电信网络诈骗犯罪的疑难问题研究

朱旭光

（上海市公安局黄浦分局， 上海 200001）

近年来，网络犯罪案件中30%以上涉及电信网络诈骗犯罪，占比最高，是公认的社会毒瘤，是侵犯公民财产安全的社会公害。①光明日报：“最高法网络犯罪司法大数据报告显示：网络诈骗呈现这些新特征”，http://www.cac.gov.cn/2019-11/21/c_1575870230460914.htm，2020年3月9日访问。电信网络诈骗犯罪的直接目的是获取经济利益，但是在造成直接经济损失之外，电信网络诈骗犯罪引发次生危害后果的案件日益增多，社会影响恶劣。为增加对该类罪犯的打击力度，本文试图就相关疑难问题进行研究，为实践提供参考。

一、电信网络诈骗犯罪的特点

（一）线上诈骗手法繁多，事实查明困难

传统诈骗中，行为人与被害人之间的意思沟通因为受客观条件的限制，往往只能通过面对面的接触进行。但是在网络诈骗中，行为人与被害人之间大多是远程的意思沟通，通过即时聊天工具、网页链接等多种网络媒介进行，发展出了“一人对多人”“多人对一人”“多人对多人”等沟通模式。线上接触是网络诈骗活动的主要途径，线上接触使得行为人可以借助钓鱼网站、木马程序等技术性犯罪手段来实施犯罪，不仅使欺骗行为更具有迷惑性，也使对犯罪状态的判断、行为性质的认定等增加了难度。

（二）团伙作案较多，共犯结构复杂

电信网络诈骗犯罪还滋生了侵犯公民个人信息犯罪、破坏计算机秩序犯罪、扰乱无线电通讯秩序犯罪等相关上下游犯罪，形成灰色产业链。电信网络诈骗通常还涉及上下游产业链的共同犯罪，团伙之间相互交织，形成了复杂的共犯结构。可以说，现有电信网络诈骗犯罪大多是以共犯的形式存在的。

（三）行为界线交织模糊，刑事定性容易引发争议

由于犯罪分工复杂，导致对每起案件的共犯角色认定很难使用统一标准，都需要具体问题具体分析，不同的诈骗模式、不同的分赃模式会有不同的责任承担标准。刑事责任认定会涉及到诈骗组织中主犯、从犯、胁从犯，及其犯罪所得、诈骗金额等，因为电信网络诈骗手法多种多样，共犯的形式也各有不同，导致了诈骗共犯责任认定的复杂性，甚至产生不少争议。例如，同是帮助取款的行为，在不同的组织结构中有的构成诈骗罪的共犯，有的属于帮助隐瞒犯罪所得罪。

二、法律规制的现状

2011年3月1日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，部分条款对电信诈骗犯罪的认定及处罚作出原则性的规定。但是，伴随着信息网络技术的高速发展，电信网络诈骗犯罪活动形式又出现了一些新特点及新问题。为更好地适应打击需要，最高人民法院、最高人民检察院、公安部在2016年12月20日联合发布了《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》，进一步作了具体规定。

除了上述司法解释，目前的刑法体系专门针对电信网络诈骗犯罪的规定相对较少，在认定方面经常以普通诈骗罪的规定为参照。但是，由于相关规定的滞后性而无法包含电信网络犯罪全部特点，因此在刑事打击实践中对有关问题产生不少争议和困惑。再加上电信网络诈骗犯罪上下游关联犯罪的多重性，在司法实践中对其犯罪行为的准确认定更加困难。实践中，如何区分电信网络诈骗与盗窃等问题，存在争议；对上下游犯罪如何进行定罪处罚，特别是帮助取款行为的性质界分，实践操作标准不一；关于非法提供或获取公民个人信息的，在涉及电信网络诈骗时如何定性，也不无分歧。

三、实践中如何区分电信网络诈骗与盗窃

在我国现行的法律体系中，将盗窃罪和诈骗罪集中归属到财产类犯罪之中，两者存在行为指向的一致性，在涉及电信网络的犯罪中，二者更容易混淆。

（一）区分两罪的关键是存在“处分行为”

