公益诉讼案件检察机关调查取证权研究

曹 平 行 星

（1.国浩律师〈天津〉事务所 天津 300191；2.天津社会科学院社会治理研究中心 天津 300191）

一、中国公益诉讼制度实施现状

中国公益诉讼检察制度自2017 年7 月开始全面实施。根据最高人民检察院的统计，三年中，全国检察机关共立案办理公益诉讼案件31 万余件。其中，行政公益诉讼29 万余件、民事公益诉讼1.8 万余件。根据办理案件类型不同，检察机关三年内共办理生态环境与资源保护领域案件17 万余件，占办案总数的54.9%，督促恢复被毁损的耕地、林地、湿地、草原427 万余亩；办理食品药品安全领域案件8 万余件，占办案总数的28%，督促查处、回收假冒伪劣食品100 万余千克，督促查处、回收假药和走私药品5 万余千克[1]。

经过数年的探索与实践，我国检察机关提起公益诉讼已取得显著成效：首先，公益诉讼案件数量迅速增长，其中检察机关提起公益诉讼案件的增长速度最为明显。其次，可诉案件的范围和类型逐渐扩大。2012 年我国公益诉讼发展之初，公益诉讼的范围主要集中在民事诉讼。如今，公益诉讼制度已构建了以民事与行政公益诉讼并行、多种诉讼类型全面发展的格局。最后，诉讼程序日益完善，诉前程序在公益诉讼中起到了监督执法、案件分流的作用，有效节约了司法资源。

与此同时，在司法实践中，检察机关提起公益诉讼也面临很多困境。例如,案件领域不均衡，以最高人民检察院统计的近三年公益诉讼数据来看，占比最高的为生态环境与资源保护领域案件，占比54.9%；食品药品安全领域案件，占比28%；国有财产保护领域案件，占比9.51%；国有土地使用权出让领域案件，占比1.85%。同时，公益诉讼在案源问题上呈现结构性失衡。公益诉讼起诉人既是社会公共利益的代表人，也要承担“技术当事人”的角色，这种双重身份导致诉讼主体与权利主体处于分离状态。另外，当前公益诉讼相关法律均没有对检察机关提起公益诉讼时调查取证权作出明确规定，导致实践中检察机关不能形成统一的、制度化的线索收集方法，也使得检察机关收集的证据线索质量较低、成案率较低。除此之外，检察机关提起公益诉讼还面临着其他种种困境。

二、公益诉讼中检察机关调查取证权的缺失对司法实务的影响

（一）公益诉讼中检察机关的调查取证权与我国《民事诉讼法》中的调查核实权不同

我国《民事诉讼法》第210 条对检察院的调查核实权作出了规定，即检察机关向当事人、案外人实施调查核实权的前提是履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉。这一法律规定在我国《民事诉讼法》的审判监督程序中，无论是民事诉讼亦或行政诉讼中检察监督都不是普遍意义上的指导性监督，而是围绕个案进行的具体监督权。因此调查核实的内容必然是与被监督的个案具有相关性，目的是为了根据所调查核实的已生效的裁判以及调解书相关的事实、程序、法律等内容履行法律监督，提出检察建议或者抗诉。检察机关提起公益诉讼虽然也是法律监督的一种，但是与审判监督程序中的监督不同，其目的仍是提出建议或抗诉，而检察建议或抗诉只是作为民事诉讼中检察机关对诉讼监督的手段[2]。目前我国法律中对于检察机关提起公益诉讼所应具有的调查取证权并没有明确规定。

（二）检察机关的调查取证权内容不完善对司法实践造成的影响

检察机关因在公益诉讼中没有法定调查取证权，无法确保取证的强制性，在开展调查取证时完全依赖行政机关的配合，处于被动地位。这种监督手段的弱势与开展监督工作的重要性之间出现不平衡的现象，很大程度上掣肘检察机关更好地维护社会公共利益。

在监督某环保局建筑水污染未依法履行职责一案中，检察机关向行政机关出示了涉案地居民反映某环保局对当地水污染不作为的大量投诉电话、短信等截图，行政机关在内部核实后向检察机关出具了一份《水污染处理情况的说明》，在确认存在水污染侵害居民正常用水的情况基础上，对要求制造厂对水污染进行治理的情况向检察机关进行了答复。但一个月后，检察机关又收到大量居民对该制造厂水污染的投诉，检察机关在收到再次投诉后，自行检测了涉案的水质量，发现水污染问题仍然存在，据此向行政机关出具了检察建议，要求其立即整改。收到检察建议后行政机关提供了一份由区环境监测站检测水污染未超过标准的证明。此案中，因检察机关并不具有法定的调查取证权，且调查取证权缺乏强制性，最终检察机关因无权对行政机关监测的流程进行监督核查，也无法进一步对行政机关监测的结果作出能作为诉讼时对抗行政机关监测结果的认定。

