数字经济条件下消费者权益保护法律范式

刘欣然

（河南财经政法大学 民商经济法学院，河南 郑州 450046）

关于数字经济，迄今国际上还没有一个通用的准确定义。前瞻产业研究院《2020年中国数字经济发展报告》中，将数字经济定义为以数字化的知识和信息作为关键生产要素，以数字技术为核心驱动力量，以现代信息网络为重要载体，通过数字技术与实体经济深度融合，不断提高经济社会的数字化、网络化、智能化水平，加速重构经济发展与治理模式的新型经济形态。随着新型基础设施建设增加以及大数据、人工智能等技术创新的发展，实体经济数字化转型加速，产业数字化对消费关系和消费结构的影响会进一步深入。在经济法领域，“数字经济的经济法”已成为新的研究热点[1]。法学界对数字经济给消费关系带来的变化以及对相关法律制度的挑战有所关注，研究对象集中于大数据危害消费者个人信息安全、大数据“杀熟”等现象，从强化个体信息权利、严格经营者信息披露义务、信息收集使用者告知义务的角度提出制度对策。很少有学者从消费者权益保护范式的角度进行研究。文章认为数字经济使经济社会活动产生的变化是巨大而深刻的，不仅需要调整具体制度与之相适应，更需要经济法的理论对其进行回应。

一、数字经济对消费者权益的冲击

在数字经济条件下，生产、交换、分配、消费等各经济环节均以数字技术为标志和驱动力。消费关系呈现出数字化、智能化的新特点，这些特点对消费者权益造成了冲击。

（一）消费数字化致消费者信息安全难保障

数字经济条件下，消费呈现数字化特征。从消费者对商品和服务信息的了解、咨询，到购买、付款，以及购买后的反馈全流程都可以借助互联网完成。2020年中国的数字化消费力已经在体量和规模上领跑全球。2020年受疫情影响，消费数字化持续加速，各种互联网应用程序沿消费者生活链条不断延伸，除原有的线上购物外，线上教育、医疗等服务消费加速普及。与此同时，互联网上也留存了每笔消费甚至仅浏览未消费行为的数据。

埃森哲《2016零售业消费者研究报告》指出，为了获取更加个性化的体验，47%的中国和日本受访消费者允许零售商获取其个人信息，并希望通过网络收到他们正考虑购买商品的促销信息[2]。而2020年欧瑞公司的报告表明消费者很重视自己的隐私是否受保护。短短几年间，消费者对于隐私、信息保护的关注度大大提高，从侧面说明消费者信息安全受到较大的威胁。

（二）消费智能化加剧消费者弱势地位

在消费关系中，由于信息偏在、经济实力差异、消费者实现消费目的与经营者实现营利目的之间的时间差和消费者承担人身、财产双重风险等原因，消费者相对于经营者而言原本就处于弱势地位。数字经济条件下的消费智能化特点使消费者的偏好和行为可以被算法引导和预测，数据和算法的价值观驱动人的价值观，消费者弱势地位更加凸显。

1.消费者的偏好和行为可被算法引导和预测

建立在大数据基础上自主学习、分析和决策的算法，也被称作人工智能。伴随网络和信息技术的发展，通过线上进行的消费活动比重越来越大。人工智能模仿人类思维的神经网络，具有自主学习的特点，在发展过程中自发形成了发展路径，程序拥有了自我学习和演变的能力，联结主义[3]的学习产生的不是明确的概念，而是“黑箱”。数据经济条件下，消费关系以大量的消费过程中的数据为表现形式，人工智能将数据进行收集、分析和利用，再通过过滤分类、推荐等功能推送给消费者。除此之外，智能化硬件如智能化家电、智能化汽车也成为了传统消费品升级的主要形式。预测性和引导性数据分析可以通过个人化的识别、分析和干预“植入”意向和行为动机。识别锁定特定消费者后，消费数据存储和分析是持续动态进行的，被分析的数据和被分析的对象处于持续互动中，数字化存在的消费者的偏好经过无数次地被植入意向，消费者可能会被算法驯化，就像程序或数据被修改一样。当消费者个人信息被用于预测性分析，算法几乎能够准确预测该消费者的未来行为。假定算法自主学习能力是无限的，消费者不仅会被定性为数据画像，还能够被准确地定量，并且能进一步地被数据决定消费决策和行为。在此种情境下，法律确认的消费者权利比如自主选择权恐怕在实践中已无从实现。

