试论地方立法中行政权力的赋予与限定*以《甘肃省道路交通安全条例》为例

仇博冰 关 青

（西北师范大学 法学院 甘肃 兰州730070）

2011年甘肃省人大常委会第二十四次会议审议通过了《甘肃省道路交通安全条例》（以下简称《条例》），《条例》规定，在调查交通事故案件时，如有需要，公安机关交通管理部门可查阅或复制交通事故当事人通话记录。2018年，《条例》中的“通信检查”条款经全国人大常委会法工委审查后，认定该条款是对公民通信自由的不当限制，侵犯了公民的合法权利，且缺乏相应的法律依据。全国人大法工委的“违宪”认定结论包含两方面的认定依据和理由：一是《条例》中对于通话记录的查阅和复制违背了宪法中的“通信自由”；二是没有上位法依据，对公民权利作出了不当限制。

一、问题的提出：“违宪”的语义逻辑

通话记录，在“百度百科”中被定义为包括主/被叫通话、主/被叫短信在内的保留于运营商交换机内的各种信息，其中包括用户的通讯姓名、时间、内容、时长等内容。通信自由是指公民传递信息、获取消息的过程和对象不受国家任何非法理由和措施限制的自由。在《中国宪法精释》中将其定义为“公民有通过信件、电报、电话等形式表达自己意愿的自由”。[1]（P167）我国法律中涉及公民“通信自由”的规定，除了宪法第40条以外，在《刑事诉讼法》第116条、第118条，《刑法》第252条等都分别作出了规定。对公民通信自由侵犯的规定可概括为两类：其一，部门法中规定的对公民的信件“随意扣押、隐匿或者毁弃”，破坏或中断收件人对信息的正常获取；其二，宪法中规定的“干涉”或限制公民的“通信自由”。从通信“自由”的角度看，行政机关的查阅与复制行为与公民的“通信”行为是两个独立的过程，在公民的通信过程中“自由”并未被行政权力及行为所限制；从通信“秘密”的角度看，行政机关对公民通话记录的查询与复制所涉及的“秘密”包括通信内容的秘密性及通信过程的秘密性。毫无疑问，公民通信内容与通信过程的秘密性不受任何机关和个人侵犯，我国《宪法》《刑法》与《刑事诉讼法》的相关条款对于侵犯“通信自由与通信秘密”的行为和责任规定均体现了这一点。但是，在《证券法》第180条、《证券基金投资法》第114条等规定中对于证券监管机关明确授权可以“查阅、复制与案件有关的通话记录”，且立法者在后来的相关释义中指出“通话记录”是指通话时间、通话对象等资料，而不包括有关的通讯内容。可见，同为通过立法对行政权力的授予和对“通话记录”用途的规定，全国人大法工委对《证券法》中关于授权证券监管机关的“查询与复制”权限进行解释时认为，是“为了进一步提高证券监管机关的监管效率”。[2]质言之，作为合宪性审查结果认定的依据——《宪法》第40条的内容，在全国人大法工委对《条例》进行合宪性审查时基于通话记录受《宪法》通信自由条款的保护的主张而认定“违宪”，而对于《证券法》《证券投资基金法》中关于“通话记录”进行授权与解释时却并未提及《宪法》第40条的规定。[3]据此，似乎可以认为，立法者对于“通话记录”的定义进行了限缩式解读，《宪法》对“通信自由”已作出了最高程度的保护。“一项基本权利的保护范围大体上与其保护程度成反比的关系”，即权利的保护程度越高，其保护范围越小，因此，对法律条款中“通话记录”的概念和范围的界定更宜进行限缩，[2]否则就会面临如前文所述中对基于同一“通话记录”的法律规定，在解读时却出现“悖论”的现象。

对“通话记录”的含义与范围进行限缩与扩张的两种不同标准关乎到立法机关制定的所涉条款是否侵犯公民的基本权利——“通信自由”。如前文所述，若对“通话记录”的含义和范围进行限缩，从狭义上理解，即《条例》中授权行政机关对于公民“通话记录”进行“与案件有关的查阅与复制”仅仅指的是通话对象、通话时间而不包括通话内容时，其实已与全国人大法工委对于《证券法》中类似条款的解释一般无二。质言之，在对于“通话记录”限缩解释的语境下，《条例》中对于通话记录的查阅与复制并未达到侵犯《宪法》中规定的“公民基本权利”的程度。[4]行政权力对公民权益的不当干涉和侵犯缺乏上位法依据或许才是全国人大法工委对于《条例》作出违宪认定的根本原因。