三、公益诉讼中检察机关调查取证权存在滞后性

公益诉讼制度中关于证据规则至今几乎是空白，这种立法空白导致公益诉讼中检察机关的调查取证权实际上存在滞后性。检察机关的调查取证滞后性表现可以归纳为以下两个方面。

（一）公益诉讼中检察机关调查取证权路径的缺失

我国相关《解释》（以下简称“解释”）规定了检察机关提起行政公益诉讼应当向法院提交的材料有：除了公益诉讼起诉书及副本之外，检察机关还要提供因被告（行政机关）违法行使职权或不作为致使国家利益、公共利益受损害的证明材料，以及需要提供检察机关在履行诉前程序之后，行政机关仍不依法履职或纠正其违法行为的证明材料①。该规定符合行政公益诉讼的实践，因为根据民事诉讼的规定或是行政诉讼的规定，提起诉讼的一方都应当同时提供相应的证明材料。

然而，我国《行政诉讼法》中并没有要求检察机关在提起公益诉讼时提供证据，行政诉讼中检察机关是否享有调查取证权是存在疑问的。如检察机关在办理刑事案件时法律赋予其侦查权和明确了侦查的手段，检察机关通过这些规定的侦查手段可以获得大量的证据，我国《行政诉讼法》关于公益诉讼提起的表述为“人民检察院在履行职责中发现……”，但在行政案件中行政机关如何履行职责没有任何法律对此作出相应规定。

（二）调查取证权因举证责任分配缺失

有观点认为，公益诉讼只是行政诉讼特殊形态的一种，不能认为公益诉讼是行政诉讼或民事诉讼的例外情形。在此基础上，公益诉讼制度的规则就不应且不能超越行政诉讼和民事诉讼的基本规则，即在公益诉讼中检察机关不应负有举证责任，应继续遵循举证责任倒置的规则。最高人民检察院在相关文件中对该问题的看法是，检察机关作为公益诉讼人，法律本身已经对其调查取证的方式等作出了一些规定，因此相较于行政行为违法性和行为危害后果的调查能力相对于公民、法人或者其他组织具有明显优势。但也要认识到，检察机关在诉讼中的地位不能和行政相对人相混淆，行政相对人作为行政机关行政行为的直接作用人，对行政机关的违法行为或者不作为的事实具有较清晰的掌握，但作为公益诉讼起诉人的检察机关则需要通过公民、法人等社会组织收集证据，或者在履职时发现行政机关的违法事实，实则难以掌握行政机关的全部违法情况，基于上述理由，检察机关提起公益诉讼也应遵循行政诉讼法规定的“举证责任倒置”[3](P87-88)。具体的法律依据有《行政诉讼法》第49 条、第34 条，《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第1 条、第4 条，以及《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》（以下简称“办法”）第45 条。

需要注意的是，虽然在民事诉讼和行政诉讼中由被告承担举证责任的举证责任分配制度实施以来取得了很好的法律效果，但在公益诉讼中，当前举证责任分配制度是制约检察机关建构调查取证权的重要因素。根据现行的法律规定，既然行政机关作为公益诉讼负有承担举证责任的义务，那作为公益诉讼诉讼人的检察机关虽然在公益诉讼中具有提起公益诉讼的权利，但不应负有法定的举证义务，不应承担公益诉讼的举证责任。这种结论对建构公益诉讼中检察机关调查取证权造成了障碍，这种障碍包括理论障碍和实践障碍。检察机关基于该制度规则，和普通的行政诉讼或民事诉讼中原告一样，在对案件事实有了初步和大概的了解，对于行政机关的违法性也仅具有一般的认识时提起公益诉讼，但检察机关在公益诉讼中的行为方式与普通行政诉讼并不同，更具复杂性和多样性。据此，在现行举证责任分配制度下，如何加强检察机关的调查取证权，建构公益诉讼中检察机关的举证责任，是目前公益诉讼的重中之重。