2.技术的价值观驱动人的价值观

曾经技术被认为代表着理性、中立、高效。正是因为消费者相信技术隐含着上述文化内涵，消费者容易对算法提供的决策产生信任和依赖。但在过去几年的数字经济发展中，越来越多的人对机器学习过程中潜在的歧视性影响产生担忧。数据采集、分析过程中往往负载着价值判断，数据本身所隐含的社会偏见和算法设计主体的主观偏见被带入模型训练中[4]。技术的价值观可能驱动人的价值观，消费的智能化可能会导致少数科技精英群体驱动大多数消费者消费行为的结果①人工智能是否应被赋予法律人格，不同学者有不同的观点，本文不讨论人工智能的主体性。。

此外，个人数据权利和大数据、算法可利用的数据是此消彼长的互补性存在。消费全球化背景下，一国支持技术创新和保护消费者权益的法律影响着本国在国际竞争中的地位。过于严格地保护消费者个人权利可能会限制技术创新的发展，本国消费者依然无法逃脱被其他技术强国相关主体的算法权力侵害。更为重要的是，从消费者权利出发为保护消费者利益必然赋予其更多的权利，这将会增加其他主体利用数据、信息的成本，而结果却是增加了成本也不能真正起到保护消费者权益的实际作用，增加的成本最终还将由消费者买单。

（三）数据鸿沟致消费机会不均

算法的学习特性产生并加剧了数字鸿沟，消费的智能化大大提高了对消费者的科技素质要求。数字经济产生了数字贫民，非数字经济条件下不存在或不明显的问题，在数字经济条件下成为了急需解决的问题。首先，数字接入机会存在差异，消费者能便利接触互联网或进入线上交易空间的机会不同。据第47次《中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2020年底，非网民用户在日常消费中遇到无法用现金支付、买不到票、挂不上号等消费困境的比例约为25%。其次，在线消费者信息素养要求的不断提高造成了老年消费者、低学历消费者的消费障碍。最后，数字经济条件下消费的复杂程度加大，表面看起来消费者消费更便利了，但实际上熟练使用消费工具的难度增加了，比如海淘（即线上跨境购物）可能要求消费者具备国际经贸、汇率换算等相关知识。由于数字基础设施和服务的软硬件差异，有些消费者因无法连接互联网、无法使用智能设备而被隔绝在数字经济之外，甚至无法进行日常消费。从哲学角度看消费者权益源自人权中的生存权，数字经济的红利在消费领域更加应当具有普惠性。

二、数字经济对消费者权益保护法律范式的挑战

作为规范人类社会关系方式之一的法律，属于上层建筑的范畴，其概念体系肇始于农业经济，最初以农业经济的生产力和生产方式为经济基础。蒸汽机发明后，工业经济和城市化给法律带来了变化。垄断资本主义时期，为应对垄断对竞争秩序的破坏以及产品事故致人损害等市场失灵现象，各国陆续出台国家对经济进行调制的法律规范，由此经济法中分化出《消费者权益保护法》（下文简称“消法”）。该法始自20世纪50年代西方发达国家的消费者运动，是从民法的合同法和侵权法中脱离发展而成的。

（一）现行消费者权益保护法范式

现行消法保护的客体是消费者、自然人、私人利益、消费者群体公共利益和消费秩序的集合；法律规范形式以消费者权利为出发点，混合了经济法社会本位的社会责任规定；以私法事后救济为主要途径，辅以经济法实施途径。