盗窃罪与诈骗罪虽然都属于侵财犯罪，但两者在行为结构和不法类型上有所不同。盗窃罪属于典型的“他人损害”型犯罪，诈骗罪属于典型的“自我损害”型犯罪，即违法犯罪行为人借助一定的手段诱导或胁迫被害人进行自我损害。

由于诈骗罪着眼于权利人对财产进行处分和利用的动态过程，我国传统刑法理论也认为，构成诈骗罪要求被害人自愿地或者自觉地交付财产，这也肯定了处分行为是构成诈骗罪的要件要素。具体来说，电信网络诈骗犯罪的过程之中，行为人获取他人财产依赖于受害人产生了错误的认识，权利人对其财产进行了自愿的处分，即基于受害人的意志而进行的自损行为。

（二）如何认定是否存在“处分行为”①

① 该类问题，如何界定是否属于被害人的处分行为，经常存在认识分歧。例如在吴某、冯某盗窃一案中，被告人等获取财物的关键是诱骗被害人在钓鱼网站输入短信验证码，根据短信截图，银行发送动态验证码的短信包含提示支付金额的内容，被害人在这种情况下，仍输入验证码，导致钱款被转移。检察机关认为，被告人等以虚假网络交易的形式划扣被害人资金的行为实际上是在被害人不知情、不自愿的情况下的秘密窃取行为，符合盗窃罪的构成要件，应定性为盗窃罪。而法院则认为，这是基于一种错误认识而完成的自愿处分财产的行为，故被告人等的行为不符合盗窃罪的构成要件。参见浙江省温州市中级人民法院（2017）浙03刑终某号判决书，http://openlaw.cn/judgement/b610d083ac 2949ac87c77c097689d173?keyword=%E7%94%B5%E4%BF%A1%E7%BD%91%E7%BB%9C%E8%AF%88%E9%AA%97+%E7%9B%97%E7%AA%83++%E6%92%A4%E9%94%80，2020年3月7日访问。

对于财产处分行为的认定，需要把握三个要件：财产减损的直接性、处分意识的必要性以及财产处分的自愿性。这三个要件不仅直接限定处分行为的范围，同时也构成区分盗窃罪与诈骗罪的标准。

1. 财产减损的直接性

处分行为不限于积极的处分行为，也包括消极的处分行为。但是处分行为必须是导致被害人财产受损的“直接”原因，即被害人的财产损失必须“直接”产生于处分行为。①海宁市人民检察院：“网络钓鱼”中骗盗交织案件的司法认定，http://www.zjhn.jcy.gov.cn/shownews.asp id=3536，2020年3月21日访问。财产减损的直接性意味着行为人获得被害人财产的过程，无需借助于二次违法行为。倘若行为人的行为只是为其取得财物创造了机会，尤其是如果行为人还必须事后通过其他犯罪行为才能造成被害人财产损失，就不能认为被害人进行了财产处分。

例如，吴某欺骗刘某，告知只要刘某在银行柜台设置使用吴某的手机接收银行的短信通知，就可为其提供无息贷款。随后，吴某就利用收到的银行短信验证码将刘某的银行卡与自己的支付宝绑定，并通过快捷支付将刘某的存款转入自己账户。本案中吴某的行为应当构成盗窃罪而非诈骗罪。因为，刘某基于认识错误将吴某的手机设置成自己账户的登记手机时，尚未直接造成自身财产的减损，而是吴某将刘某的银行卡信息与自己的支付宝进行绑定，才获得了对刘某银行账户的控制，并最终得以通过转账造成刘某的财产损失。②武夷山市人民检察院：“电信网络侵财：如何区分盗窃与诈骗”，http://www.fjwuyishan.jcy.gov.cn/llyj/201806/t20180624_2243373.shtml，2020年3月16日访问。