四、调查取证权的实现与保障

（一）调查取证权的实现方式

《办法》规定了检察机关公益诉讼权的兜底性条款，即检察机关民事公益诉讼不排除其他适格法律主体的公益诉权，公益诉讼诉权必须充分尊重行政机关自我纠错行为。民事公益诉讼中检察机关“在没有前款规定的机关和组织或者前款规定的机关和组织不提起诉讼的情况下，可以向人民法院提起诉讼”②。行政公益诉讼中检察机关“应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。行政机关不依法履行职责的，依法向人民法院提起诉讼”③。由此，检察机关提起行政诉讼有两个阶段：第一个阶段为诉前程序，第二个阶段为提起诉讼程序。检察机关由第一个阶段进入第二个阶段的法律要求是没有法律规定的机关或有关组织提起诉讼，行政机关未纠正违法行为或未依法履职。然而，《行政诉讼法》或《民事诉讼法》并没有将检察机关提起公益诉讼与证据规则相结合予以规定，在上述公益诉讼要求的基础上，检察机关应具有以下取证权的实现方式。

1.检察调查的方式

如上文所述，我国《刑事诉讼法》中规定了检察机关的侦查权，侦查权也是行政机关调取刑事案件证据的重要方式。在公益诉讼中，是否也需要一个类似于侦查权或与其相应的方式对涉诉的公益案件进行深入了解和调查？笔者认为是肯定的。公益诉讼中检察机关有必要对公共利益是否受损、行政机关的行为是否违法，以及行政机关是否不作为等进行查明。我国《监察法》中规定的检察机关的调查权是指检察机关的调查方式，同样，在公益诉讼中规定调查取证权，应当是指检察机为公益诉讼而调查取证的方式，是检察机关取证时的一种权利。这种调查权，在我国法律中已经是一种正式的取证方式。如《解释》第六条对检察机关在公益诉讼案件办理过程收集证据的方式和来源作了相应的规定，即可以向行政机关或其他组织以及公民调查取证，这对于公益诉讼检察机关的调查取证权的确认来说是一个好的开端。

2.检察咨询的方式

公益诉讼案件的违法行为具有多样性，如《食品安全法》第53 条、第54 条，《药品管理法》第72条至第99 条，食品药品安全就有数十种违法行为类型，环境公益诉讼也存在各种不同的违法行为方式。公益诉讼中涉及的违法行为通常是错综复杂的，因此根据《行政诉讼法》的规定要求检察机关在履行职责中发现行政机关的违法行为较为困难，此时就需要社会其他主体的共同参与。检察机关可以根据其他社会主体对公益案件的认定，了解并掌握涉诉公益案件的违法信息，这是公益诉讼是否周延的保障因素，也是公益诉讼证据充实所必需的条件。例如，在生态环境保护公益诉讼案件中，检察机关可通过环境管理科学与技术部门获取有关的环境问题的专业知识；在食品药品公益案件中，可通过食品药品安全方面的科学与技术部门获取相关的专业知识。

综上，检察咨询权是检察机关调查取证权实现的方式之一，但目前我国法律对此没有正式予以确认和规定，该项方式也未得到正当性的确认。

（二）调查取证权的保障

从现在的公益诉讼相关制度来看，检察机关在公益诉讼中的三个基本职能分别是：第一，提出检察建议；第二，督促行政机关依法履行职责；第三，提起公益诉讼。检察机关的三项基本职能充分体现出其在公益诉讼制度中的重要意义和作用，但关于检察机关在公益诉讼中的定位仍需进一步厘清，以及在公益诉讼中用何种方式更好地发挥检察机关的作用也需要通过法律规定进一步具体化。在检察机关调查取证权完善的基础上，公益诉讼中检察机关的调查取证权也应当得以保障。

1. 法律应赋予检察机关办理公益诉讼案件时的深度调查权

《解释》规定了检察机关可以向行政机关、其他组织、公民进行调查，但此处的规定是否是对调查取证权的法律确认值得商榷。第一，在《行政诉讼法》或《民事诉讼法》中，均没有对检察机关的取证方式作出规定，而《解释》中规定检察机关的调查取证权是不严谨的。如上文所述，检察机关的侦查权以及监察机关的调查权都规定在立法文件中，公益诉讼中检察机关的调查取证权也应当与其具有同等地位。第二，《解释》中对于检察机关的调查取证权的表述是“可以”，从法理角度分析，“可以”与“应当”存在着本质的区别，在公益案件中展开调查取证是检察机关的一项权力，不应当为选择性的问题，而是必须具备的。