1.消费者权益保护法保护的客体

早期对消费者的研究遵循私法范式，消法保护的消费者利益脱胎于自然人的私权利。经营者损害消费者利益，损害的对象被认为是作为个体的消费者的私人权益。

随着社会关系变化，消费者弱势地位逐步明显，消费者受损害问题突出，传统私法虽历经私法公法化变化，但仍不足以保护消费者群体利益，因此以社会利益为本位的经济法产生。经济法认为消费者不仅是作为个体的消费者，也是由个体消费者构成的消费者群体。消费者群体的利益是一种独立的存在，不是简单的群体成员个体利益相加之和。与亚当·斯密的自利性、完全理性的经济人假设相比，此时消费者群体的理性是相关理性。即作为社会存在的消费者不是单一的完全理性，而是相互间的相关理性。个体消费者存在于特定的社会环境中，其策略的形成依赖外部环境和环境中的他人；个体消费者在形成自己的消费决策和预期时，能够预见他人的决策和预期。消费者理性是个体理性和集体理性的统一[5]。经营者损害消费者利益，除了对交易关系中作为经营者交易相对方的特定消费者私人利益造成损害，也损害了该消费者所依存的消费者群体的利益，还损害了社会正常的消费秩序。我国《消费者权益保护法》第一章总则第一条表明：为保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。

2.消费者权益保护法的法律规范形式

现行消法的法律规范形式以消费者权利为出发点，主要遵循“确权-侵权-救济”的路径，同时也混合了经济法社会本位的社会责任规定。法律确定权利主体及其所享受的权利，对其他人来说负有了作为或不作为的义务。社会责任是社会成员为了维护成员共同享受的公共品所承担的责任。公共品具有所有权的非排他性、消费的非竞争性、效用的不可分割性，容易产生搭便车现象，形成公共地悲剧。要保证公共品的供给和公共利益的维护，《消费者权益保护法》总则第五条、第六条规定国家保护消费者合法权益不受损害、保护消费者合法权益是全社会的共同责任的规定；该法第四章、第五章中，国家对消费者合法权益的保护、对消费者组织的规定是现行消法对不同主体保护消费者权益之社会责任的规定。

3.消费者权益保护法实现的途径

法的实施主要包括守法、执法、司法，近年来诉讼外纠纷解决途径逐渐活跃。产生于农业经济为基础的法律，其基本逻辑是假设责任源于过错。即行为人的过错损害法律保护的权益，导致了损害结果的发生，需要法律救济。私法公法化的过程私法加入了严格责任、强制缔约义务等补充了传统法律的实现途径，但未动摇上述根本逻辑。

基于前述原因，现行消法实现途径仍以私法的事后救济途径为主，主要是由受损害的消费者个体追究侵权责任为主的私法救济，同时也混合了经济法社会本位的社会责任实现途径，如以公益诉讼、公共执法的经济法事前、事后救济。近年来为应对消费社会关系变化新出现的制度多为经济法救济制度，前者主要是民事纠纷争议解决方法，后者具有代表性的制度有消费者的冷静期制度、缺陷产品召回制度、惩罚性赔偿制度、公益诉讼制度等。

由于立法者倾向于在已有的概念、原则和制度体系上发展法律，以实现法律体系的稳定性[6]。现行消费者权益保护法虽历经修改，其范式仍然有较强的、始于其出生的私法特性。

（二）数字经济对消费者权益保护法律范式的挑战

《消费者权益保护法》是对市场失灵的弥补，是以民法为基础的，采用的仍是主体-权利-行为-损害-责任的法律规制范式，其核心是行为主义和矫正正义法律思维。数字经济改变了消费主体的消费方式，引发消费社会关系的变化，对上述法律范式提出了挑战。

1.消费法律关系主体和客体的边界模糊

法理学对于法律关系主体和客体有明确的区分。目前主流消法理论和执法、司法实践中消费者仍被限定为自然人。数据电文是民事法律关系客体的形式之一，在现行消法中，数据可以是消费者消费对象——商品或服务的表现形式，并不可能成为消费法律关系的主体。

数字经济条件下，消费者更多地不再表现为有血有肉的自然人，而是通过算法形成的画像。消费者画像是各种可被量化的数据的集合。从消费信息搜集、消费决策、消费交易、支付、消费品物流和收货等主要环节来看，消费者似乎不存在于现实空间，只以数据形式存在于网络，数字化生存。被储存于大数据中可被量化的消费者画像仿佛更符合法律关系客体的特征，原本泾渭分明的消法主体和客体边界模糊不清。