二、行政权力的来源与构成——通话检查条款的再分析

（一）“通话检查”行政权力的来源

权力作为社会现象的综合体，具有抽象性，并依赖于其内部各个构成要素的合力运行，也即权力的赋予与实现过程。行政权力亦是如此，杜强强认为行政权力由主体、目的、方式、对象四大要素构成；[5]方世荣认为，权力与行政权力的构成要素具有同源性，包括来源要素、主体要素、运行要素、保障要素，只有四种要素共同合力方能完成行政权力从产生到实现的整个过程。行政权力来源的正当性、合法性决定着其职权行使本质的合法性。《条例》规定交通警察可以查阅和复制当事人的通话记录，此处的“通话记录”在交通事故中作为“证据”，是交通警察用以证明事故发生的原因以及合法合理分配当事人责任的客观依据。作为行政机关，在执法过程中必须坚持“法无授权即禁止”的根本原则，因此有必要从行政权力来源角度对“通话记录”取证的合法性进行分析。

甘肃省交通管理部门在对交通事故当事人进行取证时，查询、复制当事人通话记录的权力来源于《条例》第76条的规定。首先，就行政权力性质而言，需要明确的是其调查取证权确实拥有，而焦点是对公民的通信检查条款能否作为其权力内容。根据我国《立法法》规定，在进行地方立法时需坚持“不抵触、有特色、可操作”三原则。[6]在这三原则之下，地方立法大体可分为两种类型：执行性立法（也称实施性立法）与创制性立法。亦有学者基于与上位法之间的关系，更进一步将其划分为：细化操作型、赋权确认型、漏洞填补型。[7]《中华人民共和国道路交通安全法》（以下简称《道路交通安全法》）作为《条例》的上位法，在该法的第72条第一款中明确规定了交通警察在交通事故处理中有收集证据的权力；第73条规定，公安机关交通管理部门应当及时制作交通事故认定书作为处理交通事故的证据。《行政处罚法》第36条规定除可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规规定，可以进行检查。《道路交通安全法》中赋予了交通警察对交通事故现场进行调查并取证的权力，但因为交通事故的不确定性与案件情形的复杂性，其只是对于公安机关交通管理部门行使取证权力作出了概括性的规定，并未对取证、调查、检查的具体内容进行规定。《条例》中对交通管理部门取证内容的规定，可以视为是对行政机关行使取证权力具体内容的细化，但问题在于，这种对调查取证权的行使细化规定在内容上作出了“突破”，并涉及到了公民的基本权利。但仅从行政权力的来源看，对于公民的通信检查，属于《条例》对于交通管理部门的一种权力内容的赋予。

（二）“通信检查”行政权力的内容构成：“地方经验”的赋予

权力来源和主体的合法性构成了权力合法性的前提，而运行和保障则构成了权力的行使与实现过程。就《条例》规定而言，交通管理部门的行政主体资格毋庸置疑，其权力的来源与运行才是问题所在。因此，本文所讨论的重点依然要回归到其权力赋予来源的地方立法上。据报道，自2019年以来，漳州平和交警大队在“交通事故线上调解中心”调解处理交通事故65起，调解成功率达到100%。[8]调解在处理道路交通安全事故中发挥着巨大作用，如何保证在调解时能够有理有据、客观公正地划分事故责任是维持调解效力和执法权威的重要影响因素。甘肃省地处西北，地形地貌复杂，道路监控摄像存在盲区，因此划分事故当事人责任时经常缺乏关键性监控录像。《条例》规定交通执法人员在处理事故过程中可以查看当事人“通话记录”，既保证了高效执法，也实现了客观公正。