2.法律应赋予检察机关公益诉讼时的举证权

《解释》第22 条规定了检察机关提起公益诉讼时要向人民法院提交起诉状及副本，向人民法院提交被告违法履行职责或不作为使得国家利益、社会利益受侵害的材料，以及检察机关已经履行前置程序，行政机关仍不依法履职或纠正违法行为的证明材料。这些对检察机关证明材料提交的规定就确立了检察机关在公益诉讼中是负有举证责任的。根据举证责任倒置的规则，被告是承担举证责任的主体，而该规定将被告的责任转嫁给作为公益诉讼起诉人的检察机关是不合理的。检察机关在公益诉讼中作为公益诉讼起诉人的身份存在，对于行政机关具有指控权，基于检察机关这种特殊的身份和地位，在公益诉讼中将举证责任和义务修改为举证权实则更为恰当，即在公益诉讼庭审阶段，检察机关可以向人民法院提供证据，也可以要求行政机关提供证据，此时其举证权是主动的而非被动的。主动的举证权与被动的举证责任的区别在于，若检察机关是主动提供的证据，则取证权就有了充分的制度保障；若法律规定检察机关具有举证的责任，那检察机关在被动举证责任制度中就要承担举证不利的后果，这对于检察机关在公益诉讼中调查取证的设立来讲出现了屏障。

另外，在公益诉讼的前置程序阶段，检察机关可以说是对整个过程具有主导权的，不论是收集证据还是调查证据材料都是检察机关的基本职能和权能体现。然而，一进入庭审阶段，这种权力就升级为责任或者义务，无疑是将检察机关公益诉讼起诉人的身份与一般民事案件及行政案件中原告相混同。因此可以说，检察机关在公益诉讼中举证权的转换实则是公益诉讼理念的转换和检察机关身份厘清的表现。

3. 法律应赋予检察机关公益诉讼调查取证时的强制权

《解释》第4 条规定了检察机关提起公益诉讼时，其身份是公益诉讼起诉人，应该按民事诉讼法或行政诉讼法规定的诉讼权利进行诉讼，并履行与权利相对应的诉讼义务,但法律或司法解释另有规定除外。该规定对公益诉讼中检察机关的身份进行了明确界定，检察机关的身份是公益诉讼起诉人，因此对将公益诉讼中将检察机关认定为原告或公诉人[4](P61)的说法应持否定的态度。但因我国公益诉讼尚处于探索和完善的阶段，检察机关在公益诉讼中是否享有强制权大部分学者及司法人员均持谨慎保守的态度。

至于检察机关在公益诉讼中是否是作为公权主体的身份存在的，不宜直接得出结论，但根据我国宪法以及相关法律法规的规定，检察机关的职能之一就是法治监督职能，在公益诉讼中，其享有一定的取证强制权并不违反法律法规的规定。并且，我国《行政强制法》赋予了行政机关在行政执法中对相对人人身的强制权和对财产的强制权，既然作为被监督主体的行政机关都具有这种强制权，那作为监督主体的检察机关同样也应该具有一定程度的调查取证强制权。如果检察机关没有这种调查取证的强制权，就很可能出现本文“三（二）”中涉及案例的情形。在公益诉讼中，如果检察机关不能对财产进行查封、扣押及冻结等，很容易造成大量证据材料的流失。但是对于检察机关的取证强制权也应作出范畴的限定，根据行政强制措施等法律规定，在公益诉讼案件中，检察机关的调查取证强制权仍应限于财产等方面，对行政机关人身的强制为避免权力的滥用仍应交于法院实施。

注释：

①《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第22 条规定：“人民检察院提起行政公益诉讼应当提交下列材料：（一）行政公益诉讼起诉书，并按照被告人数提出副本；（二）被告违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的证明材料；（三）检察机关已经履行诉前程序，行政机关仍不依法履行职责或者纠正违法行为的证明材料。”

②《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条规定：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。人民检察院在履行职责中发现破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，在没有前款规定的机关和组织或者前款规定的机关和组织不提起诉讼的情况下，可以向人民法院提起诉讼。前款规定的机关或者组织提起诉讼的，人民检察院可以支持起诉。”

③《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第四款规定：“人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。行政机关不依法履行职责的，人民检察院依法向人民法院提起诉讼。”