2.以权利为出发点的法律规范形式无法有效进行规范

以消费者权利为出发点的法律规范形式主要遵循“消费者知情-同意”“经营者侵害-赔偿”的框架。

但现实情况是，在具体的信息披露情形中虽然能够轻易地判断消费者形式上是否同意（通常情况下为消费者主动勾选同意选项），但形式上的同意无法代表消费者实质上清晰其个人信息将会被用于何种用途并同意信息收集者、使用者进行使用。“消费者知情-同意”框架形式主义异化的趋势越来越明显：经营者发布的隐私公告专业性越来越强，消费者理解隐私公告的能力和耐心越来越弱。经济实践中，由于数据并非以传统物理空间为载体，而是存在于虚拟空间中，数据的二次或继次开发者不一定是最初经消费者同意收集数据的经营者或平台。即使数据仍然只被收集者占有，基于人工智能的算法黑箱，数据收集者也无法控制大数据运行最后的结果，数据最终的使用情况对收集者、使用者、算法开发者来说可能都不可控。这种情况下，强制要求相关主体以简单明确的隐私公告描述上述复杂的过程并不可行。消费者个人数据在大数据运行中的最终使用状况复杂，超出消费者事先同意的认知能力，消费者知情同意的主观意愿难以判断。

3.事后救济途径难实现

消费者权益保护更多地采取由受到损害的消费者对实施侵害行为的经营者提起赔偿来实现。消费者权益诉讼在司法实践中由民事审判庭依据侵权诉讼程序进行审理。一般侵权责任的构成要件有侵害行为、损害结果、因果关系和主观过错。

数字经济条件下，实施侵害行为的主体究竟是数据收集者、数据分析者、算法开发者、算法使用者、提供商品或服务的经营者，抑或是提供交易的第三方平台，消费者几乎没有判定的能力。按照民事诉讼程序的主体适格的要求，确定适格的被告就足以难倒绝大多数拟通过诉讼维权的消费者。

实施侵害行为者的主观状态（如过错）因为算法黑箱和数据分析处理技术难以判定。主观过错无法确定，主观过错和损害结果之间的因果关系也难确定；数据传播、储存渠道的复杂和多元使行为者与消费者受到的损害结果之间的因果关系难以确定。数字经济中，数据分析的相关性已经取代因果性成为解释和预测法则，即人们在损害结果发生后往往只能找到相关因素而非决定因素。最后，具体损害数额的确定也变得越来越困难。如果发生个人信息泄露或被滥用、消费决策被驯化等情况，消费者安全权、消费自主权、知情权等现行消法规定的消费者享有的主要权利无疑受到了损害，但此时又很难确定具体的损害数额，更不用说消费者对损害数额进行举证了。现行法律以赔偿为主的责任形式无法弥补前述消费者个人信息泄露等损害，责任形式与损害性质不匹配，行为人因违反义务所承担的不利后果并不能惩戒行为人，也无法安抚受损害的消费者。

各国及国际组织为应对数字经济带来的挑战，开展了立法修法工作。欧盟模式、美国模式是其中比较有代表性的。2018年欧盟出台《一般数据保护条例》（GDPR），提出数据主体拥有个人数据访问、更正、擦除权，数据可携权，被遗忘权等，并确立了数据控制者须遵守数据最小化、目的限制、存储限制等规则。美国强调互联网行业的自律，由联邦贸易委员会和电子及电子工程师协会等机构对网络领域进行规制和引导。我国除了现行《消费者权益保护法》外，对数字经济条件下消费者权益进行保护的还有《民法典》《电子商务法》《网络安全法》《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》等规范，这些规范生效时间上看都产生于数字经济时代，但依然采取传统法律的范式。