伴随着城乡道路交通网络的不断发展，交通事故发生的原因多种多样，传统的单一制纠纷解决机制无法适应当前现实需要。为此，甘肃省建立了多元化纠纷解决机制，信访案件大幅下降，提高了社会管理能力，创新了社会管理机制，实现了将行政权力与地方实际的结合。地方经验通过立法的形式被予以确认，不仅是地方法制发扬特色的重要路径，而且为地方法制的稳定发展提供了现实基础，但需要注意的是，将地方经验上升至地方法规时“经验”赋予的严谨性与谦抑性。《条例》中以地方立法的形式对行政权力的内容赋予虽是以地方经验作为地方立法的内核，却缺少在宪法和上位法视域下，以行政权力体系为标准的逻辑论证。在地方立法中会出现这种对于行政权力的不严谨赋予抑或扩张，原因主要有以下三个方面：

1.法律本身的滞后性。《中华人民共和国道路交通安全法》2004年5月1日开始施行，2008年、2011年进行了两次修订，最近一次修订距今已有10年之久。《行政处罚法》第11条第二款规定：“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。”什么是“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定”，有学者认为要从法条文本的字面去理解，也有学者认为应从立法的目的这一方向去理解，还有学者认为应当修改原法律等。[9]随着社会经济的不断发展，法律滞后性的弊端日益显现。一方面如今交通事故发生的原因复杂多样，而原有法律规范很难对交通事故的处理作出准确合理的判定；另一方面，国家层面的法律偏重于指导性，在各地方施行过程中极易产生适用难题。《条例》中最具特色的“三调联动”就是结合本地经验上升为法规形式的典型代表，在一定程度上弥补了法律规定的滞后性。

2.权力与权利的冲突：法益之间的较量与选择。“利益衡量理论”通过分析当事人的具体利益、群体利益、制度利益和社会公共利益四个层次化的利益结构，从而选择如何解释与适用法律，在司法裁判中避免传统利益衡量理论所造成的主观恣意。[10]行政法益中最典型的划分是个人利益与公共利益，在案件中必须判断这些利益的重要性与先后顺序，以进行利益的衡量与选择。衡量利益的位阶时必须参照立法宗旨、社会需求（包括社会伦理、道德、舆论等）、社会最普遍认同的社会正义观以及利益均衡等综合因素后作出最优选择。要注意的是，利益位阶本身就具有不确定性，在具体案件中需要运用利益衡量的原则具体分析和考量。[11]因此，在交通事故涉及多方利益冲突时，交通警察对当事人“通话记录”的调取，可以在保证基本客观性的前提下，对当事人的利益与责任承担进行合理合法的分配。在中央立法与地方立法视野中，法益衡量可分为情境法益和抽象法益，作为法益衡量的合宪性判断，“地方经验”下的行政权力可归于情境法益之中（也称个案法益），宪法文本上的公民权利归于抽象法益（也称一般/文本法益），[12]而在进行合宪性判断时，不能像利益衡量理论那样只关注“结果”，也不能只审查“形式”。因此，既要重视衡量的抽象法益（如规范文本），也要关注事实性的情境法益（如地方经验），在此基础上进行合宪性判断方能将国家公共权力与公民权利实现平衡状态下的最优解，从而实现“法制”与“法治”更有效的融会贯通。

3.法律的概括性授权易导致权力行使的准度失衡。卓泽渊在对于法院能否查询当事人通话记录的论述中指出，国家公共权力存在优先于公民权利的情形，但需是在特定情形下并注意在合理限度之内，同时亦指出国家公共权力优先于公民权利时需要按照法定的程序与依据。[13]《道路交通安全法》规定交通管理部门具有调查取证权，但对于该权力的具体行为内容并无明确规定。由此，地方立法在《立法法》的原则性要求下需要对国家公共权力进行细化与分配。对于地方立法而言，在关注权力赋予合法性的同时，要注重权力赋予的必要性与适当性，即权力的授予要有明确且合理的范围和限度。这种限度也是行政权力对于公民权利进行干预的深度，总体上受到公民权利被保护的程度与公共利益需要的程度两方面的影响。[14]将地方经验纳入地方立法是一个收益与风险并存的过程，收益是地方法制建设与地方实际日趋契合，风险是行政权力的内容会被不当扩张。《宪法》第40条对“通信秘密与自由”的保护采用的绝对性表述并不适宜在具体情境法益下的狭义适用。[15]法院调取通话记录和交警查阅复制通讯记录如果不涉及通信的内容或者并未对通信内容进行审查，那么《条例》中所规定的“检查”就不能等同于《宪法》中的“检查”行为。[16]