2. 处分意识也是处分行为必不可少的要件

盗窃罪是违背被害人意志的占有转移，而诈骗罪则是行为人设法使被害人在认识上产生错觉，以致“自觉”地将自己所有或者持有的财物交付给行为人，或者放弃自己的所有权，或者免除行为人交付财物的义务。只有当被害人认识到是将自己的财产或者自己支配之下的他人财产转移给行为人时，才能认定其具有处分意识。当然，认识到财产移转并不要求被害人正确认识到接收财产方的身份，只需被害人认识到自己是将财产处分给他人即可。

例如，谢某在QQ群寻找淘宝店家黄某，声称帮其刷单，后在黄某远程操作谢某电脑进行刷单付款时，谢某使用钓鱼软件，使得被害人误以为资金是支付到自己的账户中，实际支付页面被钓鱼软件替换后资金充值到谢某的支付宝账号中，共非法获利6600元。从财产减损的直接性角度来看，诈骗罪的财产处分行为必须是被害人的行为直接造成了财产减损。本案中，被害人虽然对于钱款数额、转账行为是有认识的，但是其仅有支付钱款至自己商铺关联账户内的意识，并无转移钱款给行为人或第三人的意识，对占有转移关系没有认识，故不具有诈骗罪中的处分意识。谢某虽然以欺骗手段骗取被害人的信任，但该款项实际上是通过隐藏的计算机程序来窃取的，这种行为更贴近于窃取，定盗窃罪更加合适。③海宁市人民检察院：“网络钓鱼”中骗盗交织案件的司法认定，http://www.zjhn.jcy.gov.cn/shownews.asp id=3536，2020年3月21日访问。

四、帮助取款行为的定性

实施诈骗的行为人诱使被害人将钱款打到其预定的银行账户后，为了逃避法律制裁，往往幕后指使他人到银行取款，以达到骗取钱财的目的。司法实践中，对取款行为人有的认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪，有的认定为诈骗共同犯罪，产生不少争议。为了辨别两种不同性质犯罪的界分，下面着重从两个方面，试图探究定性的判断方法及标准。

（一）“明知”内容的分类及影响

“明知”是我国刑法中广泛采用的一个表明犯罪主观构成要素的法律术语。明知既包括知道也包括应当知道。明知与共谋具有本质区别。所谓共谋是指二人以上在共同意思之下结为一体以相互利用他人为目的，而进行的将各自意思付诸实施的谋议。①俞小海：《电信诈骗犯罪中帮助取款行为的罪名判定》，载《人民司法》2015年第9期。显然，在共同犯罪层面，共谋是双向的交流，而明知则是单方面的知道或者应当知道。

最高人民法院、最高人民检察院2011年制定的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定，明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具等帮助的，以共同犯罪论处。根据该规定，单方面明知他人实施犯罪而予以帮助的同样可以构成共犯，不一定需要与电信诈骗犯罪团伙之间具有犯意联络。

在2016年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》中，对“明知”的内容进行细化分类。第三条第（五）项规定明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，予以转账、套现、取现的，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任；事前通谋的，以共同犯罪论处。这里将“明知”与“事前通谋”进行精细化区分，分别构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，以及电信网络诈骗犯罪的共同犯罪。不过，该司法解释第四条第（二）项又规定，明知他人实施电信网络诈骗犯罪，帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益，套现、取现的，以共同犯罪论处。

上述司法解释第三条、第四条虽然涉及的都是帮助套现、取现行为，但是对取款人的定性规定了两个不同的罪名。“明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益”（以下简称“明知收益”）与“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”（以下简称“明知犯罪”），这两个限定条件很难区分，一般认为两者没什么区别，因为既然“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”，则对“他人”通过电信网络诈骗犯罪活动获得收益自然也就是“明知”的，这必然导致实践操作的混乱，使两种罪名很难予以清晰界分。

