组）条例》和《1933 年无线电报法》规定内政部长可以授权实施通信监听。在马来西亚，《1952年危险药物法》《1988年危险药物（没收财产）法》《1997年反腐败法》和《1951年打击绑架法》都规定在检察官的授权下可以进行通信监听。

然而，有些国家法律规定只有在获得法官的许可后，才能使用电子监控。这些国家包括巴西、中国、德国、意大利、日本、菲律宾和美国。这些国家中的大多数国家的法律规定，可以适用电子监控的犯罪必须属于性质严重的犯罪，并且只有在证明其他侦查手段不切实际或不能实现侦查目的的情况下才可使用。在美国，实施监听的提议要经过一个严格的审查程序，也即实施监听的提议要先经由检察机关审查后，再提交给位于华盛顿的司法部批准，最后才能提交给法官审批。然而，法律允许在紧急情况下未经法官批准实施监听，但必须在监听后48小时内获得批准。即使获得许可，也需要向法院提交定期进度报告。1998 年，美国法院共批准了1329 宗截取电讯、口头通讯及电子通讯的案件。

在日本，授权使用电子监控的法律于1999年颁布，并于2000年8月15日生效，而在德国，1968年《刑事诉讼法》允许使用监听手段。

（二）常见的争议和问题

适用电子监控的主要争议和问题如下：

1.阻碍电子监控实施的主要问题是许多国家的法律没有对此作出明文规定。即使在有立法的情况下，它也常常被施加严格的条件，例如限制截取通信的时间、旷日持久的批准程序以及将私人谈话与犯罪相关的谈话进行分类。在被授权截取与特定犯罪有关的通信的情况下，当犯罪分子正在讨论授权令中未包括的新犯罪时，监听是否应继续成为一个问题。执行机关是应该继续监听这一关联犯罪还是在获得新的批准前停止监听。根据《意大利刑事诉讼法》的规定，对于可能处以最低4年监禁的罪行，在获得授权后都可以被监听。而在包括黑手党犯罪在内的严重犯罪案件中，监听可以继续进行，即使这种犯罪没有被列在最初的授权令中。另外在日本，尽管只允许对4类犯罪（与毒品相关的案件、贩运枪支、非法贩运移民和有组织杀人）进行监听，但如果所讨论的内容中涉及可处以至少1 年监禁的犯罪，则可以允许继续监听。类似地，在美国和德国，法律为对这些相关联的犯罪进行监听留有一定的余地，但监听结束后应立即申请授权。

2.缺乏资金购买昂贵的电子设备。

3.围绕着电信监听威胁人们隐私权的争论和争议一直存在。

4.长期以来缺乏语音专家在法庭上证明监听到的声音是被告的声音。

5.移动电话、预付费电话、互联网通信等新型通讯方式的出现导致截取或者绑定特定的所有人通常存在困难。

6.经常会出现电话公司/供应商以保护其客户的保密性和隐私等为理由，拒绝与侦查机关合作进行监听。

7.值得注意的是，在某些情况下有些国家拒绝合作，特别是在跨国有组织犯罪的侦查中。

（三）建议的解决方案

为了解决上述问题，首先，应当制定授权的法律使电子监控的运行切实可行和取得实效。这些法律应当为实施信息监控和截取提供充足的时间，减少审查批准程序所花费的时间，规定涵盖电话和口头通讯截取在内的多种电子监控方法，以有效打击跨国有组织犯罪。在无法制定单独的电子监控法的国家，应当将有关规定纳入与打击跨国有组织犯罪相关的其他法律之中。此外，法律应促使电话供应商/公司与侦查机关合作进行电子监控。再次，各国应当进行协调，以便有效解决在该手段应用于哪类犯罪方面这一问题上存在的差异。最后，在实施过程中应当进行国际合作。与此同时，成功适用电子监控的国家应当向尚未取得成功的国家传授专业技术。

四、结论

总而言之，使用新的侦查手段对打击日益猖獗的跨国有组织犯罪是非常必要的。从适用的结果来看，特工行动、控制下交付和电子监控已经展示出高规格的产出能力，可以获得良好的效果，它们作为打击跨国有组织犯罪的最有效的侦查手段而引人注目。然而，与所有创新一样，这些手段的落实必须克服许多问题，包括缺乏立法或立法不力、缺乏训练有素的执法人员、来自市民社会的质疑以及通过这些手段获得的证据的可采性问题。

有效适用这些侦查手段的最终解决方案在于避免误用。因此，政府和执法机构需要制定适当的准则，并对执行人员进行监管以避免滥用。国家之间应当加强合作，承认跨国有组织犯罪的危害性以及国家之间分享经验和相互支持对打击跨国有组织犯罪的重要性。东盟的“东盟警察组织”、欧洲的“欧洲警察署”和“东非警察局长合作组织”等区域警察组织的成立增强了国际刑警组织的力量，大大提高了国家之间必需的合作能力。