因此，虽然各国为应对数字经济带来的变化，都进行了立法修法，并取得了一定成效，但消费者权利受损害的问题仍然明显。现有消保法制度框架沿袭行为主义的法律思维，以知情同意、损害赔偿为逻辑。消费者权益保障问题具有很强的现实性，目前的大多数研究围绕消费相关主体权利义务安排和具体法律规则进行讨论，缺乏对数字经济给消费自由、消费安全和消费者生存权的法理反思以及对消费者权益保护法律范式的思考，如果对该问题缺乏根本性认识和深入理解，现有的消费者权益保护法律规则体系及运作机制将很难发挥立法者想要实现的目的。不能仅从个体主义的、静态的角度看待消费者信息的保护，消费者信息作为整体是具有信息的公共价值的。比如，目的限定原则要求收集个人信息时，要有明确、具体、正当的目的。而大数据和算法的价值在于大量数据的混合、深度开发，若遵循目的限定原则必将阻碍大数据实现价值，并忽视其中消费者信息的流通价值和公共价值。

三、数字经济条件下消费者权益保护路径探索

19世纪，法国社会学家奥古斯特·孔德提出了社会物理学，他认为人类社会是自然界的一部分，人为的社会秩序是自然秩序的延伸，因此探讨人类社会生活规律的科学也应是探讨自然规律的科学的直接延伸。按照社会物理学的观点，“事后追责型的人类法律将被数理定律所取代，物理性和生物性的安排将取代制度性的安排”。数字经济对消法既有范式的挑战似乎验证了这一点。

然而，数字经济以及技术创新最终的目的是服务于人类福祉，并非由技术统治人类。数字经济对消费者权益保护提出的挑战其实质是法律如何在支持鼓励技术创新和保护消费者权利之间取得平衡。数据、算法的发展缩小了消费者个人自治领域，但消费者群体的公共领域反而被显现出来。数字经济条件下的消费者权益更多体现为消费交易秩序的公共利益而非私人权益。消费者权益受损害时，损害的对象是众多的、不特定消费者的利益，损害的是社会的消费秩序，损害后果很难具体确定。《消费者权益保护法》应当从私法辅以经济法调整的范式改变为更加纯粹的经济法范式。

（一）以作为消费交易秩序的公共利益为主要保护客体

从私法和经济法产生发展的社会经济背景看，任何时代人的利益都由私人利益和公共利益构成，但二者在人的利益构成中的权重随社会经济发展的变化而变化[7]。社会发展程度越高，在人的利益结构中，私人利益所占权重相对地不断降低，公共利益所占的权重不断提高[8]。如前所述，消费者信息如果仅从静态的、个体主义的私权角度理解，从保护私权利的立场出发，法律不断增加消费者个体的权利，如信息携带权、可擦除权等，从形式上看，增加了消费者的权利，但实质起不到保护消费者权益的目的，信息的流通、开发等公共性价值也无从体现，同时经营者只需履行形式主义的合法合规义务，消费者权利受损害时，无法有效维护自身权益。消费者信息的收集与利用应当以促进消费者整体利益为基础。

只要是有生命的自然人，就必然是消费者。体现为消费者群体利益的消费者利益是所有个体消费者利益的集合，法律应保障消费者群体利益，保护作为消费交易秩序的公共利益。数字经济条件下，前述消费者群体的相关理性被破坏。以法学界讨论的热点大数据“杀熟”现象为例，消费者作为个人能够清楚地看到经营者的标价，且消费者实际付款价格与标价相同。此时，若以个体消费者权利为保护对象，按照自利的理性经济人假设，消费者按标价进行的消费决策是真实意思表示，并无不当。但如果将消费者群体公共利益和消费秩序作为保护对象，按照相关理性思考该问题，会发现消费者无法依据其他消费者群体的相互依赖以及对外部环境的依赖进行消费决策，也不能够预见他人的判断和预期实现博弈均衡并实施消费行为。因此，消法应当保护的是作为社会利益的不特定消费者的权益和消费秩序，是相对于经营者处于消费交易另一端的抽象消费者。

（二）以社会责任为保护公共利益的主要工具

就目前法律规范行使的本质功能和利益特性看，个人权利宜于保护私人利益，社会责任宜于保护公共利益。作为经济基础的数字经济模糊了公共领域和私人领域的结构，消费者权益中包含的公共利益和私人利益的比重较之以往有了结构性的变动，消费者权益主要是公共利益。