（二）如何区分各种“明知”所对应行为的定性

1. 以发生于电信诈骗行为完成之前还是之后，来区分“明知收益”与“明知犯罪”而帮助取款的性质

帮助行为可能在犯罪的预谋阶段实施，可以与犯罪的实行行为同时进行，也可以在犯罪行为完成了一部分之后实施，但不能在犯罪的实行行为终了（既遂）之后实施。具体到电信诈骗案件中的帮助取款行为，在事前无通谋的情况下，如果诈骗行为已经实施完毕并达到既遂，即使是在行为人明知的情况下，事后的帮助取款行为也不可能构成共犯；反之，如果帮助取款行为发生在诈骗行为过程中(未达既遂前)，在行为人明知的情况下，帮助取款者的行为则可能构成诈骗罪的共犯（承继的共犯）。可见，对电信诈骗行为完成时点（既遂）的判断，对于认定电信诈骗帮助取款行为的性质非常重要。

2. 电信诈骗行为完成时点的界定

结合电信诈骗犯罪而言，其实行行为包括了拨打电话、编造短信、虚构身份，以及为了达到上述目的而实施的利用网络、购买手机、固定电话等通讯媒介的行为，也包括收取被害人钱款等行为。那么，对于电信诈骗犯罪行为实施完毕即犯罪既遂时点的判断问题，如何把握也存在认识分歧，存在多种不同观点。有的认为，电信诈骗犯罪分子实际取得赃款并直接占有、支配赃款，为犯罪既遂。也有的认为，如果电信诈骗犯罪分子只要取得了对赃款的控制或支配力，即使没有实际占有，也应认为是犯罪既遂。还有的认为，一旦财物所有人失去对自身财物的实际控制，无论犯罪分子是否控制，或者是否实际占有，权利人合法的财产权即被侵害，犯罪即告完成。①江海洋：《论电信网络诈骗帮助取款行为之定性》，载《研究生法学》2017第2期。

笔者认为，电信网络诈骗罪并不是为了惩罚行为人获利而存在，处罚的法理基础在于权利人财产被侵害，而不是在于行为人或第三人是否获利。只要诈骗行为使被害人产生认识错误并处分财产进而造成财产损失，此时就可以成立既遂。例如，行为人通过电信诈骗成功将被害人存款转入到指定银行卡账户，但由于其他共犯的工作疏忽，该银行卡遗失，由于该卡是从黑市购得，无法补办，导致存款无法取出。犯罪分子虽然未能控制和占有钱款，仍应构成既遂。

3. 具体类型的实证分析

（1）如果帮助取款者为电信诈骗者提供银行卡号，电信诈骗者让被害人把诈骗款项直接打入帮助取款者的银行卡中，然后由帮助取款者取出现金交予电信诈骗者，帮助取款者只收取工资或提成，在这种情况下，帮助取款者应认定构成电信诈骗犯罪的共犯。在电信诈骗案件中，大多采用银行转账的方式骗取被害人财物，这就需要诈骗者在诈骗过程中提前将银行卡号告知被害人，那么帮助取款者为诈骗者提供银行卡号必然发生在被害人转账行为发生之前，即电信诈骗既遂之前。因此，在这类案件中，帮助取款者应当构成电信诈骗帮助犯。

（2）如果帮助取款者与电信诈骗者建立了较为固定的合作关系，一般可以认定帮助取款者构成电信诈骗犯罪的共犯。这是因为，在电信诈骗者既遂后第一次找到帮助取款者取款时，由于帮助取款行为发生于电信诈骗既遂之后，一般不应认定构成电信诈骗的共犯(可独立构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪)，但如果建立了长期合作关系，则属于性质发生变化。

需要注意的是，《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条第（五）项规定，多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户或者多次采用遮蔽摄像头、伪装等异常手段，帮助他人转账、套现、取现的，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。笔者认为，该规定不够科学合理，正如前文所述，如果存在多次帮助的行为，这种长期合作的关系，应当认定其为明知存在诈骗犯罪活动，否则与一般实践不相符合，也不利于从严打击电信网络诈骗犯罪活动。