三、地方立法中行政权力赋予与限定的标准

（一）合法性与合宪性之间

根据《立法法》第72条的规定，地方性法规的制定和颁布不得与宪法、法律、行政法规相抵触。基于此，地方立法的合宪性与合法性具有广义与狭义两种不同观点。广义说认为地方立法的合宪，一是不违背宪法典、宪法性法律，二是不违反其他法律、行政法规，三是坚持法制统一的精神。[17]同时，地方立法的合宪性与合法性处于同一位阶，二者是可以等同的。狭义说认为，合宪性与合法性是两个不同的问题，并根据宪法效力，合法性含义略低于合宪性。[18]广义说与狭义说，都认为地方立法从形式上、精神上都不能违背宪法，其区别在于地方立法文本的合宪性认定应采用何种标准：广义说认为合宪性审查既要合宪、又要合法；狭义说认为合宪性与合法性并不能完全等同，即在地方立法实务中，存在某些地方立法文本合“法”却与宪法文本不完全一致的情形。基于此，有学者在狭义说的基础上明确提出，对于地方立法，其合宪性标准应严格依据宪法文本进行判定，即认定地方立法的违宪应具有直接性的宪法文本和唯一性依据。[19]笔者对于地方立法的合宪性与合法性更偏向于狭义说，即合宪性与合法性之间并不一致，二者必须严格区分，只有在地方立法直接违背宪法文本的情形下，才有可能涉及地方立法的合宪性审查问题。就我国目前地方立法而言，仍旧存在直接违背宪法的情形，[20]（PP247～249）原因有以下两个方面：

1.地方立法与宪法之间的张力一直客观存在，但应尽量避免二者之间的冲突。八二宪法至今共历经5

次修改，如果将地方立法的合宪性标准从广义上进行判定，首先宪法本身无法做到事无巨细的全面规定，将合法性与合宪性一概而论，会使立法权限看似在逐渐“下放”和扩容，但实际上依旧无法体现中央与地方的立法范围。若合宪与合法的标准成为广义上的“文本合宪+精神合宪+法制统一”，那么我国复杂的地域环境与多民族成分等诸多因素会使法律的不适应问题更加凸显，这显然不符合宪法的理念与精神。在区域发展不平衡的现实环境下，将地方立法的合宪性与合法性审查混合，并以广义的标准衡量，最终的影响将可能是宪法、法律的权威性逐渐降低，这显然与宪法作为根本大法的稳定性不吻合。

2.地方法制的建设需要有自我成长的空间和土壤。自《立法法》将地方立法权限量下放至设区的市之后，地方法制的建设从省级区域为中心逐渐开始转向以设区的市为中心。从行政区域范围来讲，以省级为中心的法制建设范围太广，以县乡为区域范围又太过狭小，而以设区的市作为地方法制建设的中心既可以直接受到中央的领导，又能为地区法制建设提供必要的土壤。如果以广义的标准作为地方立法的合宪性与合法性审查标准，地方立法的成长与发展将会被压缩回宪法、法律的精神与文本之下，直接导致地方立法在重复立法与特色立法的困境中徘徊。我们应当认识到，对于地方而言，立法等法制建设才是地方真正需要的。若将地方立法的审查经常性地上升至宪法文本与精神的认定，不仅会导致地方立法工作的束手束脚，而且会引发立法重复、抄袭立法等恶性循环现象。所以，地方立法的合宪性与合法性应有区别。对于地方立法而言，以文本的直接违宪作为判断其“合宪”与否的标准是地方立法走出困境的基础和核心，在此基础之上，如何合宪抑或合法的形成地方立法中行政权力赋予的具体标准才是实现地方立法合宪性、合法性与有效性、正当性有机统一的关键。