社会责任的主体是社会成员，社会责任的实现需要社会成员共同发挥作用。消费者权益、消费秩序是公共品，意味着所有从良好消费秩序获利的社会成员都应当为此负责。传统消费关系中，和消费者相对应的主体主要是经营者，在数字经济条件下，除了经营者之外，平台方、信息收集者、使用者、算法开发者、使用者等相关主体都应当承担更多的风险预防社会责任。技术的运行是中立的，但是技术开发、软件编程、信息收集、分析等过程不可避免地带有前述主体的价值观，这就有必要在行业内部或组织中根据技术发展的特征，制定规则或标准，构建技术正当程序与伦理规则，进行风险防范。

（三）以事先预防、合作治理为主要实施途径

责任规则主要用于事后救济，数字经济条件下消费者权益受到的损害很难通过事后救济弥补，且随着消费者生物性数据在消费过程中被收集、分析，一旦发生损害后果，因为生物信息的唯一性和终身性，其结果可能是不可逆的。现代社会治理理念更强调合作治理，依据详细、合理的规则引导被规制的对象守法是法有效实施的关键[7]。为有效保护消费者权益，应当从通过诉讼救济个案中受损害的消费者转化为事先预防、合作治理保护消费交易秩序为主的公共实施途径，保障消费者在数字经济时代安全地进行消费。

首先，增加以公共机关及社会组织为主导的执法，防止损害消费交易秩序的违法行为。实施这种方式的主要目的是实现预防功能、保护公益[7]。从法实施的几种途径看，消法的实施结构以执法为主导，以司法为辅助，并增加诉讼外纠纷解决方式。

其次，增加消费者保护规则参与主体。算法开发者、数据库等社会组织和平台方在传统消法制度中非消费者交易相对方，也非向消费者承担义务的主体，但在数字经济条件下消费的数字性、智能性特点使这些主体与消费者的权益相关性在一定程度上甚至超越了经营者。在消费者权益保护规则制定和执行过程中，引入利益相关者的参与，通过共同协商，使消费者权益保护规则更具有科学性和适应性。

再次，鼓励发展数字经济条件下消费者信息保护技术。一方面，法律总有道德维度，是技术无法完全取代的。另一方面，法律也不能放弃对科技发展的关注，仅考虑所谓法律的“价值理性”[9]。目前消费者权益保护的挑战来源于技术的发展，也可以通过技术的发展回应挑战，比如通过技术性脱敏（对可能构成歧视的具有敏感性的目标变量采取模糊、删除等反歧视手段）、增值数据技术（在数据收集和分析过程中，自动增加与敏感数据并行的虚构信息作为干扰数据）对抗数据收集和算法对消费者肆意进行数字画像。

最后，消费秩序是公共品，需要政府公权力提供基本公共品实现消费者公平。消费领域的数字鸿沟无法单独通过市场自发解决。在生活消费场景中实现数字接入机会均等、培养消费者数字素养和算法认知需要政府和其他主体（如消费者协会、供销社等）共同完成，确保社会成员平等、充分享有数字化消费的条件和机会，尽量弥合数字鸿沟。

四、结语

从消法制度变迁可以看出，对消费者权益的保护脱胎于民法逐步转向经济法，现行消法保护范式以消费者的权利为起点，主要遵循“确权-侵权-救济”的路径，同时也混合了经济法社会本位的社会责任规定。消法实现途径仍以私法的事后救济途径实现，主要是由受损害的消费者个体追究侵权责任为主的私法救济，同时也混合了经济法社会本位的社会责任实现途径。数字经济条件下，法律关系主体和客体的边界模糊，以权利为出发点的法律规范形式无法有效进行规范，事后救济途径难实现，对数据贫困者的救济缺失。虽然各国为应对数字经济带来的变化，都进行了立法修法，并取得了一定成效，但消费者权利受损害的问题仍然明显。消费者权益保护法应当从私法辅以经济法调整的范式改变为更加纯粹的经济法范式，以作为消费交易秩序的公共利益为主要保护客体，以社会责任为保护公共利益的主要工具，以事先预防、合作治理为主要实施途径。