（3）如果电信诈骗行为实施完毕(既遂)之后，电信诈骗者将自己的银行卡提供给帮助取款者让其取款，由于帮助取款行为完全发生于电信诈骗既遂之后，因此，帮助取款者不构成共犯，但如果其行为符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪构成要件的，应独立构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

4. 主观认识因素的认定

主观认识因素存在于人的内心，除了依靠被告人的口供、电信诈骗实行犯的供述之外，还要依靠行为人客观方面的各种表现来进行判断。结合实际案例和司法实践中的具体情况，笔者认为可以综合以下几个方面进行判定:

（1）没有正当理由，收取不合理的高额提成或者拥金。取款或转帐行为是合法行为，而且简单易操作，一般由本人完成，没有特殊理由不会委托他人取款，除非相关款项来源于犯罪活动。因此，如果帮助取款者在没有任何正当理由的情况下帮助取款或者转账，并且收取了高额提成或者佣金，可以推定帮助取款者主观上具有明知的心态。

（2）没有正当理由，协助他人将存款转移至多个银行账户，并帮助取款。正常的取款行为不会避简求难，而在电信诈骗中，诈骗者在骗得被害人转账后，为防止账户冻结和逃避侦查，会迅速将资金转移至多个账户并快速取款。如果查明帮助取款者为电信诈骗者提供了多个银行的多个账户，并且跨行甚至到异地帮助电信诈骗者取款，就可以推定帮助取款者主观上具有明知的心态。

（3）帮助取款人采用逃避侦查的方式取款。在取款行为合法的情况下，取款者没有必要采用任何逃避侦查的方式取款。因此，如果行为人在取款过程中采用了一系列逃避侦查的方式，如每次取款都刻意乔装打扮使人难辨容貌，或者破坏自动取款机的监控摄像使其不能记录等，可据此作为推定行为人主观上明知所取款项来源于犯罪活动的参考因素。

五、提供信息的犯罪定性

（一）实践中的定性分歧

依据《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，如果向他人出售或者提供公民个人信息，窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息，符合刑法第二百五十三条之一规定的，以侵犯公民个人信息罪追究刑事责任。第四条第（三）项规定，明知他人实施电信网络诈骗犯罪，非法获取、出售、提供公民个人信息的，以电信网络诈骗的共同犯罪论处。

实践中，在向他们出售或者提供公民个人信息时，如果不知道他人用于诈骗犯罪的，以侵犯公民个人信息罪论处，并无争议。然而，在向他们出售或者提供公民个人信息时，如果明知他人用于诈骗犯罪的，是定性为侵犯公民个人信息罪，还是定性为电信网络诈骗犯罪，则仍存在争议。例如在赖某诈骗一案中，其从网上通过百度云搜索软件，非法获取公民个人信息后销售给电信诈骗行为人。公安人员讯问时，赖某均供认其知道买家购买其信息是用来进行诈骗活动。法院认为，赖某知道他人利用公民个人信息实施诈骗犯罪，向其出售公民个人信息，构成侵犯公民个人信息罪。①广东省茂名市中级人民法院（2017）粤09刑终某号刑事判决书，http://openlaw.cn/judgement/9 66487a1f4ab41e99eae32464843e639?keyword=%E7%99%BE%E5%BA%A6%E4%BA%91+%E7%94%B5%E4%BF%A1%E8%AF%88%E9%AA%97+%E8%B5%96，2020年3月17日访问。但是，在冯某等诈骗一案中，法院认为，被告人冯某明知他人实施电信网络诈骗犯罪仍然非法获取、出售、提供公民个人信息，数额巨大，已构成诈骗罪。②开封市鼓楼区人民法院案号：（2017）豫0204刑初某号，http://openlaw.cn/judgement/d2e44777 5814408a9f99ad8ac14c2753?keyword=%E5%85%AC%E6%B0%91%E4%B8%AA%E4%BA%BA%E4%BF%A1%E6%81%AF++%E6%98%8E%E7%9F%A5%E4%BB%96%E4%BA%BA%E5%AE%9E%E6%96%BD%E7%94%B 5%E4%BF%A1%E7%BD%91%E7%BB%9C%E8%AF%88%E9%AA%97%E7%8A%AF%E7%BD%AA，2020年3月17日访问。