（二）行政权力赋予的合法性与合宪性衡量标准

1.合法性：文本“不抵触”与精神一致并重作为合法性的“兜底”原则，以合理性为地方立法行政权力赋予的必要原则。在最高人民法院2018年公布的行政法的九例典型案例中，[21]对于规范性文件的附带性审查，两例是关于“附带性”审查的范围应用，其他七例审查的焦点分别为是否限制公民权利、是否增加公民义务、对不确定法律概念的解释、行业标准认定、是否违背立法目的、是否符合立法精神、专职人员标准认定、技术标准认定等，侧重于合法性、合理性。从审查结果来看，有四例法院在经过审查后认定其规范性文件的合法性。有三例认定其与上位法不符。可以看出，对包括地方性法规在内的规范性文件进行合法性认定的标准主要有两个方面：一是与上位法存在明显内容、范围的不一致，导致公民权利和义务被额外地限缩和增加；二是与上位法的精神和宗旨不一致，也即虽然文件本身是在上位法所赋予的权限与范围内产生的，但其实质是与上位法的宗旨和目标所背离的。在四例认定合法的规范性文件中，也有在上位法规定不明确的范围进行设定的地方性法规。因此，当上位法对于部分规定的内容、范围不明确时，对下位法的合法性审查应是基于其合理性和特殊情境下的现实性进行的综合考量。

2.合宪性：文本的直接违宪原则。不可否认，地方立法具有直接违宪的风险与可能，将地方立法中文本的直接违宪作为行政权力赋予和限定的标准之一具有现实性和必要性。孟德斯鸠认为，行政权力的行使通常抑或总是伴随着“需要迅速处理的事情”，“急事无法律”。[22]（P154）洛克认为，政府之权力根本在为社会谋福利，并认为严格呆板地以法律文本奉为信条是有害的。人民所需要的福利才是最高的法律。因此，行政权力应当以公众的福利为目的，以公民的权利和公共利益为界限。马克斯·韦伯认为，实质理性是从终极价值系统演绎出来的活动规则，表现为强调目的和结果符合基本价值原则。也有学者提出，“法无授权即禁止”的“授权”应该是目标性、目的性和程序性为主要架构的概括授权，不是具体的行政执行手段、措施和方法的授权。[23]制定法本身在社会秩序中就存在需要以变通的形式来增强适应性，社会现象复杂性直接影响到制定法的适用和实施效果。法益之间的冲突解决成为制定法经常面临的问题，而这恰恰又是制定法具备实质理性价值和权威的关键。权力与权利之间的关系能够在社会矛盾的冲突中取得发展，原因在于制定法对社会秩序中所涉及的法益进行均衡。同为制定法，将宪法作为其他法律赖以产生的根本要求无可厚非，但是应当明确，除宪法外的其他制定法绝非只是宪法的细化和具体化，每一部部门法虽然都是在宪法的“合宪性”要求下产生的，但无论在法律体系还是法治体系中，它们都拥有独特的社会秩序价值，而这些显然不能尽数被归到“合宪性”。质言之，制定法合宪性认定，需要尊重“合宪”与“合法”之间的差序价值，并在此基础上，将“合宪性”赋予狭义的内涵，即采用“文本违宪”的方式，判定其是否“合宪”，这也更符合行政权力的公共性和工具性特征及需要。[24]

四、地方立法中对行政权力的限定：针对《条例》中通话检查条款的建议

（一）在保证与上位法一致的前提下，将地方特色和经验结合实际情况融入地方立法时，注重法的价值的判断与平衡

《条例》中的部分条款之所以被认定为违宪，是因为对当事人的权利和义务作出了不恰当的限制，与上位法中的规定产生了分歧。笔者以为在将“三调联动”纠纷解决机制等交通事故处理经验上升为立法层面时，涉及当事人法益的情形更要关注“效率与公平的平衡”。效率和公平的兼顾、平衡是地方立法能否稳定施行的重要影响因素，也是国家公共权力与公民权利的博弈。地方立法中对于公共权力行使所授予的内容和程度，衡量标准就是公民权利在博弈中让步的程度是否符合合宪与合法性原则的要求。将地方特色和经验融入地方立法时，注重法的价值的平衡，其实质亦是在权力的分配中，国家公共权力与公民权利在抽象法益与情境法益的博弈中实现共同价值的过程。

（二）限定行政权力行使的内容与范围

《条例》的争议条款被确认为违宪后，我们应当思考，既然争议的焦点是交警查询当事人的“通话记录”，那么就必须对交通警察所查阅的“通话记录”作出明确的界定，因为通话记录中包括了通话内容、通话时间、通话地点以及短信等内容，而在《条例》涉及条款中，通话记录只是一个概括性的概念，在法律的施行过程中模糊性概念必然会产生争议，这也是导致《条例》被认定为违宪的主要因素。因此，将通话记录明确为“查阅通话时间”，即将通话记录进行法律分割，明确分为通话时间和通话内容等部分，并限定交警所查询的内容为通话记录中的“通话时间”实属必然。交通警察之所以需要查阅当事人的通话记录，是为了证明双方当事人在交通事故发生时是否有“正在通话”这一妨碍安全驾驶行为，并据此认定当事人责任。因此，“通话时间”才是处理争议和责任认定的关键。据此，对交警查询的“通话记录”的概念和范围在《条例》中进行范围和内容的限定，可以在“通讯内容”上保护公民的隐私权，避免了因法律条文中概念的模糊性和范围缺乏限定所造成的公民隐私权保护问题和违宪等可能性争议。

（三）对行政权力的行使程序进行监督和制约

行政权力的来源即使具有上位法依据，也需要规范的行使程序，这也是《条例》中规定交通管理部门行使调查取证权所面临的首要问题。比如规定交通管理部门的行政执法人员在查询当事人的通话记录时，要求有与案件无关的第三人在场、对查询所需要的信息对当事人进行详细明确的说明并在视频执法下进行相关的保密保证等，使当事人的隐私权被侵犯的可能性降至最低。

（四）对通话检查，可通过当事人的举证代替行政机关的职权取证

当通话记录作为证据时，行政机关的依职权取证意味着行政权力对公民权利的干涉，从地方立法角度看，这种不当的权力赋予无疑是违法的。但是从当事人角度，在行政机关对其进行责任认定时，当事人有举证的权利。进而，根据“谁主张谁举证”的基本原则规定，地方立法可以通过明确当事人不提供证据材料所产生责任认定的风险，而对原有的行政机关职权取证进行替代，这样既能避免行政机关职权行使侵犯当事人的基本权利，又能保证交通事故处理的顺利进行。

结语

关于地方立法的讨论一直以来都是我国立法领域重点关注的内容，《条例》作为将地方特色和实务经验上升为地方立法的众多地方性法规之一，其违宪问题的产生也映射了我国目前地方立法的现状，因此也就导致在地方立法中产生了“为立法而立法”、照搬照抄和重复立法等现象的发生，这也是近年来地方立法泛滥却无法解决实际问题的原因之一。[25]我们在强调地方立法的“立法权限”时，也应当考虑该地方立法所产生的实际效用。借用经济学中著名的“卡尔多—希克斯效率”——即第三者的总成本不超过交易的总收益，当地方立法产生的效益成果足以弥补立法成本时，在与上位法制定目的符合的前提下，是否可以考虑给地方立法一个宽容的态度，将行政权力的分配与赋予、行使与落实和公民权利的保障置于情境视域下进行。一是在地方立法中，对授权性条款既要在保证科学、规范、从严的前提下，明确其权力的内容和范围，也要注重对于权力的监督和制约，促使“地方经验”在地方立法中能够真正实现“去其糟粕、取其精华”，实现地方立法过程中“放权”与“限权”的平衡。以“法律”规范“权力”，以“原则”保障“权利”的同时，为地方治理保留一定的空间和成长的土壤。二是立法时更要关注行政权力行使的内容、范围和行使过程的监督、规范之间的平衡。三是对于地方立法的审查，应当区别合宪性与合法性的界限，《条例》被认定“违宪”的条款从本质上讲是“违法”，并非“违宪”。将地方立法进行合法性与合宪性的顺序审查或许更为符合法治建设的本质要求，这将会对我国地方立法的发展产生巨大的催化作用，对纾解目前我国地方立法面临的困境具有重大的现实意义。