上述两个案例中被告人实施的客观行为基本相同，都是在明知的情况下向电信诈骗人员提供了公民个人信息，除此之外既没有与诈骗人共谋诈骗也没有具体参与实施诈骗行为，但是对二者认定的罪名并不相同。

（二）信息提供者构成共犯的主观要件

对于以上所列的案件，之所以在定性方面存在争议，是因为在认定提供信息是否构成诈骗共犯时，对其主观上要求明知，还是具有共同犯意方面有所不同。

1. 是仅需明知，还是需要共同犯意

有的观点认为，信息提供者仅“明知”，而不能认定其具有帮助电信诈骗的目的，还是要具有与电信诈骗实行犯共同犯罪的故意才能认定。美国《模范刑法典》中就规定共犯(狭义)在主观心态方面必须是“蓄意”而不包括“明知”，仅明知他人实施犯罪而提供帮助的不能构成他人所实行之犯罪的共犯。

其实，我国法律中还是存在不少“明知型”共犯规定，比如帮助信息网络犯罪活动罪主观方面就是要求“明知他人利用信息网络实施犯罪”。还比如，明知他人制造毒品而为其生产、买卖、运输前款规定的物品的，以制造毒品罪的共犯论处。再如，明知用于骗购外汇而提供人民币资金的，以共犯论处。

《关于办理电信网络等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第（三）项作了类似规定，即对于明知他人实施电信网络诈骗犯罪，非法获取、出售、提供公民个人信息的，以电信网络诈骗犯罪的共同犯罪论处。这类共犯便是明知型共犯。

笔者认为，通常来说，明知型共犯立法规定所涉罪名设立之初，相关行为的社会危害非常严重，打击违法犯罪的形势十分严峻。由此，为彰显惩治严重犯罪的坚定决心，增加明知型共犯立法规定便顺理成章。以骗购外汇罪的设立为例，当时我国的外汇交易活动日益频繁，相关犯罪活动严重破坏了国家的外汇管理秩序，骗购外汇罪明知型共犯立法规定于是应运需生。同样道理，由于对电信诈骗打击难度很大，此类犯罪异常猖獗，2017年网络诈骗案件仅占全部诈骗案件的7.67%，2018年占比猛增至17.61%。因此，《关于办理电信网络等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定“明知”他人实施电信网络诈骗犯罪而提供公民个人信息的，以电信网络诈骗犯罪的共同犯罪论处，实际上突破了共同犯罪的一般构成要件，将“明知”等于或替代“通谋”，放宽了相应行为构成共同犯罪的条件。规定中的“明知”应当是一种拟制规范，因为在电信网络犯罪中共同犯罪的合意一般难以证明。

2. 对提供信息者的“明知”如何判断

获取公民个人信息往往是电信诈骗的必经环节，因为公民个人信息的背后是公民的财产性利益。信息提供者帮助他人实施犯罪可能有多种原因，最常见的是获得他人承诺只要提供公民个人信息帮助犯罪会得到其一定好处，比如给予一定财物。很多时候信息提供者即使是帮助他人犯罪也不参与事后分赃，而是直接在提供信息的同时获得报酬，这也是为犯罪人提供其他犯罪工具(比如通讯工具、银行卡等)的很容易被认定为帮助犯，而提供公民个人信息的很少被认定为帮助犯的原因。

实践中，经常进行信息交易的信息商会给信息设置标价，如果是提供信息仅具有交易目的，对信息接受方之后的行为完全不过问的情况，信息的价值通常并不会很高。相反，如果是为帮助犯罪而提供公民个人信息且参与事后分赃的情况，出售信息的收益可能会偏高，作为承担犯罪风险的额外报酬。实践中，可以据此判断信息的出售是否属于普通的信息交易，以此推断是否存在明知而帮助提供的主观故意。